MARCHES PUBLICS : Le NCCP 2019 va-t-il vers le remplacement du critère « prix » par celui du « coût »?

Le Code de la Commande Publique, en son article R2152-7, a gravé dans le marbre le choix qui est offert aux acheteurs publics d’utiliser le critère « prix » ou plutôt le critère « coût » (déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle défini à l’article R. 2152-9).

L’article précité précise : « Le coût du cycle de vie couvre, dans la mesure où ils sont pertinents, tout ou partie des coûts suivants du cycle de vie d’un produit, d’un service ou d’un ouvrage : 1° Les coûts supportés par l’acheteur ou par d’autres utilisateurs, tels que : a) Les coûts liés à l’acquisition ; b) Les coûts liés à l’utilisation comme la consommation d’énergie et d’autres ressources ; c) Les frais de maintenance ; d) Les coûts liés à la fin de vie comme les coûts de collecte et de recyclage ; 2° Les coûts imputés aux externalités environnementales et liés au produit, au service ou à l’ouvrage pendant son cycle de vie, à condition que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée (...) ».


Prendre en compte le « coût » plutôt que « prix » suppose donc pour les acheteurs publics de tenir compte, non seulement du prix d’acquisition, mais également des coûts de maintenance, coûts d’utilisation, coûts des externalités environnementales, coûts liés à la fin de vie du produit ou ouvrage (recyclage, démantèlement, réutilisation, valorisation des déchets…). Il ne s’agit finalement que du bon sens : le véritable coût d’un équipement n’est pas seulement celui de son prix, mais aussi celui de sa consommation et de son entretien, par exemple.

Si ce virage risque prendre un peu de temps avant de rentrer dans les mœurs et les pratiques des acheteurs publics, anticipez cette évolution !

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COMMANDE PUBLIQUE : Le seuil de dispense de publicité va passer de 25.000€ HT à 35.000€ HT (Exclusif : le Gouvernement veut relever le seuil des marchés publics à 35 000€)

En 2017, dans la cadre d’une question ministérielle, le député Pascal Cherki avait interrogé M. le ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique sur le possible nouveau relèvement du seuil de dispense de publicité. Dans sa réponse, le ministère avait alors précisé que : « Le gouvernement n’envisage pas de modifier ce seuil très récemment révisé. Un nouveau relèvement nécessiterait une analyse approfondie tant au regard des principes constitutionnels encadrant la commande publique qu’au regard de son intérêt économique » (Question N° 73028 ; Réponse publiée au JO de l’Assemblée Nationale le 07/03/2017).

Finalement, deux ans plus tard, dans un tout récent article de la Gazette des Communes, nous y apprenons que : « Ce n’est qu’une petit ligne dans l’exposé des motifs qui accompagne l’avant-projet de loi « engagement et proximité », mais elle fait déjà grand bruit : le gouvernement a fait savoir que le seuil de déclenchement des procédures de marchés pourrait être relevé de 25 000 à 35000 euros par voie réglementaire à l’issue de l’adoption du texte par les parlementaires. Une mesure censée répondre aux attentes d’un certain nombre d’élus qui se plaignent des lourdeurs des règles de la commande publique ».

Texte intégral de l'actualité : https://www.lagazettedescommunes.com/627548/exclusif-le-gouvernement-veut-relever-le-seuil-des-marches-publics-a-35-000e/

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BAIL A USAGE D'HABITATION : La mise à la disposition du locataire d’une copie de la convention conclue entre l’Etat et le bailleur ne constitue pas une condition préalable à son exécution (cass., civ. 3ème, n° 552 du 20 juin 2019 (pourvoi 18-17.028)

L'arrêt de la Cour de cassation a été rendu au visa des art. L. 353-16 et L. 353-17 du Xode de la construction et de l’habitation (CCH).

Ill résulte du premier de ces textes que la mise à la disposition du locataire d’une copie de la convention conclue entre l’Etat et le bailleur ne constitue pas une condition préalable à son exécution ; en application du second, par dérogation à l’art. L. 353-3, les conventions concernant les logements mentionnés à l’article L. 353-14 prennent effet à leur date de signature.

Mme X a pris à bail un logement situé dans un immeuble appartenant à la société d’HLM Vilogia ; le 6 juin 2014, la bailleresse a signé une convention avec l’Etat en application de l’art. L. 351-2 du CCH ; la locataire ayant refusé de justifier de ses ressources, la bailleresse lui a réclamé un supplément de loyer de solidarité liquidé au taux le plus élevé, puis l’a assignée en paiement et en résiliation du bail.

Pour rejeter ces demandes, l’arrêt d'appel a retenu que, la société Vilogia ne démontrant pas qu’elle a mis à disposition de Mme X une copie de la convention, il y a lieu de constater que cette convention n’a pas commencé à recevoir application ;

En statuant ainsi, la cour d’appel, qui a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé les textes susvisés.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/552_20_42823.html

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PERMIS DE CONSTRUIRE : Chacun des cotitulaires d'un permis de construire valant division conjoint est redevable de l'intégralité des taxes d'urbanisme qu'il génère (CE. 19 juin 2019, req. n°413.967)

Lorsqu'un permis de construire a été délivré à plusieurs personnes physiques ou morales pour la construction de bâtiments dont le terrain d'assiette doit faire l'objet d'une division en propriété ou en jouissance avant l'achèvement des travaux conformément à l'article R. 431-24 du code de l'urbanisme, les redevables de la taxe d'aménagement dont ce permis est le fait générateur sont les titulaires de celui-ci, chacun d'entre eux étant redevable de l'intégralité de la taxe due à raison de l'opération de construction autorisée. Dans une telle hypothèse, l'administration compétente peut mettre cette taxe à la charge soit de l'un quelconque des bénéficiaires du permis, soit de chacun de ces bénéficiaires à la condition alors que le montant cumulé correspondant aux différents titres de perception émis n'excède pas celui de la taxe due à raison de la délivrance du permis.

Le Conseil d'Etat retient : 

" 3. Aux termes de l'article L. 331-6 du code de l'urbanisme : " Les (...) opérations de construction (...) soumises à un régime d'autorisation en vertu du présent code donnent lieu au paiement d'une taxe d'aménagement, sous réserve des dispositions des articles L. 331-7 à L. 331-9. / Les redevables de la taxe sont les personnes bénéficiaires des autorisations mentionnées au premier alinéa du présent article (...). / Le fait générateur de la taxe est (...) la date de délivrance de l'autorisation de construire (...) ". Aux termes de l'article L. 331-24 du même code : " La taxe d'aménagement et la pénalité dont elle peut être assortie en vertu de l'article L. 331-23 sont recouvrées par les comptables publics compétents comme des créances étrangères à l'impôt et au domaine. / Le recouvrement de la taxe fait l'objet de l'émission de deux titres de perception correspondant à deux fractions égales à la moitié de la somme totale à acquitter, ou de l'émission d'un titre unique lorsque le montant n'excède pas 1 500 euros (...) ".

4. Il résulte de ces dispositions que, lorsqu'un permis de construire a été délivré à plusieurs personnes physiques ou morales pour la construction de bâtiments dont le terrain d'assiette doit faire l'objet d'une division en propriété ou en jouissance avant l'achèvement des travaux conformément à l'article R. 431-24 du code de l'urbanisme, les redevables de la taxe d'aménagement dont ce permis est le fait générateur sont les titulaires de celui-ci, chacun d'entre eux étant redevable de l'intégralité de la taxe due à raison de l'opération de construction autorisée. Dans une telle hypothèse, l'administration compétente peut mettre cette taxe à la charge soit de l'un quelconque des bénéficiaires du permis, soit de chacun de ces bénéficiaires à la condition alors que le montant cumulé correspondant aux différents titres de perception émis n'excède pas celui de la taxe due à raison de la délivrance du permis. Par suite, en jugeant que le service ordonnateur ne pouvait mettre la taxe d'aménagement due à raison de l'opération de construction autorisée par le permis de construire délivré le 17 mai 2013 à la charge du seul M. A... au motif que M. et Mme B...étaient, eux aussi, bénéficiaires du permis et, par suite, redevables de cette taxe, le tribunal a commis une erreur de droit. Le ministre de la cohésion des territoires et de la mer est fondé pour ce motif, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de son pourvoi, à demander l'annulation du jugement qu'il attaque.

5. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.

6. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 ci-dessus que M. A...était, en sa qualité de bénéficiaire du permis de construire délivré le 17 mai 2013, comme M. et MmeB..., redevable de l'intégralité de la taxe d'aménagement due à raison des constructions autorisées par ce permis. Par suite, le directeur départemental des territoires et de la mer de Loire-Atlantique pouvait légalement émettre un titre de perception à son encontre pour obtenir de lui le recouvrement de l'intégralité de cette taxe, sans préjudice de la faculté pour M. A...de réclamer aux autres bénéficiaires du permis de construire le reversement de la part de la taxe correspondant aux constructions dont la propriété leur a été dévolue à la suite de la division du terrain. Il s'ensuit que la demande de M. A...tendant à l'annulation du titre de perception émis le 24 juin 2014 mettant à sa charge la totalité de la taxe due à raison du permis de construire délivré le 17 mai 2013 doit être rejetée"

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RECOURS EN RESPONSABILITE : Les règles applicables de la prescription (CE, 17 juin 2019, n° 413097)

Il résulte du principe de sécurité juridique que le destinataire d’une décision administrative individuelle qui a reçu notification de cette décision ou en a eu connaissance dans des conditions telles que le délai de recours contentieux ne lui est pas opposable doit, s’il entend obtenir l’annulation ou la réformation de cette décision, saisir le juge dans un délai raisonnable, qui ne saurait, en règle générale et sauf circonstances particulières, excéder un an.

Toutefois, cette règle ne trouve pas à s’appliquer aux recours tendant à la mise en jeu de la responsabilité d’une personne publique qui, s’ils doivent être précédés d’une réclamation auprès de l’administration, ne tendent pas à l’annulation ou à la réformation de la décision rejetant tout ou partie de cette réclamation mais à la condamnation de la personne publique à réparer les préjudices qui lui sont imputés.

La prise en compte de la sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause indéfiniment des situations consolidées par l’effet du temps, est alors assurée par les règles de prescription prévues par la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ou, en ce qui concerne la réparation des dommages corporels, par l’article L. 1142-28 du Code de la santé publique.

MARCHES PUBLICS : Conditions fixées pour les Collectivités candidates à un marché public (CE, 14 juin 2019, n°411444)

Dans un arrêt du 14 juin 2019, le Conseil d’État a définitivement tranché une affaire concernant la légalité de la candidature d’une collectivité à un marché public. Déjà examinée par la Haute Juridiction administrative en 2014, l’affaire, renvoyée à la CAA, était de retour devant le Conseil d’État.

En l'occurrence, un département avait attribué un marché de travaux à un autre département.

En l’espèce, le département de la Vendée avait attribué au département de la Charente-Maritime le marché de travaux de dragage de l’estuaire du Lay. Candidate évincée, la société Armor SNC avait saisi le juge administratif, estimant qu’une collectivité publique ne pouvait se voir attribuer un contrat de la commande publique. Le tribunal administratif (TA) de Nantes puis la cour administrative d’appel (CAA) de Nantes avaient successivement rejeté sa demande. La société s’était alors tournée vers le Conseil d’État qui avait annulé l’arrêt de la CAA, cette dernière ayant à tort dispensé le département attributaire de justifier que sa candidature constituait le prolongement de l'une de ses missions de service public. La demande de la société ayant de nouveau été rejetée par la CAA de renvoi, elle s’est pourvue en cassation devant le Conseil d’État. 

Définition de l’intérêt public local

Les juges de cassation ont tout d’abord rappelé les conditions permettant à une personne publique de se porter candidate à un marché public. A ce titre, ils ont notamment indiqué que "si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle" à ce qu’une collectivité territoriale ou un établissement public de coopération candidate à un marché public, cette candidature doit nécessairement répondre à un intérêt public local. Pour satisfaire un intérêt public local, le Conseil d’État précise que la candidature de la personne publique doit constituer "le prolongement d’une mission de service public dont [elle] a la charge, dans le but notamment d’amortir ses équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d’assurer son équilibre financier".

Examinant si la candidature du département de la Charente-Maritime répondait bien à un intérêt public local, la CAA de renvoi s’était contentée de prendre en compte "la durée d’amortissement comptable de la drague". Le Conseil d’État n’a pas validé cette position, estimant que l’amortissement devait être apprécié plus largement "comme traduisant l’intérêt qui s’attache à l’augmentation du taux d’utilisation des équipements de la collectivité". L’arrêt de la CAA de renvoi a donc été annulé. Pour autant, le Conseil d’État n’a pas fait droit à la demande de la société évincée. Il a effectivement jugé que la candidature du département de la Charente-Maritime répondait bien à un intérêt public local en ce qu’elle s’inscrivait dans "le prolongement du service public de création, d’aménagement et d’exploitation des ports maritimes de pêche". 

Maintien de la concurrence

L’intérêt public local n’est pas la seule condition permettant à une personne publique de candidater à un marché public. En effet, l’acheteur devra aussi s’assurer qu’une telle candidature ne fausse pas les conditions de la concurrence. En l’espèce, la société évincée soutenait que le prix de l’offre du département candidat, nettement inférieur au montant des offres des autres candidats et des estimations du département acheteur, faussait la concurrence.

Dans une telle situation, le Conseil d’État a indiqué que le pouvoir adjudicateur devait s’assurer que "l’ensemble des coûts directs et indirects" aient été pris en compte pour fixer le prix. 

Pour s’en assurer, le département de la Vendée avait demandé au département candidat le sous-détail des prix. Il avait ainsi pu considérer que la différence de prix s’expliquait par une meilleure technologie de la part du département candidat, offrant ainsi des rendements nettement supérieurs.

Dès lors, le Conseil d’État a rejeté la demande de la société évincée, validant ainsi l’attribution du marché au département de la Charente-Maritime.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2019-06-14/411444

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EXPROPRIATION : Annulation d’une ordonnance d’expropriation pour vice de forme (Cass. 3e civ., 13 juin 2019, n° 18-14225)

L’ordonnance prononçant l’expropriation désigne chaque immeuble ou fraction d’immeuble exproprié et précise l’identité des expropriés, conformément aux dispositions de l’article R. 132-2 renvoyant aux prescriptions de l’article 7 du décret du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière.

L’alinéa 2 de cet article 7 prévoit que, lorsqu’il y a division de la propriété du sol entraînant changement de limite, l’acte doit désigner l’immeuble tel qu’il existait avant la division et chacun des nouveaux immeubles résultant de cette division.

Le dernier alinéa de cet article dispose que, dans la plupart des cas, la désignation est faite conformément à un extrait cadastral et, en cas de changement de limite, d’après les documents d’arpentage établis spécialement en vue de la conservation du cadastre.

L’article 25 du décret du 30 avril 1955 relatif à la conservation du cadastre précise que tout changement de limite de propriété doit être constaté par un document d’arpentage qui est soumis au service du cadastre, préalablement à la rédaction de l’acte réalisant le changement de limite, pour vérification et numérotage des nouveaux îlots de propriété.

Il résulte de ces textes qu’en cas d’expropriation partielle impliquant de modifier les limites des terrains concernés, un document d’arpentage doit être préalablement réalisé afin que les parcelles concernées soient désignées conformément à leur numérotation issue de ce document.

Un juge de l’expropriation, pour transférer des parcelles au profit d’une commune, désigne les biens expropriés en annexant un état parcellaire, en l’absence de document d’arpentage désignant les parcelles issues de la division opérée par l’expropriation partielle.

Par un arrêt destiné à la plus large publication, la troisième chambre civile casse la décision au visa des textes précités dont il résulte que l’ordonnance du JEX est entachée d’un vice de forme qui doit en faire prononcer l’annulation.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/

PERMIS DE CONSTRUIRE : Le caseddu était en ruines et ne pouvait être transformé en maison d'habitation (Cour de cassation - Chambre criminelle, n° 989 du 12 juin 2019 ; pourvoi 18-81.874)

M. X a procédé, à compter de décembre 2014, à divers travaux sur un “caseddu” (ancienne bergerie) situé dans une zone NP du plan local d’urbanisme (PLU) de la commune de [...], destinée à protéger les espaces à valeur paysagère et dans laquelle sont interdites toutes constructions et installations incompatibles avec le caractère de la zone et notamment toute construction nouvelle.

Le 13 octobre 2015, un agent de la Direction départementale des territoires et de la mer de la Corse du Sud (DDTM) a dressé un procès-verbal constatant la réalisation, sans autorisation préalable, d’une maison d’une surface de plancher de 69,44 m2 ; un arrêté du Préfet de Corse du 3 novembre 2015 a ordonné l’interruption des travaux ; le 21 juin 2016, un nouveau procès-verbal a été établi par la DDTM pour non respect de cet arrêté.

