Vous venez de recevoir un courrier de la part d’un acheteur public qui soupçonne que votre est « anormalement basse »?
Vous ne savez pas vraiment comment vous justifier ?
Le Code de la Commande Publique, à l’article R. 2152-3 énumère une liste non limitative des justifications susceptibles d’être produites par le candidat et prises en compte par l’acheteur :
« Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :
1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;
2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;
3° L’originalité de l’offre ;
4° La réglementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ;
5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le soumissionnaire »
Naturellement, cette liste n’est pas exhaustive et, partant, d’autres motifs peuvent être apportés.
Rép. min. n° 30977 : JOAN, 1er sept. 2020, p. 5776, Bessot Ballot B.
L’attention du ministre de l’Économie, des Finances et de la Relance a été attirée sur les procédures de recours à la sous-traitance dans le cadre de grandes opérations françaises de construction. À ce jour, le Code de la commande publique prévoit, sauf exceptions, l’obligation d’allotissement des marchés. La plupart des marchés sont donc réalisés selon cette procédure. Par ailleurs, selon le même code, les groupements d’opérateurs doivent faire agréer par le maître d’ouvrage les entreprises qui le composent, ou les entreprises sous-traitantes qu’elles ont choisies. Toutefois, depuis plusieurs années, la filière de la construction française fait face à une situation concurrentielle qui les fragilise. En effet, le développement de « fabrications détachées » vers des entreprises sous-traitantes européennes, généralement pour des raisons financières est désormais une pratique courante. En conséquence, quelle est la position du gouvernement sur une éventuelle évolution de la réglementation de la commande publique pour tendre vers des procédures plus responsables, respectueuses des obligations des règles de sous-traitance, et qui privilégient l’excellence et le savoir-faire du tissu économique local français ?
Le ministre répond que l’accès des entreprises à la commande publique est un enjeu pour le développement économique des territoires et le soutien et la relance des petites et moyennes entreprises (PME) particulièrement impactées par la crise, ainsi que le souligne l’étude sur la sous-traitance dans les marchés publics publiés par l’Observatoire économique de la commande publique en juillet 2020. Le gouvernement est par ailleurs très attentif à la question des chantiers sous-traités à des entreprises étrangères.
Les principes constitutionnels de la commande publique et les principes de non-discrimination et de liberté de circulation des personnes, des capitaux et des services des traités européens font obstacle à la prise en compte d’un critère géographique dans l’attribution des marchés publics. Le Code de la commande publique offre toutefois aux acheteurs des outils leur permettant de faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises locales à leurs marchés. La pratique du sourçage, l’obligation d’allotissement, l’amélioration des conditions financières (hausse du montant des avances) et le recours à des mesures de publicité adéquates permettent ainsi de favoriser l’accès des PME à la commande publique.
Les acheteurs peuvent par ailleurs, au stade de l’attribution des marchés, se fonder sur des critères de nature à encourager les offres locales tels que le développement des approvisionnements directs ou les performances en matière de protection de l’environnement. Il leur est ainsi possible, par exemple, d’apprécier la qualité des offres au regard de l’effort de réduction de gaz à effet de serre notamment pour le transport des fournitures ou les déplacements des personnels. La rapidité d’intervention d’un prestataire peut également être un critère de choix, pour autant qu’il reste justifié au regard du marché public. De tels critères permettent non seulement de sélectionner efficacement les titulaires des marchés publics, mais aussi d’influencer le choix par ces derniers des entreprises sous-traitantes.
Par ailleurs, l’article R. 2193-9 du Code de la commande publique impose aux acheteurs, dans le cadre du contrôle qu’ils effectuent sur les sous-traitants, de rejeter toute offre anormalement basse d’un sous-traitant notamment lorsque celle-ci contreviendrait à la réglementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail. La maîtrise de ces outils par les acheteurs doit permettre un meilleur accès des entreprises nationales, et notamment des PME, à la commande publique.
