Cet article prévoit que lorsqu’une construction est achevée depuis plus de 10 ans, le refus de permis de construire ou la décision d’opposition à déclaration préalable ne peut être fondé sur l’irrégularité de la construction initiale au regard du droit de l’urbanisme, sous réserve de certaines exceptions. En effet, en droit de l’urbanisme, les constructions illégales n’ont pas d’existence juridique. C’est ainsi que les travaux les concernant, même s’il s’agit d’évolutions mineures, et sauf s’ils sont dissociables de la construction initiale, doivent faire l’objet d’une autorisation de régularisation portant sur l’ensemble de la construction (CE, 9 juill. 1986, n° 51172, Thalamy). Or, et notamment pour les acquéreurs de bonne foi, il n’est pas toujours possible d’établir la régularité, au regard des règles d’urbanisme, d’une construction ancienne.

L’article L. 421-9 a pour objet de traiter ce problème pour les constructions illégales achevées depuis plus de 10 ans en permettant leur régularisation. Le Conseil d’État considère que la régularisation est possible même pour une construction dont la démolition a été ordonnée par un jugement définitif. Il appartient alors à l’autorité compétente d’apprécier l’opportunité de délivrer un permis de régularisation, compte tenu de la nature et de la gravité de l’infraction relevée par le juge pénal, des caractéristiques du projet et des règles d’urbanisme applicables (CE, 8 juill. 1996, n° 123437 ;  CE, 26 févr. 2001, n° 211318).

Cette régularisation est possible quelle que soit l’ancienneté de la construction et même si une des exceptions prévues à l’article L. 421-9 est applicable. Toutefois, la Cour de cassation considère que l’autorisation de régularisation ne fait pas disparaître l’infraction pénale éventuellement constatée en ce qui concerne la construction initiale (Cass. crim., 26 févr. 1964, n° 63-91.679 ; Cass. crim. 12 janvier 1982, n° 81-92.481).

L’auteur de l’infraction bénéficiant d’une autorisation de régularisation peut alors être condamné au paiement d’une amende ou d’une peine de prison, mais le prononcé ou l’exécution de mesures de mise en conformité ou de démolition est impossible. En effet, pour le juge pénal, la démolition prononcée sur le fondement de l’article L. 480-5 du Code de l’urbanisme est considérée comme une mesure à caractère réel destinée à faire cesser une situation illicite (Cass. crim. 8 juin 1989, n° 88- 86.756 ; Cass. crim., 6 nov. 2012, n° 12-82449 ; Rép. min. n° 86223,JOAN, 19 avr. 2016, p. 3456).

Or, en présence d’une autorisation de régularisation, il n’y a plus de situation illicite, le juge pénal ne pouvant alors prononcer la démolition.

La délivrance d’une autorisation de régularisation prive donc la répression pénale d’une grande partie de sa portée et peut alors justifier, en opportunité, le classement sans suite de la procédure judiciaire (Rép. min. n° 35267,JO Sénat 24 janv. 2002, p. 236).