M. X a été convoqué devant le tribunal correctionnel qui l’a relaxé du chef de poursuite de travaux malgré un arrêté en ordonnant l’interruption, et qui, pour exécution de travaux non autorisés par un permis de construire et infraction au plan local d’urbanisme, l’a condamné à 5'000 euros d’amende avec sursis et, sur l’action civile, a ordonné la remise en état des lieux sous astreinte.

M. X et le ministère public ont relevé appel du jugement.

Pour déclarer le prévenu coupable d’exécution de travaux non autorisés par un permis de construire et d’infraction au PLU, l’arrêt d'appel attaqué énonce que les art. R. 421-13 et R. 421-14 du Code de l’urbanisme dispensent de toute formalité les travaux exécutés sur des constructions existantes, sauf exceptions telles que la création d’une surface supérieure à 20 m2, que la notion de construction existante exclut nécessairement les constructions en ruine et que les dispositions de l’art. L. 111-3 du Code de l’urbanisme applicables au moment des faits ne dispensent pas de solliciter un permis de construire ; que, par motifs propres et adoptés, la cour d’appel précise que l’enquête n’a pas permis de déterminer la superficie et l’état exacts du bâti préexistant, mais qu’il résulte des propres déclarations du prévenu que “les murs étaient à terre” et que seules des ruines subsistaient ; que les juges ajoutent que M. X a reconnu que la reconstruction n’était pas réalisée à l’identique puisqu’il indique que la surface de la bergerie devait être de l’ordre de 38 m2, alors que la superficie actuelle est, selon lui de 49 m2 et, selon la DDTM, de 66,44 m2 ; qu’ils en concluent qu’il ne s’agit pas d’une simple restauration ou réhabilitation d’une bâtisse en conservant les murs porteurs, mais d’une construction nouvelle à l’emplacement d’une bâtisse en pierres détruite, au sein de la zone NP du plan local d’urbanisme.

En l’état de ces énonciations, procédant de son appréciation souveraine, dont il résulte que les travaux entrepris, d’une part, n’entraient pas dans les prévisions de l’art. L 111-3, alinéa 2, du Code de l’urbanisme faute qu’aient subsisté des murs porteurs, d’autre part, consistaient en une nouvelle construction soumise à obtention préalable d’un permis de construire, la cour d’appel a justifié sa décision.

MARCHES PUBLICS : Le montant maximum d’un marché peut être fixé en cours de procédure (Conseil d’Etat, 12 juin 2019, Ministère des Armées, n°427397)

Dans le cadre d’une consultation du Ministère des Armées pour des prestations de peintures sur des navires de la Marine Nationale, aucune mention de montant minimum ni maximum n’était présente dans l’avis de publicité.

Ce n’est qu’à la fin de la négociation que le Ministère a décidé de plafonner le montant de ce marché… Un candidat évincé a introduit un recours, arguant que cette mention aurait dû être présente dans l’avis de marché et qu’elle ne pouvait n’apparaître qu’en cours de procédure.

Le Conseil d’Etat ne va pas lui donner raison, estimant qu’il est parfaitement possible de fixer le montant maximum en cours de procédure : « aucune règle ni aucun principe ne lui interdit, dans le cadre d’une procédure négociée, qu’il ait informé ou non les candidats dans les documents de la consultation que la négociation pourrait le conduire à fixer un montant maximum, de fixer effectivement un tel montant en fin de procédure. Par conséquent, en jugeant que le pouvoir adjudicateur, dans le cadre d’une procédure négociée, était tenu, dès lors qu’il avait envisagé d’assigner un montant maximal à un marché, de mentionner ce montant dans les documents de la consultation, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon a commis une erreur de droit ».

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MARCHES PUBLICS : Des exceptions possibles à la dématérialisation pour les petites structures ? (Question orale n° 0752S ; Réponse publiée dans le JO Sénat du 05/06/2019)

Dans le cadre d’une question orale au Gouvernement, « M. Jean-Marc Boyer appelle l’attention de M. le ministre de l’économie et des finances sur la mise en oeuvre de la dématérialisation des marchés publics dans les petites communes rurales. Celle-ci pose de réelles difficultés d’application notamment dans certaines mairies du Puy-de-Dôme qui n’ont pas les moyens techniques et humains de bien la mettre en place. Des difficultés se posent aussi pour les très petites, petites et moyennes entreprises (TPE et PME) ».

Réponse du Secrétariat d’État auprès de la ministre des solidarités et de la santé (extraits) : « L’objectif de cette dématérialisation, qui découle d’une obligation européenne, est de simplifier la vie des acteurs de la commande publique. Elle permet une meilleure gestion des données et évite des tâches lourdes et laborieuses, y compris pour les petits acheteurs et les petites entreprises. La Commission européenne évalue ainsi entre 5 % et 20 % la réduction du coût administratif consécutive à la dématérialisation. […] Par ailleurs, les conséquences de cette réforme sur les petites communes rurales doivent être relativisées, dans la mesure où celles-ci passent rarement des marchés d’un montant supérieur à 25 000 euros : près de 90 % des marchés conclus sont d’un montant inférieur… »

Texte intégral de la question/réponse ici : https://www.senat.fr/questions/base/2019/qSEQ19040752S.html

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CONTRADICTION ENTRE LA NOTE DE RENSEIGNEMENTS D'URBANISME ET LE CERTIFICAT D'URBANISME : La commune responsable à 70% (Cour administrative d'appel de Nantes, 5ème chambre, 4 juin 2019, req. n° 17NT03737)

M. C a acquis, pour le prix de 457'348 euro, le terrain situé au lieu-dit "Kerdoualen" à Moëlan-sur-Mer, cadastré section CR n° 110, n° 442 et n° 443. L'acte de vente mentionne que l'acquéreur a pris connaissance des documents d'urbanisme annexés, en particulier de la note de renseignements d'urbanisme délivrée le 23 août 2007 par le maire de Moëlan-sur-Mer ; cette note indique que le terrain est classé en zone urbaine UHb du plan d'occupation des sols approuvé le 29 septembre 2005, qu'il est soumis au droit de préemption urbain et est situé dans une zone de protection du patrimoine architectural et urbain. Toutefois, le 26 mai 2010, le maire de Moëlan-sur-Mer a délivré à M.C, en réponse à sa demande, un certificat d'urbanisme indiquant que le terrain non bâti cadastré CR n° 442 ne pouvait pas être utilisé pour l'opération envisagée de construction d'une habitation, dès lors que le projet de construction de la maison n'est pas implanté en continuité avec une agglomération ou un village existant au sens du I de l'art. L. 146-4 du Code de l'urbanisme. 

D'une part, si la commune de Moëlan-sur-Mer soutient que les dispositions alors applicables du I de l'art. L. 146-4, du Code de l'urbanisme ne faisaient pas obstacle au caractère constructible de la parcelle cadastrée CR n° 442, un tel moyen ne peut qu'être écarté par adoption des motifs retenus par les premiers juges.

D'autre part, la note de renseignements précitée ne contenait aucune réserve tenant à l'application des dispositions de la loi du 3 janvier 1986, dite "loi littoral", et notamment de l'application éventuelle des dispositions du I de l'art. L. 146-4 du Code de l'urbanisme, lesquelles restreignent les possibilités de réalisation de tout projet de construction sur la parcelle.

Dans ces conditions, la commune n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a estimé que cette omission était de nature à constituer une faute de nature à engager la responsabilité de la commune de Moëlan-sur-Mer, qui ne saurait utilement invoquer les difficultés d'interprétation de la "loi littoral" pour s'exonérer de sa responsabilité.

Toutefois, il résulte de l'instruction que la promesse de vente signée le 22 juin 2007 par M. C, en vue de l'acquisition de sa propriété, stipulait plusieurs conditions suspensives, notamment celle que "le certificat d'urbanisme à requérir préalablement à la vente de l'immeuble dont s'agit, ne révèle pas l'existence de servitude grave (...) ou tout autre cause et qui seraient susceptibles de déprécier la valeur de l'immeuble". La note de renseignements précitée du 23 août 2007 indiquait en outre "si une modification de l'immeuble faisant l'objet de la mutation est envisagée, il est conseillé de demander un certificat d'urbanisme". En s'abstenant, en dépit de ces préconisations explicites, de demander lors de l'acquisition un certificat d'urbanisme, alors qu'il affirme lui-même qu'il envisageait de construire une habitation sur ses parcelles, M. C a commis une imprudence de nature à exonérer la commune d'une partie de sa responsabilité. Compte tenu de l'existence d'une note de renseignements d'urbanisme, délivrée moins de deux mois avant l'acquisition du terrain, et du fait que M. C n'est pas un professionnel de l'immobilier, la part de responsabilité lui incombant doit être fixée à 30 %, et la part de responsabilité de la commune de Moëlan-sur-Mer, à 70 %.

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MARCHES PUBLICS : Sur l'allotissement

La législation prévoit l’allotissement comme un principe imposé à tous les acheteurs acteurs de marchés publics dans l’ordonnance du 23 juillet 2015 ainsi que son décret d’application. Ce principe ayant pour but d’étendre le nombre d’entreprises participant à la Commande publique et de leur ouvrir un accès plus facile à cette dernière. Allotir constitue en effet un moyen de garantie de l’accomplissement de grands travaux, fournitures ou services par les prestataires, éloignant tout risque d’incapacité de réponse aux besoins par une seule entreprise. L’allotissement, par son principe, favorise et impacte considérablement la participation des PME/PMI et TPE aux marchés publics. En effet, outre les cas exceptionnels énoncés à l’article 32 de l’ordonnance, toute commande est soumise à l’allotissement dans le cas où son objet servirait à l’accomplissement de prestations bien précises. D’un autre côté, sa mise en œuvre privilégie l’acheteur quant à son assurance de la satisfaction de son besoin et un emploi convenable des deniers publics.

Le fait qu’un acheteur se dispense de l’allotissement défavorise les PME et TPE. L’Observatoire économique de la commande publique (OECP) intervient ainsi dans l’accomplissement de travaux exécutés par des acheteurs et des entreprises afin de se concentrer sur les moyens de faciliter la participation des TPE/PME aux marchés publics. C’est ainsi que des cas de dispense d’allotissement par l’acheteur sont cadrés légalement par le Code de la commande publique, et les motifs énoncés par l’acheteur étudiés à la loupe durant le contrôle de légalité dont la tâche incombe aux services de Préfecture dans le cas de la participation de collectivités territoriales à la commande publique, ou au juge administratif.

Les cas légaux permettant cette dispense sont d’abord l’incapacité pour lui d’organiser, de piloter ou de coordonner les travaux. La dispense est également acceptée lorsque le fait d’allotir devient un blocage à la concurrence ou à l’exécution technique ou financière des prestations. Des dispositions précisent que la conclusion d’un marché avec un prestataire unique ne concerne que les marchés de conception-réalisation, les marchés globaux de performance et les marchés globaux sectoriels. Evoquant l’un de ces cas, l’acheteur est tenu de s’expliquer de droit et de fait, notamment sur son choix de ne pas allotir. 

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MARCHES PUBLICS : Un accord-cadre à bon de commande engage-t-il à une exclusivité vis-à-vis du prestataire du marché?

Depuis 2016, les marchés à bons de commande sont sous un nouveau régime. Leur dénomination a changé pour devenir "accord-cadre à bons de commande".

Mais là n'est pas le seul changement ; certaines possibilités ont disparu, comme celle de pouvoir se tourner vers d’autres opérateurs économiques pour des prestations relevant de l’objet de l’accord-cadre conclu. En effet ce nouveau régime ne connaît pas d’exceptions comme il en connaissait dans l’ancien code des marchés publics, où un article donnait à l’acheteur public la possibilité de se tourner vers un autre prestataire pour des besoins relevant de l’accord-cadre à condition que le montant cumulé de ses achats n’excède pas 1 % du montant total du marché et qu’il ne dépasse 10 000 €. L’accord-cadre sous le nouveau régime des marchés publics demeure un cercle fermé durant toute la durée de son exécution.

Dans le cadre d’un marché relevant d’un accord-cadre à bon de commande, le titulaire du marché bénéficie par conséquent d’une exclusivité concernant les besoins relevant de l’objet de l’accord-cadre. Mais une possibilité demeure toutefois pour l’acheteur public de passer outre cette exclusivité ; et elle est d’ordre contractuelle. L’acheteur public est en effet libre de fixer dans le contrat des limites à son engagement contractuel par l’introduction d’une clause dérogatoire. Cette clause doit être clairement précisée dans le contrat ainsi que les conditions sous lesquelles elle peut avoir cours afin d’éviter tout risque de contentieux. L’acheteur public peut par exemple préciser le périmètre des prestations concernées et leur montant approximatif. L’existence d’une clause dérogatoire au principe d’exclusivité n’empêche pas que l’acheteur public respecte son engagement de passer au titulaire de l’accord-cadre des commandes à hauteur du montant minimum. Enfin, la possibilité demeure pour le titulaire de l’accord-cadre à bon de commande de postuler aux commandes hors-contrat passées par l’acheteur public avec lequel il a conclu le contrat. 

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MARCHES PUBLICS : Un avenant ne peut pas augmenter le montant du marché de plus de 50%

Le pourcentage maximum d’augmentation des prix du marché par voie d’avenant a été précisé dans la réglementation des marchés publics en 2016. En effet, l’article 139-6° du décret du 27 mars 2016 est venu cadrer les choses, créant un seuil précis d’encadrement : les avenants dont le montant est inférieur à 15 % (pour les marchés de travaux) et 10 % (pour les marchés de fournitures et services) du montant du marché, seront en toutes circonstances réputés légaux. Au-delà, l’avenant est illégal, il faudra alors plutôt procéder à un marché dit « complémentaire ».

Dans le cadre du marché d’un office public de l’habitat (OPH), le 18ème avenant du marché fut la goutte d’eau qui a fait déborder la vase.

En effet, celui-ci, qui prévoyait la prolongation de la durée du marché pour six mois, engendrait une augmentation de 50% du montant initial du marché.

Dans son rôle de contrôle de légalité, le préfet des Hauts-de-Seine a introduit un recours afin de contester cet avenant. Le tribunal administratif lui a donné raison, confirmant que cet avenant entraînant un bouleversement de l’économie de contrat.

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MARCHES PUBLICS : La signification de l'offre de base

L’OFFRE DE BASE DOIT RESPECTER TOUTES LES SPÉCIFICATIONS ÉTABLIES DANS LE CCTP

Tout pouvoir adjudicateur est tenu avant de procéder à un appel d’offres de définir précisément ses besoins au vu de l’objet et des caractéristiques du marché dans un cahier des clauses techniques particulières (CCTP).

C’est sur les spécifications contenues dans ce cahier que devront se baser les candidats soumissionnaires pour présenter leur offre appelée offre de base.

Que doit-on attendre d’une offre de base ?

Selon le Conseil d’État, l’offre de base se définit comme l’ensemble des spécifications techniques minimales requises pour que les offres présentées par les candidats soumissionnaires soient considérées comme conformes techniquement.

Cette offre de base ne peut en rien être diminuée ou complétée de quelque sorte que ce soit. Il s’ensuit donc que pour le respect des principes de mise en concurrence, le pouvoir adjudicateur ne peut se réserver le droit de retenir une offre qui ne respecte pas toutes les spécifications mentionnées dans le CCTP. C’est ce que vient souligner une décision récente du Conseil d’État. En l’espèce, dans le cadre d’un marché lancé par un groupement d’achat, le pouvoir adjudicateur a retenu la candidature d’une société dont l’offre ne comprenait qu’une source lumineuse LED alors que le CCTP précisait qu’il devait figurer dans l’offre de base « l’intégralité des items » y compris un item 32 correspondant à une source de lumière froide Xénon avec en option une « source de lumière froide LED ». 

Le juge du référé a statué en défaveur de la rétention de cette offre en considérant qu’elle ne respectait pas toutes les exigences contenues dans le CCTP, une décision que ratifiera le Conseil d’État.

 

LE NON-RESPECT DE TOUTES LES SPÉCIFICATIONS DU CCTP ENTRAÎNE DE FACTO LE REJET DE L’OFFRE

Au regard du traitement des offres non-conformes en marché public, le non-respect de toutes les spécifications mentionnées dans le CCTP doit entrainer un rejet de l’offre présentée pour motif d’irrégularité. C’est sur cet argument que s’est basé le Conseil d’État pour entériner l'annulation de la procédure de passation du marché par le juge des référés en estimant que « le juge des référés du tribunal administratif de Lyon n’a pas commis d’erreur de droit en estimant que le pouvoir adjudicateur devait éliminer son offre, dès lors que celle-ci proposait uniquement une source lumineuse LED alors que, comme il a été dit précédemment, le cahier des clauses techniques particulières imposait que l’offre des candidats comporte nécessairement « une source de lumière froide Xénon » et éventuellement, en fonctionnalité facultative supplémentaire, une « source de lumière froide LED ».