Marchés publics : les critères environnementaux ont le vent en poupe
C’est ce que nous apprend le site BATIACTU dans un article publié sur son site Internet, intitulé : « Marchés publics : les critères environnementaux ont le vent en poupe ».
Celui-ci fait suite à la dernière étude réalisée par l’OPQIBI : « Depuis 2002, l’OPQIBI, organisme de qualification de l’ingénierie, effectue tous les deux ans son enquête sur les critères de sélection des candidats et des offres en marchés publics, auprès de donneurs d’ordres. La version de 2020 de l’enquête (1) vient d’être rendue publique, et fait notamment état d’une montée en puissance des critères environnementaux. Le critère des « performances en matière de protection de l’environnement » passe de 49,3% en 2016 à 58,8% en 2020. Les trois premiers critères de sélection restent toutefois les mêmes : la valeur technique (82,4% « toujours » et 16,7% « souvent »), le prix des prestations (73,4% « toujours » et 13,3% « souvent ») et la qualité de l’offre (60% « toujours » et 27,8% « souvent ») ».
Les achats publics d’un montant inférieur à 40 000 € HT peuvent, depuis le 1er janvier 2020, être conclus sans publicité ni mise en concurrence. Pour rappel, ce seuil était traditionnellement de 4.000€ HT. Il est monté à 15.000€ HT fin 2011, puis à 25.000€ HT fin 2015. En-dessous de ce montant, l’administration peut contacter directement l’entreprise de son choix, ce que l’on appelle du « gré à gré ».
Pour faciliter la relance économique, le gouvernement a décidé de relever encore ce seuil pour certains marchés publics. Ainsi, un décret du 22 juillet a augmenté provisoirement le seuil pour les marchés publics de travaux à 70.000 € HT (jusqu’au 10 juillet 2021) et à 100.000€ HT (jusqu’au 10 décembre 2020) pour les marchés de fourniture de denrées alimentaires. Pour rappel, en-dessous dudit seuil, les acheteurs doivent veiller à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique.
CE 10 juillet 2020, « Société Comptoir Négoce Equipements », n°430864
L’article L 6.5° du Code de la commande publique prévoit que « l’autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code ». Les articles L 2195-1 à L 2195-6 précisent les différents cas dans lesquels un acheteur public peut résilier un marché public, ainsi que les modalités d’indemnisation du cocontractant.
Un nouveau cas de résiliation vient d’être crée par le Conseil d’Etat : le droit pour un acheteur public de résilier unilatéralement un contrat public pour un motif tiré de son irrégularité. En effet, dans un récent arrêt du 10 juillet 2020, les juges vont annoncer que « dans le cas particulier d’un contrat entaché d’une irrégularité d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge ».
Arrêt N° 18BX003424 Cour administrative d’appel de Bordeaux, 3ème chambre, 9 juillet 2020
La cour administrative d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 9 juillet 2020, rejette la requête en annulation contre le jugement du tribunal administratif de Poitiers du 4 juillet 2018 qui avait fait droit à la demande du CNB visant à annuler un marché public d’assistance maîtrise d’ouvrage pour l’élaboration et la passation d’un marché de collecte des déchets ménagers, attribué par une collectivité à une société de conseil en méconnaissance des articles 54 et 60 de la loi du 31 décembre 1971.
La cour confirme l’intérêt à agir du CNB qui se voit octroyer une somme de 1500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de l’organisation judiciaire.
La société appelante soutenait en appel que le CNB ne justifiait pas d’un intérêt légitime pour contester la validité du marché litigieux lequel, selon elle, ne comportait qu’une part accessoire de conseil juridique au regard des aspects techniques, organisationnels et financiers qu’elle estimait largement prépondérants.
Aux termes d’un rappel ferme aux règles de la commande publique et à la loi du 31 décembre de 1971, la cour rejette cette argumentation tout en confirmant l’intérêt à agir du CNB en annulation du contrat conclu entre la collectivité et la société de conseil.
