MARCHES PUBLICS : UN CANDIDAT EVINCE AYANT DEPOSE UNE OFFRE IRREGULIERE PEUT-IL SE PREVALOIR DE L’IRREGULARITE DE L’OFFRE DE LA SOCIETE ATTRIBUTAIRE?
Conseil d’État, 27 mai 2020, n° 435982, à publier au Recueil
Revirement de la jurisprudence du Conseil d’Etat.
En effet, depuis le fameux arrêt du Conseil d’Etat SMIRGEOMES (CE, 3 octobre 2008, req n° 305420), le requérant doit démontrer une lésion de ses intérêts par les moyens qu’il invoque ou en tout cas que ces moyens « sont susceptibles de le léser ».
Dans ce cadre, le Conseil d’Etat a jugé par la suite que le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu’il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable (CE, 11 avril 2012, req. n° 354652).
Avec la jurisprudence exposée ci-dessous un important revirement a été operé.
La collectivité territoriale de Martinique a engagé une consultation en vue de la conclusion d’un accord cadre de prestations de nettoyage de locaux et de sites, divisé en neuf lots.
La société Clean Building s’est portée candidate et a été informée, par courrier du 22 août 2019 que son offre a été rejetée pour certains lots. Elle a alors formé un référé pré-contractuel afin d’obtenir l’annulation de la procédure de passation du marché pour les lots qui ne lui ont pas été attribués.
Par une ordonnance du 30 septembre 2019, le juge des référés a rejeté la demande de la Société, qui se pourvoit en cassation.
En premier lieu, la Haute Assemblée s’est prononcée sur la sanction obligatoire que le juge des référés aurait dû prononcer pour non-respect de la suspension de la signature du contrat.
Conformément au CJA (article L. 551-4), quand un référé pré-contractuel est intenté contre la procédure de passation, le pouvoir adjudicateur doit respecter un délai de suspension de la signature du contrat, à compter, soit de la communication du recours par le greffe du tribunal administratif, soit de sa notification par le représentant de l’Etat ou l’auteur du recours.
En l’espèce, le contrat en litige a été conclu le 6 septembre 2019 dans la matinée, postérieurement à la réception par les services de la collectivité territoriale de Martinique de la télécopie et du courrier électronique de l’avocat de la société requérante lui notifiant son référé précontractuel. Le pouvoir adjudicateur était bien informé de l’existence du référé pré-contractuel.
Ainsi, la collectivité n’a pas respecté la suspension de la signature du contrat imposée par le texte à la suite d’un référé pré-contractuel formé.
Le Conseil d’Etat en tire que :
« alors même qu’il avait rejeté les conclusions de la société Clean Building présentées sur le fondement de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, le juge du référé contractuel du tribunal administratif était tenu de prononcer l’une des sanctions prévues à l’article L. 551-20 du même code. En s’abstenant de prononcer l’une d’entre elles, il a commis une erreur de droit. »
Une pénalité financière d’un montant de 10 000 euros en application des dispositions de l’article L. 551-20 du code de justice administrative a donc été infligée à la collectivité.
Ensuite, la Haute juridiction a posé un nouveau principe et a opéré un important revirement de sa jurisprudence.
Il a en effet considéré que
« la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige. Tel est notamment le cas lorsqu’une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas. »
En jugeant ainsi, la Haute Assemblé se conforme également à la jurisprudence européenne sur ce point ( CJUE, 5 septembre 2019, Lombardi, aff. C-333/18).