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CONTENTIEUX ADMINISTRATIF : Recours relatifs à une subvention devant le juge de l’excès de pouvoir (CE, 29 mai 2019, n° 428040)

Indépendamment des actions indemnitaires qui peuvent être engagées contre la personne publique, les recours relatifs à une subvention, qu’ils aient en particulier pour objet la décision même de l’octroyer, quelle qu’en soit la forme, les conditions mises à son octroi par cette décision ou par la convention conclue en application de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, ou encore les décisions de la personne publique auxquelles elle est susceptible de donner lieu, notamment les décisions par lesquelles la personne publique modifie le montant ou les conditions d’octroi de la subvention, cesse de la verser ou demande le remboursement des sommes déjà versées, ne peuvent être portés que devant le juge de l’excès de pouvoir, par le bénéficiaire de la subvention ou par des tiers qui disposent d’un intérêt leur donnant qualité à agir. Un tel recours pour excès de pouvoir peut être assorti d’une demande de suspension sur le fondement de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative.

MARCHES PUBLICS : Nouveau Code de la commande publique 2019 : des « petits lots » sans publicité ni mise en concurrence (Nouveau Code de la commande publique (NCCP) 2019)

Lorsqu’un acheteur public lance une procédure formalisée (appel d’offres par exemple), il peut isoler (sous certaines conditions) un ou plusieurs lots qui seront conclus selon des règles plus souples. C’est ce que l’on appelle la technique des « petits lots ».

Ainsi, traditionnellement, dans le cadre d’une procédure d’ « appel d’offres », un pouvoir adjudicateur pouvait conclure certains lots en « procédure adaptée » (MAPA), si deux conditions étaient réunies :
– le lot est d’une valeur estimée inférieure à 80 000 euros HT pour les fournitures et services et 1.000.000 euros HT pour les travaux ;
– le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale de tous les lots.

L’article R2123-1 du nouveau Code de la Commande Publique reprend cette disposition. Toutefois, sur le même schéma, mais apportant encore plus de souplesse, une nouveauté est apparue au sein dudit texte (article R2122-8 du CCP) car un acheteur public peut désormais passer des lots « sans publicité ni mise en concurrence » s’ils sont d’un montant inférieur à 25 000 € HT et si leur montant cumulé n’excède pas 20 % de la valeur totale de tous les lots.

Texte intégral du NCCP : https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000037701019

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PERMIS DE CONSTRUIRE : Instruction des demandes d'autorisation d'urbanisme par des prestataires privés (D. n° 2019-505, 23 mai 2019, JO 24 mai)

La publication du décret du 23 mai 2019 rend effective la possibilité pour les communes et les établissements publics de coopération intercommunale de confier l'instruction des demandes d'autorisation d'urbanisme à des prestataires privés.

La loi Élan (L. n° 2018-1021, 23 nov. 2018, art. 62, JO 24 nov.) autorise les communes et les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à confier l’instruction des demandes de permis de construire, d'aménager ou de démolir et des déclarations préalables à un ou plusieurs prestataires privés, dans la mesure où l'autorité de délivrance conserve la compétence de signature des actes d'instruction (C. urb., art. L. 423-1). Ces prestataires privés ne peuvent pas se voir confier des missions qui les exposeraient à un intérêt privé de nature à influencer, ou paraître influencer, l'exercice indépendant, impartial et objectif de leurs fonctions. Ils agissent sous la responsabilité de l'autorité compétente qui garde l'entière liberté de ne pas suivre la proposition du ou des prestataires. Ces missions ne doivent entraîner aucune charge financière pour les pétitionnaires.

Les modalités d’application de ces dispositions devaient être précisées par décret. C’est chose faite avec la publication au Journal officiel du décret n° 2019-505 du 23 mai 2019. Le recours à des prestataires privés est donc possible depuis le 25 mai 2019.

Le décret complète ainsi l'article R.423-15 du Code de l’urbanisme en ajoutant ces prestataires à la liste des services pouvant être chargés des actes d'instruction des demandes de permis et des déclarations préalables. Il n’apporte pas d’autre précision.

Texte intégral du décret en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000038501952&categorieLien=id

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PLAN D'OCCUPATION DES SOLS (POS) : Caducité des POS au 31 décembre 2019, il n'y aura pas de nouveau report (Rép. min. n° 07722 ; J.O. Sénat, 23 mai 2019, p. 2729)

La caducité des plans d’occupation des sols (POS) est programmée par la  loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains (SRU) qui annonçait le remplacement progressif de ces documents par des plans locaux d’urbanisme (PLU). Après plusieurs reports, la date est désormais fixée au 31 décembre 2019.

Un parlementaire a souhaité savoir si le Gouvernement entend reporter une nouvelle fois le délai de caducité.

La ministre de la Cohésion des territoires et des Relations avec les collectivités territoriales répond par la négative : « Au 31 décembre 2018, 1 102 communes disposent encore d’un POS opposable dans le cadre d’une procédure d’élaboration de PLUI. Si ces procédures n’aboutissent pas avant le 31 décembre 2019, le règlement national d’urbanisme (RNU) s’y appliquera, jusqu’à l’approbation d’un PLUI par leur établissement public de coopération intercommunale (EPCI) d’appartenance. Les services déconcentrés de l’État accompagnent ces territoires depuis plusieurs années pour leur permettre de se doter des documents d’urbanisme pertinent au regard de leurs projets de développement ».

MARCHES PUBLICS : La loi PACTE vient préciser la facturation électronique (LOI n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises)

Publiée le 23 mai 2019, la loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises (PACTE) comprend trois mesures visant à moderniser l’exécution des marchés publics. Son article 193 transpose la directive européenne relative à la facturation électronique. Deux nouvelles sous-sections sont intégrées dans le Code la commande publique 2019.

La première sous-section comprend des dispositions qui reprennent la double obligation de réception et transmission en matière de facturation électronique, telle qu’inscrite à l’article 1er de l’ordonnance de 2014 : les titulaires et sous-traitants admis au paiement direct de contrats conclus par l’État, les collectivités territoriales et les établissements publics doivent transmettre leurs factures sous forme électronique et en retour, ces derniers sont tenus de les accepter. Une subtile distinction doit toutefois être relevée concernant les contrats de défense et de sécurité : la transmission d’une facture dématérialisée est une possibilité et non une obligation.

La seconde sous-section porte sur le portail public de facturation. L’article L. 2192-5 du code de la commande publique liste les acheteurs utilisant le portail public de facturation, à savoir l’État, les collectivités territoriales et les établissements publics ainsi que les les titulaires de marchés conclus avec un acheteur mentionné au 1° ainsi que leurs sous-traitants admis au paiement direct. En revanche, selon l’article L. 2192-6 du code de la commande publique, ne sont pas soumis à cette obligation, la Caisse des dépôts et consignations, la SNCF, SNCF Réseau et SNCF Mobilités, la RATP et les marchés de l’Etat en cas d’impératif de défense ou de sécurité nationale.

Texte intégral de la loi en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000038496102&categorieLien=id

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MARCHES PUBLICS : Validation d’un critère de jugement des offres relatif à la Responsabilité Sociétale des Entreprises (RSE) (TA Rennes, 21 mai 2019, Sté KEOLIS, n°1902087)

Dans le cadre d’une procédure de délégation de service public pour le transport en commun de Brest Métropole, un des critères de jugement des offres était le suivant : « l’approche sociétale et de développement durable et qualité des actions en faveur de l’environnement et de l’insertion ».

Un candidat non retenu a contesté ce critère devant les tribunaux.

En effet, depuis un arrêt du Conseil d’Etat en date du 25 mai 2018, nous savons que faute d’être suffisamment liée à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, la responsabilité sociétale des entreprises (RSE) ne peut être considérée comme un critère de jugement des offres. Toutefois, faisant preuve de souplesse, les juges rennais vont valider le critère en l’espèce, considérant que les candidats étaient invités à présenter leur politique en faveur du développement durable et de l’insertion « dans le cadre de l’exploitation de réseau global de mobilité et durable de Brest Métropole », donc leur demande s’avérait liée à l’objet du marché.

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URBANISME : Aménagements légers en zone littorale (D. n° 2019-482, 21 mai 2019, JO 22 mai)

Un décret du 21 mai 2019 précise la liste et les caractéristiques des aménagements légers autorisés dans les espaces remarquables et caractéristiques du littoral.

Si le Code de l’urbanisme entend préserver les espaces remarquables ou caractéristiques et milieux nécessaires au maintien des équilibres biologiques (C. urb., art. L. 121-23 et s.), il autorise toutefois, sous conditions, l’implantation d’aménagements légers (C. urb., art. L. 121-24).


La loi Élan (L. nº 2018-1021, 23 nov. 2018, art. 45, I, JO 24 nov.) a modifié ces dispositions. L’article L. 121-24 précité prévoit désormais que « des aménagements légers, dont la liste limitative et les caractéristiques sont définies par décret en Conseil d'État, peuvent être implantés dans ces espaces et milieux lorsqu'ils sont nécessaires à leur gestion, à leur mise en valeur notamment économique ou, le cas échéant, à leur ouverture au public, et qu'ils ne portent pas atteinte au caractère remarquable du site ».

Le caractère limitatif de cette liste est affirmé. Par ailleurs, pour ces projets d’aménagement, soumis préalablement à leur autorisation à enquête publique, l’avis de la commission départementale de la nature, des paysages et des sites doit être recueilli.

Le décret n° 2019-482 du 21 mai 2019 (JO 22 mai) précise la liste et les caractéristiques des aménagements légers pouvant autorisés dans les espaces remarquables et caractéristiques du littoral.

Il affirme, tout d’abord, le caractère limitatif de la liste des aménagements légers pouvant être implantés dans ces espaces, à condition que leur localisation et leur aspect ne dénaturent pas le caractère des sites, ne compromettent pas leur qualité architecturale et paysagère et ne portent pas atteinte à la préservation des milieux.

Il complète ensuite la liste des aménagements autorisés visés à l’article R.121-5 du Code de l’urbanisme. Sont désormais autorisés :

  • lorsqu'ils sont nécessaires à la gestion ou à l'ouverture au public de ces espaces ou milieux, les équipements légers et démontables nécessaires à leur préservation et à leur restauration ;

  • à la condition que leur localisation dans ces espaces corresponde à des nécessités techniques, les canalisations nécessaires aux services publics ou aux activités économiques, dès lors qu'elles sont enfouies et qu'elles laissent le site dans son état naturel après enfouissement, et que l'emprise au sol des aménagements réalisés n'excède pas cinq mètres carrés ;

  • les équipements d'intérêt général nécessaires à la sécurité des populations et à la préservation des espaces et milieux.

Le décret précise enfin que les réfections des bâtiments existants et extensions limitées des bâtiments et installations nécessaires à l'exercice d'activités économiques doivent être conçus de manière à permettre un retour du site à l'état naturel.

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ZONE D'AMENAGEMENT CONCERTE : A compter de juillet 2019, le cahier des charges approuvé et publié s’imposera aux autorisations d’urbanisme (Décret 2019-481 du 21 mai 2019 art. 5 : JO 22 texte n° 27)

Un décret d’application de la loi Élan détermine les mesures de publicité destinées à rendre opposable aux permis et déclarations le cahier des charges de cession de terrain en zone d’aménagement concerté (ZAC).

Dans une ZAC, le cahier des charges de cession de terrain fixe, entre autres, la surface de plancher constructible des parcelles et peut prévoir des prescriptions techniques, urbanistiques et architecturales pour les terrains cédés. Depuis la loi Élan, l’approbation administrative de ce cahier des charges n’est plus obligatoire, mais, en cas d’approbation, et sous réserve de l’exécution des mesures de publicités, ses prescriptions seront opposables aux demandes d’autorisation d’urbanisme (C. urb. art. L 311-6, al. 2 modifié).

L’entrée en vigueur de cette disposition nécessitait la publication d’un décret précisant les mesures de publicités requises. C’est chose faite. Seront concernés les cahiers des charges approuvés à compter du 1er juillet 2019 (Décret 2019-481 art. 5, III). Mention de l’approbation et du lieu où le cahier des charges peut être consulté doit être affichée pendant un mois en mairie ou au siège de l’EPCI compétent (et dans les mairies des communes membres). Selon que la décision d’approbation émane du maire, du président de l’EPCI ou du préfet, une même mention est également publiée au recueil des actes administratifs de la commune (si elle compte 3 500 habitants et plus), de l’EPCI (s’il comporte une commune de 3 500 habitants et plus) ou de l’État dans le département (C. urb. art. R 311-11-1 nouveau). L’opposabilité est effective à l’expiration du délai d’affichage d’un mois (C. urb. art. R 311-11-2 nouveau).

Comme par le passé, la demande d’autorisation d’urbanisme devra être complétée des extraits du cahier des charges, mais, désormais, seulement si ce cahier a été approuvé et publié (C. urb. art. R 431-23 modifié). En l’absence d’approbation, les règles du cahier des charges ne s’imposent pas à l’administration lors de la délivrance du permis de construire, mais elles ont un caractère contractuel entre l’aménageur et l’acquéreur.

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ENTREPRISES PUBLIQUES LOCALES : Loi visant à sécuriser l'actionnariat (L. n° 2019-463, 17 mai 2019 : JO, 18 mai 2019)

Les entreprises publiques locales (EPL) jouent aujourd’hui un rôle essentiel de mise en œuvre de l’action publique dans les territoires en permettant de bénéficier de la souplesse du droit privé pour la conduite de projets locaux ayant trait à l’aménagement, au logement ou aux différents services publics locaux.

Efficaces, elles répondent aussi à une logique partenariale puisque les différentes collectivités présentes sur un territoire peuvent s’associer dans une même structure pour mener en commun les actions dont la population a besoin, à la seule condition que les activités poursuivies entrent dans le champ des compétences que leur attribue la loi.

Le 14 novembre dernier, un arrêt du Conseil d’État est venu remettre en question cette situation. Mettant un terme à des divergences d’interprétation entre les juridictions d’appel, le juge de cassation a livré de la loi une interprétation très restrictive en exigeant que chaque collectivité actionnaire d’une société publique locale détienne dorénavant l’ensemble des compétences sur lesquelles porte l’objet social de la société (CE, 14 nov. 2018, n° 405628). Cette jurisprudence a suscité l’incertitude : alors même qu’un grand nombre de sociétés sont capitalisées par des collectivités qui ne détiennent pas l’ensemble des compétences sur lesquelles porte leur objet social, une telle condition a mis un frein aux projets en cours de développement sur les territoires.

Afin de dissiper ces difficultés, une loi visant à sécuriser l’actionnariat de ces EPL a été publiée au Journal officiel du 18 mai 2019. Son objectif est de renverser la jurisprudence administrative en faisant prévaloir l’interprétation souple formulée par certaines cours administratives d’appel avant l’arrêt du Conseil d’État, de sorte qu’une collectivité puisse entrer au capital d’une EPL dès lors qu’elle a compétence pour au moins une activité comprise dans l’objet social.

Certains textes ont été modifiés (CGCT, art. L. 1531-1 ; CGCT, art. L.1522-1 ; C. urb., art. L. 327-1) afin que cette souplesse bénéficie à toutes les formes d’EPL.

Ainsi :

  • lorsque l’objet des sociétés publiques locales inclut plusieurs activités, celles-ci doivent être complémentaires ;

  • la réalisation de cet objet doit concourir à l’exercice d’au moins une compétence de chacun des actionnaires, de chacune des collectivités territoriales et de chacun des groupements de collectivités qui en sont actionnaires.

Texte intégral de la loi en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000038485588&categorieLien=id 

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URBANISME : Visite des services de l’urbanisme dans un domicile en l’absence de l’occupant des lieux (CEDH, 16 mai 2019, n° 66554/14, Halabi c. France)

Deux agents du service de l’urbanisme de la ville de Grasse procédèrent à une visite dans un ensemble immobilier, sur le fondement de l’article L. 461-1 du Code de l’urbanisme afin d’y contrôler les travaux réalisés. Les agents dressèrent un procès-verbal constatant des constructions qui ne respectaient pas le permis de construire délivré ainsi que la déclaration des travaux. Ces opérations se déroulèrent sans l’accord préalable du propriétaire ou de l’occupant des lieux et en leur absence.

L’occupant des lieux fut mis en examen par le juge d’instruction, des chefs notamment de construction sans permis de construire et exécution irrégulière de travaux soumis à déclaration préalable.