Elle rappelle qu’il appartient au pouvoir adjudicateur, dans le cadre de la procédure de passation d’un marché public portant sur des activités dont l’exercice est réglementé comme celles de la consultation juridique et de la rédaction d’actes, de s’assurer que les soumissionnaires remplissent les conditions requises pour les exercer.
En l’espèce, il ressort du cahier des clauses techniques particulières que le marché litigieux portait pour partie sur une analyse du contexte financier et technique du futur marché de collecte, mais comportait aussi des prestations de consultation juridique visant à sécuriser la procédure de passation du marché envisagé par la collectivité (assistance dans la définition des besoins, à la rédaction des pièces administrative du dossier de consultation, analyse des offres, sécurisation juridique de la procédure, assistance juridique de la collectivité en cours de procédure…).
Si le cabinet de conseil bénéficie d’un agrément OPQCM l’autorisant en vertu des articles 54 et 60 de la loi de 1971 et de l’arrêté du 19 décembre 2000, à exercer une activité juridique accessoire, il est rappelé que celle-ci doit relever directement mais de façon accessoire à son activité principale, laquelle ne peut être de nature juridique (cons. 8).
La cour constate que les prestations de rédaction d’actes et de conseil consultation prévues au marché, si elles représentaient seulement 4,5 jours de travail sur une mission de 22 jours, ne constituaient pas la suite de l’activité principale de conseil en gestion de la société attributaire.
Ainsi « déconnectées » des prestations de conseil en gestion que cette société est supposée délivrer, elles ne pouvaient donc être regardées comme l’accessoire nécessaire à celle-ci au sens de l’article 60 de la loi du 31 décembre 1971 (cons. 10).
Le tribunal était donc fondé à annuler le marché litigieux.
| Par cet arrêt, la cour procède à un rappel ferme à la règle de l’accessoire des articles 54 et 60 de la loi de 1971. Pour remplir la condition d’accessoire, il ne suffit donc pas que la part des prestations juridiques comprises dans le marché litigieux soit inférieure en volume aux autres spécialités du marché si ces prestations de consultation ou de rédaction d’actes en matière juridique ne relèvent pas directement l’activité principale (non juridique) de l’attributaire et ne constituent pas l’accessoire nécessaire de cette activité. |
Cour d’appel de Fort-de-France, Chambre civile, 7 juillet 2020, req. n° 18/00417
Le maître de l’ouvrage est responsable, même en l’absence de faute, des dommages que les ouvrages publics dont il a la garde peuvent causer aux tiers tant en raison de leur existence que de leur fonctionnement. Il ne peut dégager sa responsabilité que s’il établit que ces dommages résultent de la faute de la victime ou d’un cas de force majeure. Ces tiers ne sont pas tenus de démontrer le caractère grave et spécial du préjudice qu’ils subissent lorsque le dommage présente un caractère accidentel.
Mme D soutient que les travaux de voirie réalisés en 2015 à proximité immédiate de sa propriété ont occasionné pour elle divers troubles de jouissance liés à une visibilité accrue de son terrain depuis la voirie construite en surplomb et à un surdimensionnement du carrefour giratoire, ainsi que des nuisances occasionnées par une augmentation du trafic, par l’absence de dispositif d’évacuation des eaux de ruissellement et par l’éclairage public du rond-point. Mme D, qui a la qualité de tiers à l’égard des ouvrages publics que constituent le carrefour giratoire et la voie nouvelle créés à proximité de sa propriété, demande ainsi réparation de dommages liés à l’existence même et au fonctionnement normal de ces ouvrages. Ces dommages présentant le caractère de dommages permanents de travaux publics, Mme D est tenue de démontrer le caractère grave et spécial des préjudices qu’elle prétend subir.