Celui-ci déposa une requête en annulation aux fins de voir annuler le procès-verbal d’infraction, ainsi que l’entière procédure. La chambre de l’instruction de la cour d’appel d’Aix-en-Provence rejeta sa requête. Et le pourvoi en cassation fut rejeté au motif que l’administration n’avait « exercé aucune coercition ».

Le tribunal correctionnel de Grasse condamna le requérant au paiement d’une amende de cinq mille euros pour les faits constatés lors de la visite litigieuse ainsi que pour d’autres infractions au Code de l’urbanisme.

S’il n’est pas contesté que le bien appartient à une société, le requérant a cependant expliqué, devant le juge d’instruction, que tout le patrimoine familial était au nom de sociétés, dont celle-ci. En tant qu’homme d’affaires résidant à Londres, cette propriété constitue pour lui une résidence secondaire pour ses vacances ou pour recevoir ses relations d’affaires.

Le requérant allègue que la visite effectuée par les agents de l’urbanisme a porté atteinte à son droit au respect de son domicile tel que prévu par l’article 8 de la Convention.

La Cour rappelle que le domicile est normalement le lieu, l’espace physiquement déterminé où se développe la vie privée et familiale. L’individu a droit au respect de son domicile, conçu non seulement comme le droit à un simple espace physique mais aussi comme le droit à la jouissance, en toute tranquillité, de cet espace. À ce titre, il est notamment protégé des atteintes matérielles ou corporelles, telles que l’entrée dans le domicile d’une personne non autorisée.

La Cour observe que les juridictions internes ont considéré que l’administration, en procédant à une visite prévue par la loi, n’exerçait « aucune coercition » de nature à porter atteinte à l’inviolabilité du domicile ou à la liberté individuelle de l’occupant des lieux. De l’avis de la Cour, il y a certes lieu de distinguer, de par leur nature même, les visites effectuées par les agents de l’urbanisme d’autres visites domiciliaires, telles celles entreprises par exemple, par les douanes, DGCCRF, ou l’administration fiscale qui peuvent conduire à saisir de nombreux documents, données ou objets. En règle générale, ces visites domiciliaires sont davantage susceptibles de porter atteinte au respect du domicile et de la vie privée car elles révèlent plus d’informations sur la personne qui en fait l’objet. Néanmoins, eu égard au principe consacré par sa jurisprudence, la Cour estime que l’entrée d’agents publics au sein du domicile du requérant, sans son autorisation, ainsi que la prise de photos à l’intérieur de cet espace utilisé par le requérant pour des activités relevant de sa vie privée, constitue une ingérence.

Pareille ingérence méconnaît l’article 8 sauf si, prévue par la loi, elle poursuit un ou des buts légitimes au regard du paragraphe 2 et, de plus, est nécessaire dans une société démocratique pour les atteindre.

La Cour observe que la visite litigieuse reposait sur l’article L. 461-1 du Code de l’urbanisme. Elle estime que cette disposition législative ne pose aucun problème, s’agissant tant de son accessibilité que sa prévisibilité, au sens de la jurisprudence précitée. Elle considère qu’à la lecture de cet article, toute personne sollicitant une autorisation d’urbanisme est en mesure de prévoir que les constructions réalisées sur le fondement de cette autorisation, en cours de travaux ou dans les trois ans suivant leur achèvement, sont susceptibles de faire l’objet d’une visite d’agents assermentés afin de vérifier le respect des règles de l’urbanisme.

Cependant, elle relève que le requérant ne remet pas en cause la base légale de l’ingérence. Aussi, la Cour ne juge pas nécessaire en l’occurrence de trancher la question de la qualité de la loi.

La Cour considère également que l’ingérence poursuivait les objectifs de « prévention des infractions pénales », de « protection de la santé », et de « protection des droits et libertés d’autrui », lesquels constituent des buts légitimes au sens de l’article 8 § 2 de la Convention.

En l’espèce, la visite des agents s’est révélée justifiée puisqu’un certain nombre d’infractions aux règles de l’urbanisme ont été constatées lors de cette visite litigieuse et qu’à l’issue de l’information judiciaire, le requérant a été condamné par le tribunal correctionnel de Grasse, notamment pour l’exécution de travaux non autorisés par un permis de construire et l’exécution irrégulière de travaux soumis à une déclaration préalable. Elle relève également que la sanction retenue était d’une ampleur limitée. Enfin, la Cour note qu’un permis de construire de régularisation a été délivré et que les conséquences de l’ingérence sur la jouissance par le requérant de son domicile ont donc été limitées.

Cependant, s’agissant en particulier des visites domiciliaires et des saisies, la Cour a déjà eu l’occasion de souligner que, si les États peuvent estimer nécessaire de recourir à de telles mesures pour établir la preuve matérielle des délits et en poursuivre le cas échéant les auteurs, il faut que leur législation et leur pratique en la matière offrent des garanties suffisantes contre les abus. Ainsi, la Cour doit redoubler de vigilance lorsque le droit national habilite les autorités à conduire une perquisition sans mandat judiciaire : la protection des individus contre des atteintes arbitraires de la puissance publique aux droits garantis par l’article 8 réclame un encadrement légal et une limitation des plus strictes de tels pouvoirs.

La Cour constate que les visites prévues par l’article L. 461-1 peuvent être effectuées dans un domicile, à tout moment et hors la présence d’un officier de police judiciaire, sans que soit explicitement mentionnée la nécessité de l’accord de l’occupant, et sans avoir été préalablement autorisée par un juge. Elle relève, certes, que l’absence de pouvoir coercitif des agents habilités leur interdit de pénétrer dans les lieux en cas de refus de l’occupant, sous peine des sanctions pénales prévues par l’article 432-8 du Code pénal.

Néanmoins, la Cour observe que l’obligation de recueillir l’assentiment de l’occupant n’est pas inscrite dans l’article L. 461-1. Seules des réponses ministérielles font état de cette nécessité qui, dans le cas d’espèce, n’a pas été suivie. En effet, d’une part, la Cour constate que les agents habilités en matière d’urbanisme ont pénétré dans le domicile du requérant en son absence et sans son autorisation. D’autre part, elle considère que la possibilité pour l’occupant de s’opposer à une telle visite est purement théorique dans la mesure où un tel refus est en lui-même constitutif d’une infraction pénale prévue par l’article L. 480-12 du Code de l’urbanisme. Elle note qu’en matière d’urbanisme, le risque de dépérissement des preuves d’une infraction est susceptible d’être, comme en l’espèce, très limité, pour ne pas dire inexistant, et qu’il ne peut donc justifier une ingérence dans un domicile sans l’assentiment de son occupant ou, à défaut, sans l’autorisation d’une autorité judicaire.

Par ailleurs, la Cour a déjà jugé que l’absence d’autorisation préalable d’un juge, ne pouvait être contrecarrée que par un contrôle judiciaire ex post factum sur la légalité et la nécessité de cette mesure d’instruction et que ce contrôle devait être efficace. Or, en l’espèce, la Cour observe que le recours devant la chambre de l’instruction tendant à l’annulation du procès-verbal de visite domiciliaire, dressé sans assentiment préalable de son occupant, est dépourvu de tout effet utile, les juridictions internes ayant refusé d’annuler ce procès-verbal sur le fondement de l’inviolabilité du domicile (paragraphes 22-25 ci-dessus.

La Cour considère dès lors que, faute d’accord de l’occupant ou à défaut d’une autorisation judiciaire, et a fortiori en l’absence d’une voie de recours effective, la visite effectuée en matière d’urbanisme ne saurait passer comme proportionnée aux buts légitimes recherchés.

Il s’en suit qu’il y a eu violation de l’article 8 de la Convention.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-192987"]}

URBANISME : L'action civile en mise en conformité ou en démolition (Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 16 mai 2019, 17-31.757, Publié au bulletin)

L'action civile en mise en conformité ou en démolition ouverte à l'autorité administrative compétente en matière de PLU par l'article L.480-14 du Code de l'urbanisme n'implique pas qu'elle justifie d'un préjudice particulier causé par l'irrégularité des travaux accomplis.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000038507988

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DECLASSEMENT D'UN BIEN : Pas de possibilité pour le juge judiciaire d’enjoindre à l’administration de déclasser un bien en l’absence de voie de fait (Cass. 3e civ., 16 mai 2019, n° 17-26.210, P+B+I)

En l’absence de voie de fait, il n’appartient pas au juge judiciaire d’enjoindre à l’administration de déclasser un bien ayant fait par erreur l’objet d’une décision de classement dans la voirie communale.

Ainsi statue la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 16 mai 2019 (en effet, seule l’existence d’une voie de fait justifie, par exception au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire pour en ordonner la cessation ou la réparation, T. confl., 17 juin 2013, n° C3911).

Les consorts X ayant demandé d’annuler l’arrêté d’alignement du 20 mai 2009 par lequel le maire de la commune avait, en déterminant la limite de la voie publique, intégré dans celle-ci le chemin de desserte de leur propriété riveraine, le juge administratif a sursis à statuer dans l’attente d’une décision judiciaire à intervenir sur la propriété de ce chemin. Les demandeurs ont assigné la commune en revendication devant le tribunal de grande instance.

Pour condamner, sous astreinte, la commune à procéder au déclassement du chemin, l’arrêt retient qu’il constitue un chemin d’exploitation qui, en l’absence de titre en attribuant la propriété exclusive aux consorts X, est présumé appartenir aux propriétaires riverains, chacun en droit soi, et est affecté à un usage commun.

Énonçant le principe précité et ajoutant qu’un tel classement, bien qu’illégal, n’est constitutif d’une voie de fait que s’il procède d’un acte manifestement insusceptible de se rattacher à l’un des pouvoirs de l’administration, la Cour de cassation, au visa de l’article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III,  casse et annule l’arrêt, mais seulement en ce qu’il enjoint à la commune de de procéder au déclassement du chemin par retrait de la liste des voies communales sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé le délai d’un mois à compter de sa signification.

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GREVE : Sanction du personnel pénitentiaire en grève (Cons. const., 10 mai 2019, n° 2019-781 QPC)

L’article 3 de l’ordonnance du 6 août 1958, dans sa rédaction résultant de la loi du 6 février 1992, prévoit que toute cessation concertée du service, tout acte collectif d’indiscipline caractérisée de la part des personnels des services déconcentrés de l’administration pénitentiaire est interdit. Ces faits, lorsqu’ils sont susceptibles de porter atteinte à l’ordre public, pourront être sanctionnés en dehors des garanties disciplinaires.

En application de ce texte, peut être sanctionné disciplinairement l’agent des services déconcentrés de l’administration pénitentiaire qui prend part à une cessation concertée du service ou à tout acte collectif d’indiscipline caractérisée, lorsque ces faits sont susceptibles de porter atteinte à l’ordre public. Toutefois, en prévoyant que cette sanction peut être prononcée « en dehors des garanties disciplinaires », le législateur a méconnu le principe du contradictoire.

Par conséquent, et sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre grief, la seconde phrase de cet article doit être déclarée contraire à la Constitution et aucun motif ne justifie de reporter les effets de la déclaration d’inconstitutionnalité.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2019/2019781QPC.htm

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URBANISME : Intérêt à agir des voisins contre un permis de construire une piscine et un bâtiment d'accueil (Conseil d'Etat, Chambre 2, 30 avril 2019, req. N° 420525)

M. et Mme B ont demandé au tribunal administratif de Rennes d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 4 décembre 2013 par lequel le maire de Larmor-Baden a délivré à la SNC Ker Eden un permis de construire un bâtiment d'accueil, un ensemble sanitaire et une piscine sur le terrain au lieu-dit "Ker Eden" où elle exploite un camping, ainsi que l'arrêté du 30 juin 2014 par lequel le maire de Larmor-Baden a délivré à cette même société un permis de construire modificatif portant sur le changement de l'emplacement de la piscine et sur la création d'une haie végétale. Par un jugement du 30 décembre 2016, le Tribunal administratif de Rennes a fait droit à leurs demandes. 

Par un arrêt du 3 avril 2018, la Cour administrative d'appel de Nantes a, sur appel de la SNC Ker Eden et de la commune de Larmor-Baden, annulé ce jugement et rejeté les demandes de M. et Mme B.

Un pourvoi a été exercé.

Pour juger que les requérants ne justifiaient pas d'un intérêt pour agir contre le permis de construire un bâtiment d'accueil, un ensemble sanitaire et une piscine sur un terrain de camping, la cour administrative d'appel a considéré qu'il n'apparaissait pas que les constructions et aménagements envisagés modifieraient les conditions d'occupation, d'utilisation et de jouissance de leur bien.

En statuant ainsi, alors que les requérants étaient des voisins immédiats du terrain d'assiette des constructions projetées et que les constructions et aménagements en cause, qui prévoient notamment le déplacement de deux des bâtiments du camping existants, parmi lesquels figure celui qui accueille les sanitaires, l'agrandissement significatif de ces mêmes bâtiments et la création d'une vaste piscine, étaient de nature, eu égard aux nuisances visuelles, sonores et olfactives qu'ils sont susceptibles d'engendrer, à avoir une incidence directe sur les conditions de jouissance de leur bien par les requérants, la cour a inexactement qualifié les faits de l'espèce.

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LE DROIT D'EAU : Comment ce droit se perd-il? (Conseil d'Etat, 24 avril 2019, req. n° 420.764, Ministre de la Transition écologique et solidaire)

Le Conseil d’État rappelle que la force motrice produite par l'écoulement d'eaux courantes ne peut faire l'objet que d'un droit d'usage et en aucun cas d'un droit de propriété.

Il en résulte qu'un droit fondé en titre se perd lorsque la force motrice du cours d'eau n'est plus susceptible d'être utilisée par son détenteur, du fait de la ruine ou du changement d'affectation des ouvrages essentiels destinés à utiliser la pente et le volume de ce cours d'eau et qu'en revanche, ni la circonstance que ces ouvrages n'aient pas été utilisés en tant que tels au cours d'une longue période de temps, ni le délabrement du bâtiment auquel le droit d'eau fondé en titre est attaché, ne sont de nature, à eux seuls, à remettre en cause la pérennité de ce droit.

L’état de ruine qui conduit à la perte du droit, est établi lorsque les éléments essentiels de l'ouvrage permettant l'utilisation de la force motrice du cours d'eau ont disparu ou qu'il n'en reste que de simples vestiges, de sorte qu'elle ne peut plus être utilisée sans leur reconstruction complète.

En l’espèce, la cour administrative d’appel a nécessairement estimé que l'ouvrage ne nécessitait pas, pour permettre l'utilisation de la force motrice, une reconstruction complète et n’a donc pas inexactement qualifié les faits en jugeant que le droit fondé en titre attaché au moulin n'était pas perdu dès lors que l'ouvrage ne se trouvait pas en l'état de ruine.

URBANISME : Délaissement, acquisition par la commune, prix de revente et atteinte au droit de propriété (Cass. 3e civ., 18 avr. 2019, n° 18-11414)

Les propriétaires d’une parcelle de terre située dans un emplacement réservé par le POS mettent en demeure la commune de l’acquérir en application de la procédure de délaissement alors prévue par l’article L. 123-9 du Code de l’urbanisme.

Aucun accord n’étant intervenu sur le prix de cession, un jugement du juge de l’expropriation ordonne le transfert de propriété au profit de la commune et un arrêt en fixe le prix d’acquisition. Plus de 20 ans plus tard, le terrain est revendu et fait l’objet d’un permis de construire. Les anciens propriétaires assignent alors la commune en paiement de dommages-intérêts.

En vertu de l’article L. 123-9 du Code de l’urbanisme, dans sa rédaction applicable à la cause, le propriétaire d’un fonds grevé d’un emplacement réservé dispose du droit de délaissement qui consiste à enjoindre à la collectivité publique d’acquérir le bien faisant l’objet de la réserve.

L’article L. 12-6 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, alors applicable, permet à l’exproprié de demander la rétrocession du bien si celui-ci n’a pas reçu dans les 5 ans la destination prévue par l’acte déclaratif d’utilité publique.

Il est jugé que l’exercice du droit de délaissement, constituant une réquisition d’achat à l’initiative du propriétaire du bien, ne permet pas au cédant de solliciter la rétrocession de ce bien sur le fondement de l’article L. 12-6 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, même lorsque le juge de l’expropriation a donné acte aux parties de leur accord sur la fixation du prix et ordonné le transfert de propriété au profit de la collectivité publique (Cass. 3e civ., 26 mars 2014, n° 13-13670).

En matière d’expropriation, si le droit de rétrocession est applicable en cas de cession amiable postérieure à une déclaration d’utilité publique, il ne l’est pas en cas de cession antérieure à celle-ci lorsque les cédants n’ont pas demandé au juge de l’expropriation de leur en donner acte en application des dispositions de l’article L. 12-2, devenu L. 222-2, du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, une telle cession ne pouvant avoir les mêmes effets qu’une ordonnance d’expropriation (Cass. 3e civ., 24 sept. 2008, n° 07-13972).

Toutefois, le droit de rétrocession est également applicable en cas de cession amiable précédée d’une déclaration d’utilité publique prise en application de l’article 1042 du Code général des impôts, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 82-1126 du 29 décembre 1982 (Cass. 3e civ., 17 juin 2009, n° 07-21589).

La cour d’appel qui relève que les décisions ayant ordonné le transfert de propriété au profit de la commune et fixé le prix d’acquisition ne font pas état d’une déclaration d’utilité publique et retient qu’il n’est pas établi qu’un arrêté d’utilité publique de l’acquisition ait été pris par l’autorité administrative, retient exactement que les propriétaires ne pouvaient pas prétendre à la rétrocession du terrain, ni à une indemnité compensatrice, sur le fondement de l’article L. 12-6 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, alors applicable.

Mais selon l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’Homme, toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens.

L’ancienne propriétaire est fondée à se prévaloir du droit garanti par ce texte, dès lors que la parcelle ayant fait l’objet du droit de délaissement constitue un bien protégé au sens de celui-ci.

La mesure contestée, en ce qu’elle prive de toute indemnisation consécutive à l’absence de droit de rétrocession le propriétaire ayant exercé son droit de délaissement sur le bien mis en emplacement réservé et donc inconstructible, puis revendu après avoir été déclaré constructible, constitue une ingérence dans l’exercice de ce droit.

Cette ingérence a une base claire et accessible en droit interne dès lors qu’elle est fondée sur les textes et la jurisprudence précités.

Elle est justifiée par le but légitime visant à permettre à la personne publique de disposer, sans contrainte de délai, dans l’intérêt général, d’un bien dont son propriétaire a exigé qu’elle l’acquière.

Cependant, il convient de s’assurer, concrètement, qu’une telle ingérence ménage un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux et, en particulier, qu’elle est proportionnée au but légitime poursuivi.

À cet égard, il y a lieu de relever que les anciens propriétaires avaient, sur le fondement du droit de délaissement et moyennant un prix de 800 000 francs (121 959,21 €), cédé à la commune leur bien, qui faisait alors l’objet d’une réserve destinée à l’implantation d’espaces verts, et que la commune, sans maintenir l’affectation du bien à la mission d’intérêt général ayant justifié sa mise en réserve, a modifié les règles d’urbanisme avant de revendre le terrain, qu’elle a rendu constructible, à une personne privée, moyennant un prix de 5 320 000 €.

Il en résulte que, en dépit du délai de plus de 25 années séparant les deux actes, la mesure contestée porte une atteinte excessive au droit au respect des biens des anciens propriétaires au regard du but légitime poursuivi.

Dès lors, en rejetant la demande en paiement de dommages-intérêts, la cour d’appel viole le texte susvisé.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/399_18_42116.html

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COMMUNE ET RESPONSABILITE : Responsabilité pénale de la commune pour infraction environnementale ? (Cass. crim., 16 avr. 2019, n° 18-84073)

Des agents de l’office national de l’eau et des milieux aquatiques (ONEMA) constatent une pollution organique dans le cours d’eau dénommé Tozzo Bianco, en aval immédiat de la station d’épuration de la commune de La Porta. Les résultats des prélèvements aussitôt effectués révèlent un taux élevé de sels ammoniacaux et nitrites toxiques pour les poissons et les invertébrés aquatiques. Poursuivie pour avoir jeté, déversé ou laissé s’écouler dans le cours d’eau des nitrites et sels ammoniacaux dont l’action ou les réactions, d’une part, entraînent, même provisoirement, des effets nuisibles sur la santé ou des dommages à la flore ou à la faune, d’autre part, ont détruit le poisson ou nui à sa nutrition, sa reproduction ou sa valeur alimentaire, la commune est relaxée de ces chefs et le ministère public relève appel de cette décision.

En retenant, d’une part, la qualification de déversement de substances nuisibles à la santé, à la faune et à la flore dans les eaux souterraines, superficielles ou de la mer prévue par l’article L. 216-6 du Code de l’environnement, d’autre part, celle de rejet en eau douce ou pisciculture de substances nuisibles au poisson ou à sa valeur alimentaire prévue par l’article L. 432-2 du même code, la cour d’appel ne méconnaît pas le principe ne bis in idem, dès lors que la seconde incrimination tend à la protection spécifique du poisson que l’article L. 216-6 exclut expressément de son propre champ d’application, de sorte que seul le cumul de ces deux chefs de poursuite permet d’appréhender l’action délictueuse dans toutes ses dimensions.

Mais selon l’article 121-2 du Code pénal, les personnes morales, à l’exception de l’État, sont responsables pénalement des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants.

La cour d’appel qui déclare la commune de La Porta coupable, sans rechercher par quel organe ou représentant le délit reproché à la personne morale aurait été commis pour son compte, ne justifie pas sa décision.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_criminelle_578/554_16_42086.html

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MARCHES PUBLICS : Un acheteur public peut exclure une entreprise « notoirement défaillante » (Question N° 15278 ; Réponse publiée au JO de l’Assemblée Nationale le 16/04/2019)

La réglementation des marchés publics permet aux acheteurs d’exclure de la procédure « les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont du verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de concession antérieure ou d’un marché public antérieur ». 

Dans le cadre d’une question parlementaire, vu l’ambiguïté de cette disposition, Mme Anne Brugnera (La République en Marche – Rhône ) demande « si, dans un souci d’égalité de traitement et surtout de liberté et d’accès à la commande publique, un opérateur économique souhaitant soumissionner à un marché public pourrait se voir opposer par un acheteur public tiers, une résiliation contractuelle prononcée par un autre acheteur public ».

Réponse du Ministère de l’Economie et des Finances : « Les acheteurs ont ainsi la possibilité, sans porter atteinte aux principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement entre les candidats, énoncés à l’article 1er de l’ordonnance, de rejeter la candidature de l’opérateur économique, si celui-ci s’est avéré, de manière notoire, défaillant lors de l’exécution passée d’un contrat, le cas échéant avec un autre acheteur alors même qu’il a présenté l’ensemble des capacités requises dans son dossier de candidature ». Toutefois, « une telle exclusion, qui n’est qu’une faculté pour l’acheteur, ne peut intervenir qu’après que l’opérateur économique « a été mis à même par l’acheteur d’établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause ».

Texte intégral de la réponse ici : http://questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-15278QE.htm

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URBANISME : Branchement électrique sur terrain non constructible (Rép. min. n° 15415 : JOAN, 16 avr. 2019, p. 3535, Dupont-Aignan N.)

L’attention de la ministre de la Cohésion des territoires et des Relations avec les collectivités territoriales a été attirée sur le cas du propriétaire d’un terrain situé en zone non constructible, qui demande l’installation d’un compteur électrique sur sa parcelle.

Le maire peut-il refuser ce branchement électrique afin d’éviter la création d’un campement provisoire qui risque de devenir définitif ?

La ministre indique que :

  • le maire ne peut pas refuser un branchement électrique d’emblée du seul fait que le terrain soit situé en zone inconstructible (CE, 27 juin 1994, n° 85436). En effet, un propriétaire peut solliciter un tel branchement pour des activités ne nécessitant pas de construction ;

  • lors de la demande de branchement au réseau, la durée pour laquelle ce raccordement est demandé n’est pas précisément connue, ce qui démontre que la mise en œuvre de l’article L. 111-12 du Code de l’urbanisme, qui permet au maire de s’opposer aux raccordements aux réseaux d’eau, d’électricité, de gaz ou de téléphone des installations et constructions installées en méconnaissance des règles d’urbanisme, ne concerne pas le raccordement des terrains nus ;

  • l’absence de lien juridique explicite entre l’application des règles d’urbanisme et les possibilités de raccordement des terrains aux réseaux amène à conclure que cette interdiction de raccordement ne porte pas sur les branchements à titre provisoire. Ceux-ci demeurent réalisables dès lors qu’ils revêtent effectivement un caractère provisoire, cette notion n’ayant toutefois aucune définition juridique encadrant sa durée. Il n’en reste pas moins que le raccordement provisoire doit porter sur des installations ou constructions également provisoires (dans le cadre d’un chantier par exemple) et la durée dudit raccordement doit être cohérente avec la situation motivant sa demande ;

  • concernant l’action même de camper, l’article R. 111-43 du Code de l’urbanisme prévoit que la pratique du camping en dehors des terrains aménagés à cet effet peut être interdite, dans certaines zones, par le plan local d’urbanisme ou le document d’urbanisme en tenant lieu. L’interdiction peut également être prononcée par arrêté du maire en cas d’atteinte à la salubrité, à la sécurité ou à la tranquillité publiques, aux paysages naturels ou urbains, à la conservation des perspectives monumentales, à la conservation des milieux naturels ou à l’exercice des activités agricoles et forestières. En cas de non-respect de ces interdictions, en plus de s’exposer à d’éventuelles poursuites pénales, les intéressés ne pourront pas bénéficier d’un branchement définitif.

Il faut enfin rappeler que le raccordement, même à titre provisoire, n’exempte en rien son bénéficiaire d’éventuelles poursuites sur le plan pénal en cas d’infraction constatée par procès-verbal.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : http://questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-15415QE.htm

PERMIS DE LOUER : Proposition visant à intégrer les logements faisant l'objet d'un bail renouvelable (AN, Prop. L. n° 1850, 10 avr. 2019)

La France compte entre 400 000 et 600 000 logements considérés comme indignes. La loi visant à la mise en œuvre du droit au logement (L. n° 90-449, 31 mai 1990 : JO, 2 juin 1990) définit l’habitat indigne comme désignant « les locaux ou les installations utilisés aux fins d’habitation et impropres par nature à cet usage, ainsi que les logements dont l’état, ou celui du bâtiment dans lequel ils sont situés, expose les occupants à des risques manifestes, pouvant porter atteinte à leur sécurité physique ou à leur santé ».

Depuis 2014, la loi ALUR (L. n° 2014-366, 24 mars 2014 : JO, 26 mars 2014) a instauré les permis de louer, qui visent les propriétaires de communes françaises volontaires à obtenir un permis de louer avant de pouvoir envisager de mettre leur bien immobilier sur le marché. Cette autorisation est mise en place par les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) ou les communes afin de se prémunir contre la location de logements indignes et indécents.

Cette autorisation ne s’appliquant qu’aux logements mis en location avec changement de locataire et non aux logements qui font l’objet d’un bail renouvelable, plusieurs députés ont déposé le 10 avril 2019 à l’Assemblée nationale une proposition de loi visant à modifier l’article 92 de la loi ALUR en incluant les locations par reconduction de bail, ce qui permettrait au président d’EPCI ou au maire d’examiner ces biens immobiliers a minima tous les 3 ans (CCH, art. L. 635-3, al. 1er).

Texte intégral de la proposition de loi en cliquant ici : http://www2.assemblee-nationale.fr/documents/notice/15/propositions/pion1850/(index)/propositions-loi

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MARCHES PUBLICS ET REFERE PRE CONTRACTUEL : Annulation pour cause de défaut de production des certificats et attestations de régularité fiscale et sociale (TA de la Guadeloupe, 9 avril 2019, Société BMJ, n° 1900263)

Par une ordonnance du 9 avril dernier, le Tribunal administratif de la Guadeloupe a annulé la procédure de passation d’un marché public de travaux sur le seul moyen tiré du défaut de production par l’attributaire pressenti des documents attestant du respect de ses obligations fiscales et sociales.

Dans cette affaire, le syndicat de valorisation des déchets de la Guadeloupe (Syvade) avait engagé une procédure de passation pour des travaux d’aménagement et de réaménagement de son installation de stockage des déchets non dangereux (Isdnd) de la Gabarre. A la suite du rejet de son offre, la société BMJ a saisi le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de la Guadeloupe aux fins d’obtenir l’annulation la procédure de passation litigieuse.

Parmi plusieurs moyens soulevés à l’appui de son recours, la société BMJ a notamment soutenu que la société attributaire « ne pouvait se voir attribuer le marché litigieux dès lors qu’elle n’a pas produit les attestations nécessaires ».

Dans l’ordonnance commentée, le Tribunal administratif de la Guadeloupe a tout d’abord rappelé que « le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché doit produire les documents attestant notamment qu’il est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché », et ce conformément aux articles 51-II et 55-II du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics alors applicables.

Puis, statuant sur le fond de l’affaire, le Tribunal a constaté que le pouvoir adjudicateur n’avait pas demandé à la société attributaire de produire les documents attestant qu’il ne se trouvait pas dans un cas d’interdiction de soumissionner. A cet égard, l’article 9.3.2 du règlement de consultation prévoyait que le candidat, dont l’offre était la mieux classée, devait produire les documents requis dans un délai de 10 jours ouvrés à compter de la réception de la lettre du pouvoir adjudicateur.

Faisant usage d’une économie de moyens, le Tribunal a donc annulé, sur l’unique moyen susvisé du requérant, la procédure de passation du marché public litigieux et a enjoint au Syvade de reprendre en intégralité la procédure si le Syndicat entend toujours passer un marché public.

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MARCHES PUBLICS : Les variantes ne pourront désormais plus vraiment être implicites (Nouveau Code de la Commande Publique 2019, NCCP)

L’article 58.III du décret marchés publics (sur les variantes) prévoyait : 

« Lorsque l’acheteur autorise expressément ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation ».

Désormais, l’article R.2151-10 du NCCP correspondant indique : 

« Lorsque l’acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation ». 

Les acheteurs avaient traditionnellement la possibilité, notamment pour les MAPA, d’autoriser « expressément » ou « tacitement » (c’est-à-dire sans aucune mention dans le RC) les variantes.

Ce principe semble désormais remis en cause car, dans tous les cas, les acheteurs devront mentionner dans le règlement de la consultation : les exigences minimales à respecter et les conditions de leur présentation. Ainsi, vu que l’acheteur est désormais obligé de mentionner systématiquement ces informations, on peut dire que c’est la fin des variantes « implicites »…

Cliquez ici pour consulter le texte du Nouveau Code de la commande publique (NCCP) 2019 : https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000037701019

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INDEMNITE D'EXPROPRIATION : Date de référence et dépréciation du surplus, même de terrains à bâtir (Cass. 3e civ., 4 avr. 2019, n° 18-10989)

La cour d’appel de Nîmes qui, pour fixer des indemnités d’expropriation, retient qu’à la date de référence, les parcelles se présentaient tout à la fois classées en zone ZAe2 à vocation d’activités et de services au plan d’aménagement de zone de la zone d’aménagement concerté du Mas Courtois et étaient ensemble desservies par une voie et des réseaux à la suite des travaux d’aménagement de cette zone, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si, les parcelles étant situées dans une zone désignée par le document d’urbanisme comme devant faire l’objet d’une opération d’aménagement d’ensemble, la capacité des réseaux les desservant était adaptée au regard de l’ensemble de la zone, ne donne pas de base légale à sa décision au regard de l’article L. 322-3 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique.

La cour d’appel qui, pour fixer ces indemnités, retient qu’à partir d’une étude de marché se rapportant à des ventes de parcelles constructibles situées dans une zone dédiée aux activités d’accueil et de services, permettant de retenir le prix moyen de 35 euros le m², l’indemnité principale sera fixée à 140 385 euros et l’indemnité de remploi à 15 039 euros, accompagnée de l’indemnité relative au remplacement de la clôture d’une valeur de 4 750 euros, sans répondre aux conclusions du syndicat mixte, bénéficiaire de l’expropriation, qui soutient que le sous-sol des parcelles est pollué et qu’un abattement de 40 % doit en conséquence être pratiqué, ne satisfait pas aux exigences de l’article 455 du Code procédure civile.

Enfin, la cour d’appel qui, pour exclure le droit des expropriés de percevoir une indemnité au titre de la dépréciation du surplus, retient qu’en ce qui concerne cette indemnité, sollicitée à concurrence de 50 000 euros, son rejet s’impose en raison de la qualification de terrain à bâtir des parcelles considérées, viole l’article L. 321-1 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique.

En effet, en cas d’expropriation partielle, une indemnité pour dépréciation du surplus peut être allouée quelle que soit la nature du bien exproprié.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/297_4_41954.html

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URBANISME : Remise en état en cas de trouble manifestement illicite (Cour de cassation, Chambre civile 3, 4 Avril 2019, pourvois 18-11.207, 18-11.208, rejet, publié au Bull.)

La SCI Les Pacaniers et François. étaient respectivement nue-propriétaire et usufruitier d'une parcelle classée en zone A du plan local d'urbanisme (PLU), en zone Natura 2000 et en zone rouge du plan de prévention des risques d'inondation ; le 1er décembre 2013, la SCI Les Pacaniers a donné à bail la parcelle à la société BTP Azur.