Si Mme D fait valoir que les travaux d’aménagement du carrefour giratoire ont entraîné une importante surélévation de la voirie et rendu sa parcelle plus visible, il résulte de l’instruction, en particulier du plan d’exécution des travaux et des photographies produites, que les travaux litigieux ont suivi la pente du terrain naturel et que le rehaussement du niveau du sol rendu nécessaire pour réaliser le carrefour giratoire est, au droit de la propriété de la requérante, tout au plus de soixante centimètres. Ni le constat d’huissier produit par Mme D, lequel a au demeurant été effectué alors que les travaux de voirie n’étaient pas achevés, ni aucun autre élément produit par la requérante n’est de nature à remettre en cause les relevés topographiques figurant sur ce plan d’exécution. Ainsi, la vue supplémentaire sur le terrain de la requérante depuis cet ouvrage public est limitée, d’autant plus que la commune a prévu, ainsi qu’il résulte de l’étude d’aménagement paysager qu’elle produit, de contenir cette vue par la plantation d’arbres de haute tige en limite de propriété, dont il n’est pas contesté qu’elle n’a été différée qu’en raison de la présente procédure contentieuse. Il ne résulte pas de l’instruction que le rond-point litigieux, créé en vue notamment de sécuriser l’accès aux écoles, situées rue de la Croux et rue du Treuil, et de limiter la vitesse sur la route de Quinssat tout en permettant aux transports en commun de l’emprunter, serait surdimensionné alors, au demeurant, que son rayon est conforme aux recommandations du Centre d’études sur les réseaux, les transports, l’urbanisme et les constructions publiques. Au surplus, Mme D, qui a déposé le 5 août 2013 une demande de permis de construire au soutien de laquelle elle avait joint un plan de masse faisant apparaître de manière très précise le rond-point alors envisagé ainsi que la nouvelle voie de liaison à créer, avait, contrairement à ce qu’elle soutient, connaissance de ces éléments avant même l’acquisition de son terrain le 22 novembre 2013 et était ainsi, à cette date, en mesure d’en déduire qu’elle s’exposait au risque dont elle fait état, ainsi que le fait valoir en défense la commune. Il ne résulte pas de l’instruction, notamment pas des seules allégations de Mme D qui ne sont pas corroborées par des éléments suffisamment précis, que la voie de liaison créée à partir de la rue de la Dame et aboutissant au rond-point en cause, dont l’objet est, ainsi qu’il a été dit, de favoriser l’accès aux écoles pour les usagers empruntant cette rue, aurait engendré un important surcroît de trafic, notamment de poids lourds, contournant les carrefours de la route départementale reliant Vichy à Thiers et traversant le centre de la commune d’Abrest.
Mme D ne fait état d’aucun préjudice pour elle tiré de l’absence de dispositif d’évacuation des eaux de ruissellement, alors au demeurant que la commune fait valoir, sans être contredite, que le dévers du trottoir situé au niveau de la propriété de la requérante se dirige vers la chaussée où sont collectées les eaux pluviales.
Si Mme D invoque une nuisance liée à la forte puissance de l’éclairage public installé au centre du rond-point dont l’un des projecteurs est dirigé vers l’intérieur de sa chambre, les deux seules photographies produites, prises de nuit et résultant d’un constat effectué par un huissier le 26 septembre 2016, ne permettent pas d’établir la gêne alléguée à l’intérieur de la pièce alors que les projecteurs, éteints à partir de 23h30, ont été réglés pour diffuser un niveau d’éclairement minimal et que les résultats photométriques produits par la commune montrent la faible intensité de la diffusion de cet éclairage public au-delà du carrefour.
Il résulte de tout ce qui précède que les différents chefs de dommages invoqués, examinés dans leur ensemble, ne peuvent être regardés comme présentant un caractère grave et spécial dont la charge excède celle qu’il incombe normalement de supporter au riverain d’une voie publique.