Soutenant qu'en septembre 2013 des travaux d'exhaussement y avaient été irrégulièrement exécutés, la commune de Fréjus a assigné en référé la SCI Les Pacaniers et François, puis appelé à l'instance la société BTP Azur et son gérant, Karl, afin d'obtenir la suspension des travaux et la remise en état des lieux.

Ayant exactement retenu que l'art. L. 480-14 du Code de l'urbanisme permettait à la commune de saisir le tribunal de grande instance de l'action civile en vue de faire ordonner la mise en conformité et relevé que les travaux constitutifs d'un trouble manifestement illicite étaient imputables tant à la société locataire, qu'à la SCI nue-propriétaire, qui avait consenti en parfaite connaissance de cause à cette société un bail pour y exercer une activité de transformation de matériaux et de concassage incompatible avec le classement de la parcelle en zone agricole, et à l'usufruitier de la parcelle, qui en percevait les revenus et était ainsi bénéficiaire des travaux irréguliers réalisés, la cour d'appel a pu en déduire qu'il y avait lieu de les condamner in solidum à cesser les travaux et à remettre les lieux en état.

MARCHES PUBLICS : Vers l’interdiction de changer de sous-traitant en cours de marché? (N°436 Sénat, 4 avril 2019 Proposition de loi relative à l’accès effectif et direct des petites et moyennes entreprises à la commande publique)

Une proposition de loi a été déposée au Sénat le 4 avril 2019 « pour un accès effectif et direct des PME à la commande publique ».

Celle-ci prévoit notamment une obligation accrue en termes d’allotissement pour les acheteurs publics.

Ce texte envisage également une protection renforcée des sous-traitants, mettant en place l’obligation de conserver son sous-traitant en cours de marché.

En effet, l’article 3 du projet de loi envisage une modification de la sous-section 1 de la section 1 du chapitre III du titre IX du livre Ier de la deuxième partie du code de la commande publique par la création d’un nouvel article L. 2193-7-1.

Ce dernier intégrerait la disposition suivante : « Après la passation du marché, l’opérateur économique ne peut changer un sous-traitant désigné lors de la passation du marché public qu’en cas de défaillance économique, technique ou juridique du sous-traitant. Un décret en Conseil d’État précise les critères de défaillance légitime d’un sous-traitant ».

Texte intégral de la proposition de loi en cliquant ici : https://www.senat.fr/leg/ppl18-436.html

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MARCHES PUBLICS : Le Code de la commande publique 2019 entre en vigueur le 1er avril 2019 (Code de la comande publique, Décret du 24 déc. 2018 publié le 4 décembre 2018),

Missionné par la loi Sapin II en décembre 2016, le gouvernement aura mis près de deux ans pour réussir à codifier l'ensemble des règles relatives à la commande publique (marchés publics, concessions, etc.) dans un texte unique.

Publié le 4 décembre 2018, le Code de la commande publique entre en vigueur ce 1er avril 2019. 

Une consolidation des textes existants

Le texte reprend entièrement les ordonnances et décrets relatifs aux marchés publics et aux concessions mais intègre aussi les dispositions des nombreux autres textes satellites (citons notamment les dispositions relatives à la sous-traitance, à la maîtrise d'ouvrage publique).

La procédure concurrentielle avec négociation et la procédure négociée avec mise en concurrence préalable sont désormais regroupées sous un seul et même vocable : la procédure avec négociation.

De même, les marchés passés de gré à gré (dits « négociés sans publicité ni mise en concurrence ») deviennent à présent les marchés sans publicité ni mise en concurrence

Enfin, et c'est l'une des mesures phares introduites par le décret du 24 décembre 2018 et promues par le gouvernement pour soutenir l'innovation, les acheteurs pourront désormais passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence pour commander des travaux, fournitures ou services innovants dès lors que la valeur estimée du besoin est inférieure à 100 000 euros hors taxes.

Pour l'heure, cette possibilité n'est cependant ouverte qu'à titre expérimental pour une période de trois ans.

Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalable sont désormais possibles pour certains « lots dont le montant est inférieur à 25 000 euros hors taxes ».

La rédaction actuelle semble ouvrir cette possibilité aux petits lots des marchés à procédure adaptée alors que le projet de texte dévoilé en mai 2018 réservait cette possibilité pour les lots n'excédant pas 20% de la valeur totale d'une consultation lancée en procédure formalisée.

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MARCHES PUBLICS : Procédure illégale si des informations ne sont connues que par le sortant (TA Paris, 1er avril 2019, « Sté Ebiosanté », n°1904340)

Dans le cadre d’une procédure lancée par la Caisse Nationale de l’Assurance Maladie (CNAM) pour la fourniture de kits de dépistage du cancer colorectal, celle-ci ne donnait pas d’informations sur la volumétrie et s’est bornée à fournir sur demande des documents incomplets. Une entreprise non retenue (société eBiosanté) va introduire un recours afin de contester la procédure, estimant que le titulaire sortant se trouvait avantagé par rapport aux autres candidats dans l’élaboration de ses prix.

Le TA va lui donner raison : « la société eBioSanté est fondée à soutenir que le caractère incomplet des informations portées à la connaissance des candidats est susceptible de constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence »

De plus, au regard du faible écart sur le notation des prix (1,36/100), les juges considèrent que ce manquement est bien susceptible de léser la société requérante.

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MARCHES PUBLICS : Le dispositif MPS disparaîtra finalement le 30 juin 2019

Le dispositif MPS permet la complétion automatique des informations de votre entreprise à partir du simple numéro Siret.

Ainsi, si la consultation est estampillée « MPS », une entreprise peut candidater avec seulement son numéro de Siret. Il appartient à l’acheteur de vérifier la situation du candidat auprès des partenaires (Acoss, Dgfip, Infogreffe…).

S’il s’avérait pratique, son impact fut limité par la frilosité des candidats, seulement 20% en moyenne l’utilisant.

Laure Bédier, directrice à l’époque des affaires juridiques de Bercy a pris la décision d’arrêter le Marché public simplifié (MPS) à partir du 1er avril 2019, au profit du Document unique de marché européen (Dume).

Finalement, la Direction interministérielle du numérique et du système d’information et de communication de l’Etat (Dinsic) vient d’annoncer lors d’une récente conférence que le MPS va survivre jusqu’au 30 juin 2019.

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MARCHES PUBLICS : Cinq clés pour faire de l’achat public un vecteur d’innovation (CCI Paris)

Le décret du 24 décembre 2018 est venu instaurer un nouveau seuil permettant aux acheteurs publics de procéder de gré à gré à leurs achats « innovants » jusqu’à 100.000€ HT.

Ceux-ci peuvent désormais passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence portant sur des travaux, fournitures ou services innovants dont la valeur est inférieure au montant pré-cité. La DAJ a récemment publié une fiche technique relative aux « achats innovants » afin d’apporter des précisions, notamment sur les contours de l’innovation.

La chambre de commerce et d’industrie (CCI) Paris-Île de France s’est aussi penchée sur le sujet et vient de publier un rapport intitulé « Cinq clés pour faire de l’achat public un vecteur d’innovation, au service des entreprises et de la performance économique », afin d’aider les acheteurs publics dans cette démarche.

A l’instar de la DAJ, ledit guide les invite à retenir une définition ouverte de l’innovation. Le dialogue avec les entreprises est aussi mis en avant par la CCI, qui encourage la publication très en amont de la programmation des achats innovants.

Texte intégral du rapport en cliquant ici : http://www.cci-paris-idf.fr/sites/default/files/etudes/pdf/documents/rapport_achat_public_innovant_-_v3.pdf

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ORDRE PUBLIC : Amende pour participation à une manifestation interdite (CE, ord. réf., 29 mars 2019, n° 429028)

Si les atteintes portées, pour des raisons de sauvegarde de l’ordre public, à la liberté de manifester doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées, le décret n° 2019-208 du 20 mars 2019, qui insère un nouvel article R. 644-4 dans le code pénal, se borne à renforcer, en augmentant le montant d’une amende pour contravention, l’effectivité d’une interdiction de manifester sur la voie publique et ne porte pas atteinte à la liberté de manifester dès lors qu’il ne concerne que des manifestations interdites et que son application est assorties de garanties suffisantes. 

D’une part, la décision d’interdiction de manifester sur la voie publique est motivée et soumise au plein contrôle du juge de l’excès de pouvoir.

D’autre part, il appartient à l’autorité administrative d’assurer, par tout moyen utile, l’information complète du public et donc des personnes qui envisageraient de participer à telle manifestation interdite malgré son caractère illicite.

En tant que sanction pénale, la contravention peut avoir pour effet de dissuader de participer à une manifestation malgré l’interdiction mais elle se borne à mettre en oeuvre l’interdiction. Elle ne porte pas atteinte à la liberté de manifester, corollaire de la liberté d’expression. 

Enfin, il n’apparaît pas que l’infraction prévue par le décret contesté réprime une infraction insuffisamment précise.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=216010&fonds=DCE&item=1

MARCHES PUBLICS : Le critère « valeur technique » ne peut représenter 90% de la note globale (CAA de Nantes, « ministère de la défense », 29 mars 2019, n° 17NT01869)

Dans le cadre d’une consultation du Ministère de la Défense, pour des prestations de formation, le critère « valeur technique » représentait 90 % de la note. Un candidat non retenu a introduit un recours, estimant que ce système de notation neutralisait manifestement le critère « prix » et que l’acheteur en question avait donc manqué à ses obligations de mise en concurrence.

Les juges vont donner raison à l’entreprise requérante. Ils vont énoncer que la pondération particulièrement disproportionnée des deux critères n’était pas justifiée au regard de l’objet du marché et neutralisait effectivement le critère financier, de sorte que les offres ne pouvaient être différenciées de manière significative qu’au regard de leur valeur technique…

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000038327558&fastReqId=948283116&fastPos=1

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COOPERATION INTERCOMMUNALE : Pertinence des deux modes de retrait d’une commune d’un EPCI (Rép. min. n° 15268 : JOAN, 26 mars 2019, p. 2777, Leclerc S.)

Le droit commun dispose (CGCT, art. L. 5211-19) qu’une commune peut quitter son établissement public de coopération intercommunale (EPCI) de rattachement après l’accord de l’assemblée délibérante, accord devant ensuite être validé par la majorité qualifiée des communes membres dudit EPCI.

Toutefois, l’article L. 5211-26 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoit, par dérogation à l’article précité, la possibilité pour une commune de changer d’EPCI après accord du conseil de l’EPCI d’accueil, accord à la fois sur l’utilisation de cette procédure « dérogatoire », puis accord sur le principe même du rattachement de la commune. Dans cette hypothèse, l’assemblée de l’EPCI de départ n’est jamais consultée sur le retrait de la commune.

Un parlementaire a demandé au gouvernement la pertinence de laisser subsister deux procédures distinctes de possibilité de retrait d’une commune d’un EPCI.

Le ministre de la Cohésion des territoires répond que :

  • le législateur a souhaité instaurer une procédure dérogatoire pour éviter les situations de blocage auxquelles se sont retrouvées confrontées des communes qui souhaitaient quitter une communauté de communes pour en rejoindre une autre ;

  • le mécanisme de la majorité qualifiée, qui suppose l’accord de deux communes sur trois dans certaines hypothèses ainsi que le droit de veto accordé aux communes représentant plus du quart de la population intercommunale, ont trop souvent empêché des communes de s’engager dans un nouveau projet d’association, malgré la pertinence de leurs arguments ;

  • ce mécanisme est apparu trop contraignant, c’est pourquoi il a été instauré une procédure dérogatoire soumise au pouvoir d’appréciation du préfet ;

  • le préfet, saisi d’une demande de retrait au titre de la procédure dérogatoire, doit en apprécier la pertinence au regard, en particulier, des objectifs de rationalisation des périmètres des EPCI prévus à l’article L. 5210-1-1 du CGCT c’est-à-dire de leur cohérence spatiale, de l’existence d’un bassin de vie, de l’accroissement de la solidarité financière ou encore de la réduction du nombre de syndicats de communes et de syndicats mixtes qui résulterait du retrait et de l’adhésion de la commune concernée ;

  • à tout moment de la procédure, le préfet peut estimer que le projet de retrait-adhésion ne remplit pas ces objectifs et qu’il n’y donnera pas suite ;

  • enfin, le préfet veille également à ce que l’ensemble de la procédure se déroule en concertation avec les élus afin qu’ils puissent exprimer leur point de vue ;

  • la procédure de retrait dérogatoire est donc aujourd’hui strictement encadrée aux fins de limiter le risque de déstabilisation d’un EPCI à fiscalité propre par le retrait d’une commune.

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FONCTION PUBLIQUE : L'office du juge administratif

1- Les caractères généraux de l’intervention du juge administratif

De manière générale, « le contentieux des litiges (…) concernant la fonction publique ne reflète aucun particularisme prononcé. Il s’insère sans difficulté dans le contentieux général (…). Le règlement des litiges de fonction publique recèle toutefois quelques spécificités », qui concernent les règles de compétence et de recevabilité, ainsi que l’importance relative des différentes voies de recours.

1-1 La compétence du juge administratif

1-1-1 Les litiges

En matière de fonction publique, les juridictions de l’ordre administratif sont compétentes pour connaître des litiges portant sur les actes qui présentent un caractère réglementaire, ainsi que sur certains actes individuels ou collectifs.

a) Les actes réglementaires de droit public relèvent nécessairement du juge administratif.

Indépendamment des règles de compétence pour connaître des litiges individuels, les juridictions administratives sont donc amenées à connaître des actes réglementaires relatifs au personnel d’un établissement public administratif (sur Pôle emploi, TC, 17 oct. 2011, Comité d’établissement de Pôle emploi Ile-de-France, Rec., n° 3822) mais aussi d’un établissement public industriel et commercial (TC, 22 juin 1992, A., Rec., n° 2718), d’une personne privée dite « à statut » (SNCF, alors société d’économie mixte[2], TC, 26 oct. 1981, Grostin, T., n° 2200 ; CE, 22 févr. 1989, Roussel, T., n° 69332) ou chargée d’une mission de service public (règlement applicable au personnel navigant commercial d’une entreprise nationale de transport aérien, TC, 15 janv. 1968, Compagnie Air France, Rec., n° 1908 ; CE, Sect., 6 févr. 1981, Baudet, Rec., 14869 ; CE, 27 mars 1985, Bourhis et autres, Rec., n° 38361), à condition toutefois, dans ce cas, que l’acte touche à l’organisation du service public lui-même et non à la seule organisation interne de l’entreprise (TC, 11 janv. 2016, Comité d'établissement de l'unité clients et fournisseurs Ile-de-France des sociétés ERDF et GRDF, Rec., n° 4038).

b) En matière de litiges d’ordre individuel ou collectif, le juge administratif connaît de la situation des fonctionnaires, ceux-ci se trouvant « vis-à-vis de l’administration dans une situation statutaire et réglementaire » (CE, Sect., 22 oct. 1937, Minaire et autres, Rec. p. 843), mais aussi de certains agents non statutaires. Sa compétence s’étendait autrefois aux seuls agents « participant directement au fonctionnement du service public ou à son exécution même » (CE, Sect., 4 juin 1954, Vingtain et Affortit, Rec. p. 342, TC, 25 nov. 1963, Mazerand, Rec. p. 792). Désormais, les agents contractuels des personnes publiques travaillant pour le compte d’un service public administratif sont, quel que soit leur emploi, des agents de droit public et relèvent de la compétence administrative (TC, 25 mars 1996, Préfet de la région Rhône-Alpes, préfet du Rhône et autres, Rec., n° 3000 [dit « Berkani »], TC, 3 juin 1996, G., Rec., n° 3018 ; TC, même jour, Préfet des Yvelines, Rec., n° 3019). Cette règle, qui concerne l’ensemble des personnes publiques (cf., pour les collectivités territoriales, CE, 26 juin 1996, Commune de Cereste, Rec., n° 135453 ; pour les établissements publics administratifs, TC, 22 sept. 2003, T., Rec., n° 3349, CE, 27 juill. 2005, A., T., n° 232786, CE, 17 févr. 2010, H., T., n° 308852 ; pour les groupements d’intérêt public, TC, 14 févr. 2000, Groupement d'intérêt public Habitat et interventions sociales pour les mal-logés et les sans-abris, Rec., n° 3170), est étroitement liée au principe selon lequel l’exécution du service public administratif est confiée à des agents publics (CE, Ass., 18 janv. 1980, Syndicat CFDT des postes et télécommunications du Haut-Rhin, Rec., n° 7636). 

Deux réserves doivent, cependant, être formulées quant à cette compétence de principe à l’égard des agents contractuels des services publics administratifs. D’une part, lorsque ces agents sont recrutés à l’étranger, le juge administratif n’est compétent que si leur contrat est régi par le droit français (CE, Sect., 19 nov. 1999, T., Rec., n° 183648, TC, 22 oct. 2001, I. et L., Rec., n° 3236, revenant sur CE, 8 mai 1968, F., Rec., n° 69766), même si la juridiction administrative française est nécessairement compétente à l’égard des actes administratifs unilatéraux régissant leur situation (CE, 10 juill. 2007, Syndicat national CGT du ministère des affaires étrangères, Rec., n° 270084). D’autre part, lorsqu’une personne publique reprend à une personne privée une entité économique constituant un service public administratif, les agents concernés demeurent, à titre transitoire, placés sous un régime de droit privé tant que le nouvel employeur public ne les a pas placés sous un régime de droit public (TC, 19 janv. 2004, D. et autres, Rec., n° 3393, CE, Sect., 22 oct. 2004, L., Rec., n° 245154, TC, 9 mars 2015, Société Véolia propreté Nord Normandie, T., n° 3994).

c) Relèvent, en revanche, de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire, les litiges relatifs :

- aux agents des services publics industriels et commerciaux (CE, Ass., 14 déc. 1928, Billiard, Rec. p. 1316, CE, Sect., 25 janv. 1952, Boglione, Rec. p. 55, CE, Sect., 15 déc. 1967, Level, Rec., n° 65807), quelle que soit leur forme juridique (s’agissant d’un établissement public industriel et commercial : TC, 12 févr. 2007, B., Rec., n° 3592 ; pour un groupement d’intérêt public : CE, 1er avril 2005, Syndicat national des affaires culturelles et Union des syndicats des personnels des affaires culturelles CGT, T., 245088 ; pour une régie : TC, 13 févr. 1984, Poumarèdes, T., 2318 ; enfin, s’agissant d’un simple service, TC, 3 juin 1996, L., Rec., n° 2968), à l’exception, d’une part, de l’agent chargé de la direction de l’ensemble du service, tel que le directeur, et, d’autre part, du chef de la comptabilité s’il a la qualité de comptable public (CE, 26 janv. 1923, de Robert Lafrégeyre, Rec. p. 67 ; CE, Sect., 8 mars 1957, Jalenques de Labeau, Rec. p. 158) ;

- aux agents qui sont employés par des personnes publiques mais ne sont pas chargés d’un service public, tels que les agents gérant le  domaine privé (s’agissant des forêts : TC, 18 juin 2001, L., Rec., n° 3241 ; TC, 19 janv. 2004, P., Rec., n° 3375 ; pour les biens immeubles, CE, 26 sept. 1986, Herbelin, Rec., n° 64308, TC, 15 janv. 2007, O., Rec., n° 3521) ;

- aux agents employés par des personnes publiques mais soumis, par détermination de la loi, à un régime de droit privé, tels que les personnels des industries électriques et gazières (CE, Sect., 22 janv. 1954, Wittwer, Rec. p. 42, CE, 20 mars 2015, L., T., n° 370628), les marins du service des phares et balises (TC, 22 mai 2006, C. et autres, Rec., n° 3486), les artistes du spectacle vivant (TC, 6 juin 2011, B., Rec., n° 3792), certains agents de Pôle emploi (TC, 17 oct. 2011, Comité d’établissement de Pôle emploi Ile-de-France, Rec., n° 3822) ou encore les personnes ayant conclu certains contrats d’insertion (par exemple, pour les contrats emploi-solidarité, TC, 7 juin 1999, Préfet de l’Essonne, Rec., n° 3152) ;

- aux agents des personnes privées, même chargées d’une mission de service public (par exemple, s’agissant des fédérations départementales de chasseurs : CE, 4 avril 1962, Chevassier, Rec. p. 244), comme les sociétés (cf., pour une société d’économie mixte, TC, 2 mai 1988, Bon, T., n° 2520) ou les associations et fondations (TC, 4 mai 1987, du Puy de Clinchamps, T., n° 2246) ; dans certains cas, la loi peut cependant en disposer autrement et attribuer compétence au juge administratif pour connaître de certains litiges relatifs à des personnels de sociétés anonymes issues de démembrements de l’Etat, comme l’Imprimerie nationale ou France télécom (CE, Ass. gén. [sect. des trav. publ. et des fin.], 18 nov. 1993, avis n° 355255, CE, 8 février 1999, Union nationale des associations de fonctionnaires reclassés de La Poste et des Télécommunications, T., n° 185839 ; TC, 24 mars 2003, Syndicat national des cadres de France Telecom CGC et M. L., Rec., n° 3338), ou encore des litiges relatifs aux maîtres des établissements privés d’enseignement sous contrat d’association avec l’Etat, lorsque le litige se rattache aux conditions dans lesquelles le contrat d’agent public est interprété et exécuté (CE, 9 juill. 2010, A. et autres, T., n° 314942).

1-1-2 Les juridictions

a) En vertu de l’article L. 311-1 du code de justice administrative (CJA), les tribunaux administratifs sont, en premier ressort, juges de droit commun du contentieux administratif et, en matière de fonction publique, « tous les litiges d'ordre individuel, y compris notamment ceux relatifs aux questions pécuniaires, (…) relèvent du tribunal administratif dans le ressort duquel se trouve le lieu d'affectation du fonctionnaire ou agent » (article R. 312-12 du CJA). Pour l’application de ces dispositions, le lieu d’affectation est le lieu d'affectation administrative de l'agent et non le lieu où il exerce effectivement ses fonctions (CE, 27 avril 2006, F., T., n° 282377). En cas d’acte collectif composé de plusieurs décisions individuelles indivisibles (cf., a contrario, CE, 15 nov. 2011, H., T., n° 319541), la pluralité des juridictions susceptibles d’être saisies conduit à attribuer, pour une bonne administration de la justice, compétence au « tribunal administratif dans le ressort duquel siège l'auteur de la décision attaquée » (JRCE, 21 mars 2001, Syndicat de lutte pénitentiaire de l'union régionale Antille-Guyane, Rec., n° 231087). Par dérogation au principe de la collégialité, les litiges relatifs aux évaluations et notations et aux sanctions disciplinaires les moins élevées relèvent d’un juge unique (art. R. 222-13 du CJA).

b) Les jugements rendus en la matière par les tribunaux administratif sont, en application de l’article R. 811-1 du CJA dans sa rédaction issue du décret du 13 août 2013, susceptibles d’appel devant les cours administratives d’appel. Les arrêts de ces cours peuvent, ultérieurement, faire l’objet d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat (article L. 821-1 du CJA).

c) Enfin, certains litiges relèvent de la compétence de premier et dernier ressort du Conseil d’Etat, et notamment les recours dirigés contre les ordonnances, les décrets et les actes réglementaires des ministres (art. R. 311-1 du CJA, 1° et 2°) ou les « litiges concernant le recrutement et la discipline des agents publics nommés par décret du Président de la République (…) », quelle que soit la nature de ces litiges (CE, Sect., 21 juin 2013, T., Rec., n° 354299). Sont notamment concernés les professeurs des universités (même décision), les administrateurs civils (CE, Sect., 21 mai 2013, V., Rec., n° 349730), les magistrats de l’ordre judiciaire (CE, 27 juill. 2005, F., Rec., n° 269794), ou encore ceux des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel (CE, 26 mai 2010, M., T., n° 309503).

1-2 Le large accès au juge administratif

1-2-1 Les actes susceptibles de recours

Contrastant avec les solutions restrictives retenues au xixe siècle (irrecevabilité d’un recours portant sur un refus de réintégration, CE, 13 mars 1822, De Cousso, Rec. p. 255), la jurisprudence actuelle retient une interprétation extensive de l’étendue des actes susceptibles d’être déférés au juge administratif.

De ce fait, le champ des mesures d’ordre intérieur, « décisions dont la faible importance pratique et la minceur juridique ont paru justifier qu’elles ne puissent faire l’objet de débats devant la juridiction » (R. Chapus), tend à se réduire. Alors qu’un simple changement d’affectation ou de tâches relevait autrefois de telles mesures (CE, 4 juill. 1958, Commune d’Anglet, Rec. p. 411), il est désormais admis que l’affectation d’un fonctionnaire présentant le caractère d’une mutation avec modification de sa situation n’en relève pas (CE, Sect., 13 déc. 1991, Syndicat C.G.T. des employés communaux de la mairie de Nîmes et Syndicat des cadres communaux de la mairie de Nîmes, Rec., n° 74153). De même, en matière disciplinaire, et contrairement à une solution antérieure (CE, Sect., 11 juill. 1947, Dewavrin, Rec. p. 307), la légalité de la punition des arrêts infligée à un militaire peut, compte tenu de ses effets, être discutée devant le juge (CE, Ass., 17 févr. 1995, H., Rec., n° 107766). Il en va également ainsi de l’évaluation d’un agent public (CE, Sect., 23 nov. 1962, Camara, Rec. p. 627), y compris l’évaluation d’un militaire (CE, Sect., 22 avril 1977, Pierron, Rec., n° 3629).

En revanche, demeurent assimilés à des mesures d’ordre intérieur de simples remontrances, de « sévères observations » ou encore une « lettre de reproche »adressées à un agent (CE, 6 mai 1953, Thomasset, Rec. p. 206), à condition qu’elles ne soit pas portées à son dossier (CE, 8 févr. 1999, E., T., n° 180856, CE, 25 janv. 2006, M., Rec., n° 275070, a contrario, CE, 25 mars 1981, Ministre du budget c/ Arbault, T., n° 22399), ou encore le refus d'accorder, à titre discrétionnaire, une autorisation d'absence pour commodité personnelle (CE, 11 mai 2011, Caisse des dépôts et consignations, T., n° 337280).

Les critères d’identification des mesures d’ordre intérieur ont été récemment précisés. Les mesures prises à l'égard d'agents publics qui, compte tenu de leurs effets, ne peuvent être regardées comme leur faisant grief, constituent de telles mesures. Il en va ainsi des mesures qui, tout en modifiant leur affectation ou les tâches qu'ils ont à accomplir, ne portent pas atteinte aux droits et prérogatives qu'ils tiennent de leur statut ou à l'exercice de leurs droits et libertés fondamentaux, ni n'emportent perte de responsabilités ou de rémunération. Il en va ainsi même si la mesure a été prise pour des motifs tenant au comportement de l'agent public concerné (CE, Sect., 25 sept. 2015, B., Rec., n° 372624). Réserve doit cependant être faite du cas où une telle mesure traduirait une discrimination (même décision ; CE, 15 avril 2015, Pôle emploi, Rec., n° 373893).

Dans ce cadre, le retrait de responsabilités confiées à un professeur des universités-praticien hospitalier, bien que sans incidence sur la rémunération et les perspectives de carrière et ne portant pas atteinte à son statut ou à une garantie, ne constitue pas une simple mesure d’ordre intérieur, dès lors qu’il entraîne une diminution sensible de ses attributions (CE, 7 oct. 2015, R., n° 377036, T.).

1-2-2 L’intérêt pour agir

En matière de fonction publique, l’existence d’un intérêt pour agir du requérant, qui conditionne la recevabilité du recours, est appréciée différemment selon que ce recours émane d’un agent public, d’une association professionnelle ou syndicat et d’un tiers au service.

a) Les agents publics sont recevables à saisir le juge administratif :

- des actes relatifs à leur propre carrière, comme leur éviction du service (CE, Sect., 18 oct. 1968, Vacher-Desvernais, Rec., p. 494) ; en revanche, ils ne sont pas recevables à contester l’annulation de la nomination de leur successeur à un poste qu’ils n’ont plus vocation à occuper (CE, 17 déc. 2007, D., T., n° 301317, CE, Sect., 8 avril 2009, Chambre de métiers et de l’artisanat de la Moselle, Rec., n° 289314), ou d’un concours auquel ils n’ont pas participé (CE, 12 avril 1967, Poncin, T., n° 68290, CE, 31 mars 2014, H., T., n° 348806) ;

- des actes qui les lèsent en raison de la concurrence qui leur est faite (CE, 22 mars 1918, Rascol, Rec. p. 318, CE, 5 déc. 2011, R., n° 338791) ; c’est ainsi qu’ils « ont qualité pour [demander l’annulation des] nominations illégales faites dans [une] administration lorsque ces nominations sont de nature à leur porter préjudice en retardant irrégulièrement leur avancement ou en leur donnant d'ores et déjà pour cet avancement des concurrents ne satisfaisant pas aux règles exigées par les lois et règlements » (CE, 26 déc. 1925, Rodière, Rec., n° 88369, CE, 6 oct. 1995, Commune de Sète et Syndicat intercommunal de traitement des eaux usées de Sète Frontignan Balaruc-les-Bains Balaruc-le-Vieux, T., n° 121370) ;

- des actes qui portent atteinte aux droits qu’ils tiennent de leur statut et aux prérogatives attachées à leurs fonctions (CE, 11 déc. 1903, Lot, Rec. p. 780 ; CE, Ass., 5 mars 1948, Vuillaume, Rec. p. 117 ; CE, Sect., 7 déc. 1956, Delecluse-Dufresne ; Rec. p. 466, CE, 6 nov. 1964, Monier, Rec. p. 523) ; de telles prérogatives peuvent être liées à l’appartenance à un corps (CE, 11 déc. 1903, Lot, Rec. p. 780) ou à un établissement (structures d’une université, CE, Sect., 10 nov. 1978, Chevallier, Rec., n° 4978), ou découler des fonctions exercées par l’agent public lui-même (CE, Sect., 26 avril 1978, Crumeyrolle, Rec., n° 4792 ; CE, Sect., même jour, Doyen de la Faculté de médecine de Clermont-Ferrand, Rec., n° 3544) ;

b) Pour les associations professionnelles et les syndicats doit être pris en compte l’intérêt collectif que l’association professionnelle ou le syndicat a vocation à défendre (CE, Ass., 25 juin 1969, Syndicat autonome du personnel enseignant des facultés de droit et de sciences économiques de l’Etat, Rec. p. 335 ; CE, Sect., 18 avril 1975, Syndicat national des personnels administratifs des lycées et établissements secondaires, Rec., n° 91085). Ils peuvent ainsi être recevables à contester des mesures statutaires (CE, Sect., 10 févr. 1933, Association amicale du personnel de l’administration centrale du ministère de l’agriculture, Rec. p. 193) ou des mesures affectant les conditions d’emploi et de travail de leurs membres (CE, 28 déc. 2005, Union syndicale des magistrats administratifs, Rec., n° 274527 ; CE, 4 mars 2009, Union nationale des affaires sociales CGT, Rec., n° 305886), notamment lorsque les « conditions d’exercice de l’autorité hiérarchique » sont modifiées (CE, 20 févr. 2013, Fédération chimie énergie CFDT et autres, T., n° 360307).