CAA de LYON, 4ème chambre, 02/07/2020, 18LY03402, Inédit au recueil Lebon
Une commune avait engagé une procédure d’attribution pour conclure un certain nombre de marchés publics de travaux pour la rénovation de son école élémentaire, choisissant parmi les critères d’attribution les « références » du candidat sur des prestations similaires.
Alors que ce critère est régulièrement utilisé par les acheteurs publics pour qualifier la capacité des candidats à exécuter les prestations du marché public à intervenir, ce n’est que très rarement qu’ils utilisent un tel critère pour noter les propositions reçues.
Bien mal en a pris cet acheteur que le juge sanctionne, pour avoir choisi ce critère d’attribution ni lié, ni proportionné à l’objet du marché, qui tenait à des travaux de réhabilitation classiques, quand bien même devaient-ils être exécutés dans un bâtiment à caractère « patrimonial » : « En quatrième lieu, si la commune fait valoir que les bâtiments de l’école élémentaire font partie de son patrimoine historique, cet aspect n’était pas mentionné dans le document de consultation des entreprises. Ainsi et comme l’a jugé à juste titre le tribunal, le caractère patrimonial des bâtiments à réhabiliter ne justifiait pas objectivement le recours à un critère reposant sur les références des candidats dans ce domaine particulier. Dans ces conditions, la prise en considération d’une telle expérience pour utiliser ce critère a eu un effet discriminatoire.
Fiche technique relative à la remise d’échantillons, maquettes et prototypes
L’article R. 2151-15 du code de la commande publique prévoit : « Dans les documents de la consultation, l’acheteur peut exiger que les offres soient accompagnées d’échantillons, de maquettes ou de prototypes ainsi que de tout document permettant d’apprécier l’offre. Lorsque ces demandes impliquent un investissement significatif pour les soumissionnaires, elles donnent lieu au versement d’une prime. » La DAJ ayant eu vent d’une médiocre application de cet article dans la pratique, celle a décidé de mettre à jour sa fiche sur le sujet afin de souligner de nouveau l’importance de cette indemnisation.
La DAJ explique aux acheteurs publics : « Le respect de cette obligation est de l’intérêt même des acheteurs. En effet, la juste indemnisation des efforts fournis, par le biais d’une prime suffisante, garantit la légalité de la procédure. Une prime suffisante permet d’assurer un niveau satisfaisant de concurrence et l’égalité de traitement. Elle garantit la pluralité et la diversité de l’offre dans des métiers où des professionnels, peuvent facilement être découragés par la perspective de se lancer dans des dossiers de réponse à un appel d’offres public, dont l’investissement leur paraît démesuré par rapport aux chances d’obtenir le marché. Prévoir une prime représentative de l’effort attendu participe également du sérieux des prestations et de la relation contractuelle : l’acheteur traduit ainsi sa bonne appréhension du marché concerné et de ses contraintes alors que l’opérateur économique intéressé peut également apprécier le niveau d’attente et de sérieux de l’acheteur.
CAA de NANCY, 16/06/20, « communauté de communes de Seille et Mauchère », n° 18NC03021
En application de l’article 1152 du Code civil, le juge administratif se reconnaît le pouvoir de réduire les pénalités de retard dans l’hypothèse où celles-ci atteignent un montant manifestement excessif par rapport au montant du marché. Ainsi il a déjà été jugé que des pénalités étaient excessives si elles représentaient 36,2% du montant du marché et qu’elles ne les forcément étaient pas à hauteur de 26%.
Dans le cadre d’un marché de la communauté de communes de Seille et Mauchère (54), constatant un retard conséquent de son titulaire, celle-ci a décidé d’appliquer des pénalités. Celui-là conteste, arguant d’un montant excessif et que l’absence de prise en compte des difficultés particulières d’exécution. Les juges ne vont pas donner raison à l’entreprise, le montant des pénalités ne représentant qu’environ 2% du montant du marché et avait déjà été réduit de moitié par rapport aux stipulations du CCAP.