Plusieurs particularités peuvent, à cet égard, être mentionnées :

- l’intérêt pour agir d’un syndicat d’agents publics peut résulter des prérogatives propres de ce syndicat appelé, par exemple, à désigner des représentants au sein d’un comité technique (CE, Sect., 4 mai 1984, Syndicat CFDT du ministère des relations extérieures, Rec., n° 45980) ;

- l’intérêt pour agir d’une association professionnelle ou d’un syndicat obéit à des règles propres lorsqu’est en cause une mesure individuelle ; cet intérêt n’est pas reconnu pour une mesure négative lésant les seuls intérêts des agents concernés (CE, 21 nov. 1923, Association des fonctionnaires de l’administration centrale des P & T, Rec. p. 748 ; CE, Sect., 13 déc. 1991, Syndicat C.G.T. des employés communaux de la mairie de Nîmes et Syndicat des cadres communaux de la mairie de Nîmes, Rec., n° 74153, CE, 22 janv. 2007, Union Fédérale Equipement – CFDT, T., n° 288568, CE, 23 juill. 2014, Fédération des syndicats de fonctionnaires, T., n° 362559), l’association professionnelle ou le syndicat étant toutefois recevable à intervenir au soutien du recours présenté par cet agent (CE, Sect., 13 déc. 1991, Syndicat Inter-Co C.F.D.T. de la Vendée et autres, Rec., n° 80709) ; en revanche, cet intérêt peut être reconnu pour contester une mesure positive, telle qu’une nomination (CE, 11 déc. 1908, Association professionnelle des employés civils de l’administration centrale du ministère des colonies, Rec., p. 1016 ; CE, Ass., 4 nov. 1977, Syndicat national des journalistes, section ORTF et autres, Rec., n° 93599), notamment lorsqu’elle est susceptible d'affecter de façon suffisamment directe et certaine les intérêts collectifs défendus (s’agissant d’une nomination pour ordre, CE, Sect., 18 janv. 2013, Syndicat de la magistrature, Rec., n° 354218), ou encore l’affectation d’un fonctionnaire (CE, Sect., 13 déc. 1991, Syndicat C.G.T. des employés communaux de la mairie de Nîmes et Syndicat des cadres communaux de la mairie de Nîmes, Rec., n° 74153) ;

- l’intérêt pour agir des fédérations et des unions obéit également à des règles propres ; ces dernières étaient autrefois irrecevables à contester les actes affectant seulement l’une des organisations les composant (CE, 14 mars 1924, Union des associations professionnelles, Rec. p. 303), à l’inverse des actes en affectant plusieurs (CE, Ass., 21 juill. 1972, Union interfédérale des syndicats de la préfecture de police et de la sûreté nationale, Rec., n° 75225) ; désormais, si l’existence d’une adéquation entre l’acte attaqué et l’objet statutaire demeure nécessaire (CE, 13 mars 1998, Association de défense des agents publics, Rec., n° 173705 ; CE, 12 mars 2012, Fédération CFTC des fonctionnaires et agents de l'Etat, T., n° 347132), une union de syndicats a pu être jugée recevable à contester un acte affectant les seuls intérêts d'une des organisations qu'elle regroupe (CE, Ass., 12 déc. 2003, U.S.P.A.C. C.G.T. - Syndicat C.G.T. des personnels des affaires culturelles, Rec., n° 239507), voire même un acte promouvant un unique agent (en matière de fonction publique territoriale, CE, 2 juin 2010, Commune de Loos, Rec., n° 309446).

c) Certaines limites, découlant notamment du lien hiérarchique existant entre l’administration et les agents publics, ont cependant été posées à l’intérêt pour agir de ces agents et de leurs associations professionnelles et syndicats. C’est ainsi qu’ils ne sont pas recevables à contester les mesures relatives à l’organisation du service qui ne portent atteinte ni aux droits tenus du statut, ni aux prérogatives attachées aux fonctions, ni n’affectent leurs conditions d’emploi ou de travail (CE, Ass., 26 oct. 1956, Association générale des administrateurs civils, Rec. p. 391 ; CE, 9 nov. 1988, Association des présidents de chambre régionale des comptes, Rec., n° 71918 ; CE, 16 févr. 1979, Fédération du ministère de l'Economie et des Finances du Syndicat Force ouvrière, T., n° 8570 ; CE, Sect., 13 janv. 1993, Syndicat national autonome des policiers en civil, Rec. n° 88531). Il en va de même pour les mesures relatives à l’exécution du service  (CE, 27 avril 2011, Syndicat national CGT des agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, T., n° 312368), comme les instructions précisant l’interprétation des textes que les agents sont chargés d’appliquer (CE, 23 juill. 2003, Syndicat Sud Travail, Rec., n° 251148), ou encore pour certaines décisions de leur supérieur hiérarchique, comme celles qui rapportent leurs propres décisions (CE, Sect., 8 mai 1942, Andrade, Rec. p. 147), ou refusent de sanctionner un usager du service (CE, Sect., 10 juill. 1995, L., Rec., n° 141654).

d) Enfin, en matière de fonction publique, l’intérêt pour agir des tiers est relativement rarement reconnu : ainsi la victime du dommage causé par un agent public n’est-elle pas recevable à déférer au juge administratif la sanction infligée à cet agent (CE, 17 mai 2006, B., Rec., n° 268938). Les usagers du service ne sont pas toujours recevables à contester les nominations ou affectations d’agents publics : si les usagers du service public de l’enseignement ont un intérêt à demander l’annulation de la nomination d’un enseignant( CE, Sect., 29 juill. 1932, Ruffier-Lanche et autres, Rec. p. 830 ; CE, Sect., 29 oct. 1976, Association des délégués et auditeurs du conservatoire national des arts et métiers, Rec., n° 99201), ont, à l’inverse, été déniés l’intérêt à agir d’un particulier contre la nomination d’un juge de paix (CE, 16 juin 1954, Leroux, Rec. p. 358), celui d’étudiants en architecture contestant la nomination d’un fonctionnaire du secrétariat d’Etat à la culture (CE, Sect., 13 oct. 1976, Rouillon, Pommeret et Sion, Rec., n° 94745), ou l’intérêt d’une société susceptible d’être contrôlée par la personne publique employeur de l’agent (CE, 28 nov. 2003, Société d'économie mixte de construction du département de l'Ain, T., n° 250575).

Il en va de même s’agissant des tiers non usagers : une association de consommateurs n’a pas intérêt à contester la nomination du président de la commission de la concurrence (CE, Ass., 20 nov. 1981, Schwartz et autres, Rec., n° 24923), de même qu’une association œuvrant pour le respect de la règlementation applicable au cumul d’une fonction publique et d’une activité privée n’a pas intérêt à contester la nomination du vice-président du conseil général des mines (CE, 18 févr. 1998, Association pour le respect de la réglementation applicable au cumul d'une fonction publique et d'une activité privée, T., n° 188517) ; a toutefois été admis l’intérêt de la Commission de recherche et d'information indépendantes sur la radioactivité pour demander l’annulation de la nomination d’un membre de l’Autorité de sûreté nucléaire (CE, 19 déc. 2007, Commission de recherche et d’information indépendantes sur la radioactivité, Rec., n° 300451.

En revanche, les membres de l’organe délibérant d’une collectivité territoriale disposent d’un intérêt pour agir à l’encontre d’un recrutement effectué par cette collectivité (CE, 2 févr. 2015, Commune d’Aix-en-Provence et M. J., Rec., n° 373520).

1-2-3 Le recours administratif préalable obligatoire

Afin de développer les modes alternatifs de règlement des litiges, un recours administratif préalable obligatoire (RAPO) est parfois institué. Tel est le cas pour les recours formés par les militaires à l’encontre d’actes relatifs à leur situation personnelle (commission de recours des militaires instituée par le décret du 7 mai 2001). L’institution d’un tel recours, préalable obligatoire à la saisine du juge, a pour effet de laisser à l’autorité compétente pour en connaître le soin d’arrêter définitivement la position de l’administration (CE, Sect., 18 nov. 2005, H. Rec., n° 270075). La décision prise à la suite du recours, qui se substitue à la décision initiale, est seule susceptible d’être déférée au juge administratif (même décision). Il en résulte qu’une contestation portée devant le juge sans décision administrative préalable au recours administratif obligatoire (CE, 25 janvier 2016, Ministre de la défense c/ H., T., n° 387856) ou sans exercice de ce recours (CE, 6 juin 1977, Garrigues, Rec., n° 2962) est irrecevable. Mais le requérant pourra se prévaloir devant le juge d’éléments de droit ou de fait alors même qu’il ne les aurait pas fait valoir à l’occasion de son recours administratif préalable obligatoire (CE, 21 mars 2007, G., Rec., n° 284586).

1-3 Les différentes voies de recours

1-3-1 Le recours pour excès de pouvoir

a) De fait, « les conflits professionnels sont la plupart du temps des contentieux objectifs qui relèvent du juge de l’excès de pouvoir » (O. Dord[7]), et le recours pour excès de pouvoir (REP) conserve, en matière de fonction publique plus qu’ailleurs, un rôle central : relèvent ainsi de cette voie de recours les sanctions infligées aux agents publics (CE, Ass., 13 nov. 2013, D., Rec., n° 347704), et même les contrats de recrutement d’agents publics (résiliation, CE, 8 déc. 1948, Pasteau, Rec. p. 464 ; exécution, CE, Sect., 25 mai 1979, Rabut, Rec., n° 6436 ; contrat lui-même, CE, sect., 30 oct. 1998, Ville de Lisieux, Rec., n° 149662 ; CE, 2 févr. 2015, Commune d’Aix-en-Provence et M. J., Rec., n° 373520). Par ailleurs, l’exception de recours parallèle ne joue pas en contentieux indemnitaire de la fonction publique : le REP contre les décisions à objet pécuniaire, fréquentes en matière de fonction publique, est ouvert même si existe également un recours de pleine juridiction (CE, 8 mars 1912, Lafage, Rec. p. 348 ; CE, 8 déc. 1999, C., T., n° 200941 ; CE, Sect., 9 déc. 2011, M., Rec., n° 337255).

b) De manière classique, le contrôle du juge de l’excès de pouvoir se distingue selon son degré : le juge peut opérer un contrôle restreint à l’erreur manifeste d’appréciation ou se livrer sur les appréciations à un contrôle entier, pouvant aller jusqu’au contrôle de proportionnalité, selon que les marges d’appréciation dont l’administration doit pouvoir disposer sont réduites ou non. Ainsi, les appréciations portées par l’autorité administrative sur la valeur professionnelle d’un agent (CE, Sect., 26 oct. 1979, Leca, Rec., n° 4983), la nomination d’un agent au tour extérieur (CE, Ass., 16 déc. 1988, Association générale des administrateurs civils, Rec., n° 71862, CE, Ass., même jour, Bleton, Rec., n° 77713, CE, 23 déc. 2011, Syndicat parisien des administrations centrales, économiques et financières, Rec., n° 346629), le non-renouvellement d’un contrat à durée déterminée (CE, 13 févr. 1987, Le Moing, T., n° 35499), le montant de la rémunération d’un agent non titulaire (CE, 30 décembre 2013, C., T., n° 348057) ou encore les nécessités du service qui doivent être prises en compte pour accorder ou refuser un détachement (CE, 8 juin 2015, Ministre de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche c/ Museum national d’histoire naturelle, T., n° 375625) ou l’intérêt du service justifiant que soit mis fin de manière anticipée à un détachement (CE, 30 janv. 2015, Agence pour l’enseignement français à l’étranger, T., n° 374772) relèvent du contrôle restreint.

Désormais, en revanche, le contrôle normal s’impose largement en matière de discipline des agents publics. En relèvent ainsi l’exactitude matérielle des faits reprochés (CE, Sect., 16 juin 1965, Morin, Rec., n° 62105), le caractère fautif de ces mêmes faits (CE, 27 févr. 2015, La Poste, Rec., n° 376598), ainsi que la proportionnalité de la sanction (CE, Ass., 13 nov. 2013, D., Rec., n° 347704 ; CE, 16 févr. 2015, Commune de Saint-Dié-des-Vosges, T., n° 369831 ; CE, 25 janv. 2016, P., T., n° 391178 ; pour une sanction infligée à un militaire : CE, 16 mars 2016, M., T., n° 389361), alors que le juge de l’excès de pouvoir ne censurait autrefois que les sanctions manifestement disproportionnées (CE, Sect., 9 juin 1978, Lebon, Rec., n° 5911). En cassation, le caractère fautif des faits reprochés relève de la qualification juridique (CE, 27 févr. 2015, La Poste, Rec., n° 376598), et le juge de cassation vérifie que le choix de la sanction n’est pas hors de proportion avec les fautes commises (CE, Ass., 30 décembre 2014, M. B., Rec., n° 381245).

c) Le caractère rétroactif des annulations prononcées par le juge de l’excès de pouvoir emporte de nombreuses conséquences en matière de fonction publique : il peut ainsi conduire à la reconstitution rétroactive de la carrière de l’agent (CE, 26 déc. 1925, Rodière, Rec. p. 1065), au versement rétroactif des cotisations sociales pour prise en compte dans les droits à pension (CE, 25 févr. 1998, Commune de Brives-Charensac, T., n° 158661 ; CE, 21 févr. 2011, Institut national de la propriété industrielle, T., n° 322780 ; CE, 23 déc. 2011, P., Rec., n° 324474), ou encore à la réintégration rétroactive à un emploi équivalent (CE, Sect., 16 oct. 1959, Guille, Rec. p. 316 ; CE, 27 avril 2012, A., T., n° 327732), ou à l’emploi occupé si cet emploi est unique (CE, 1er déc. 1961, Bréart de Boisanger, Rec. p. 676 ; CE, Sect., 8 avril 2009, Chambre de métiers et de l’artisanat de la Moselle, Rec., n° 289314).

Pour des motifs de sécurité juridique, cependant, l’annulation d’un concours ne permet pas à l’autorité administrative de rapporter les nominations effectuées à son issue, lorsqu’elles sont devenues définitives (CE, Sect., 10 oct. 1997, L., Rec., n° 170341). Par ailleurs, en vertu de la théorie dite du « fonctionnaire de fait », un agent public irrégulièrement nommé aux fonctions qu’il occupe doit être regardé comme légalement investi de ces fonctions tant que sa nomination n’a pas été annulée (CE, Ass., 7 janv. 1944, L., Rec., p. 5 ; CE, Sect., 16 mai 2001, Préfet de police, Rec., n° 231717) : les actes administratifs dont il est l’auteur ne sont pas, de ce seul fait, illégaux (CE, Ass., 2 nov. 1923, Association des fonctionnaires de l’administration centrale des postes et télégraphes, Rec. p. 699).

1-3-2 Les référés

Depuis la loi du 30 juin 2000, en particulier, les procédures d’urgence ont connu un développement particulier en matière de fonction publique.

a) Principale voie de recours concernée, le référé-suspension (art. L. 521-1 du CJA) permet la suspension de l’exécution d’une décision administrative « lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ». Sont ainsi susceptibles de caractériser une situation d’urgence une radiation des cadres (JRCE, 29 avril 2010, M., T. sur un autre point, n° 338462), la suspension du versement à un agent du traitement auquel il a droit (JRCE, 22 juin 2001, C., T., n° 234434), entraînant un bouleversement de ses conditions d’existence (CE, 6 avril 2001, France Télécom, T., n° 230338), l’imminence des épreuves d’un concours (JRCE, 8 nov. 2002, L., T. sur un autre point, n° 251301), ou encore, sous certaines conditions, le refus d’accorder la protection fonctionnelle à un militaire (JRCE, 18 sept. 2003, V., T., n° 259772). Appréciée concrètement, l’urgence peut résulter de motifs plus personnels, tels que la situation familiale de l’agent public (JRCE, 6 août 2002, O., T., n° 248393).

Lorsque les conditions posées par l’article L. 521-1 du CJA sont réunies, le juge des référés ne peut prononcer une injonction qui aurait des effets en tous points identiques à l'exécution de l'annulation de la décision (CE, 9 juill. 2001, Ministre de l’intérieur, T., n° 232818), telle qu’une injonction de  titulariser un agent (CE, 13 févr. 2006, Commune de Fontenay-le-Comte, T., n° 285184). En revanche, il peut ordonner, en fonction des circonstances de l’espèce, une large étendue de mesures conservatoires : réexamen d’une demande (CE, 23 janv. 2002, Commune de Nantes, Rec., n° 237333, CE, 12 janv. 2004, D., T., n° 256204), réintégration provisoire (CE, 13 juin 2003, C., Rec., n° 243615), admission provisoire dans un établissement de formation (CE, 20 mai 2009, Ministre de la défense, T., n° 317098), ou encore maintien du traitement et du logement de fonction (JRCE, 29 avril 2010, M., T., n° 338462).

b) Les autres procédures de référé s’avèrent moins utilisées en matière de fonction publique. Subordonné à l’existence d’une « atteinte grave et manifestement illégale » à une liberté fondamentale, le référé-liberté (art. L. 521-2 du CJA) a, cependant, pu être mis en œuvre dans des litiges où étaient en cause la liberté d’opinion d’un agent public (CE, Sect., 28 févr. 2001, C., Rec., n° 229163), le droit de ne pas être soumis au harcèlement moral (JRCE, 19 juin 2014, Commune du Castellet, T., n° 381061), la présomption d’innocence (JRCE, 14 mars 2005, G., Rec., n° 278435), la liberté syndicale (CE, 31 mai 2007, Syndicat CFDT Interco 28, Rec., n° 298293),  ou encore le droit de grève (s’agissant d’une mesure de réquisition d’agents , CE, 9 déc. 2003, A. et autres, Rec., n° 262186).

1-3-3 Les recours de pleine juridiction

a) De longue date, les recours de pleine juridiction jouent un rôle plus limité en matière de fonction publique. En relèvent notamment le contentieux des pensions civiles et militaires de retraite et d’invalidité (CE, 20 oct. 1995, Ministre du budget c/ A., T., n° 140060, CE, 25 févr. 1998, Ministre de l'industrie, de la poste et des télécommunications c/ V., T., n° 148519, CE, 6 nov. 1998, R., Rec., n° 195674) et certains contentieux pécuniaires, qui peuvent cependant souvent faire également l’objet d’un recours pour excès de pouvoir non soumis à obligation d’avocat (CE, Sect., 9 déc. 2011, M., Rec., n° 337255), mais comprend encore les litiges portant sur les états exécutoires ou les ordres de versement (CE, Sect., 23 déc. 1988, Cadilhac, Rec., n° 70113). « En principe, les pouvoirs du juge de plein contentieux sont plus larges que ceux du juge de l’excès de pouvoir » (J.-C. Bonichot[9]) : ainsi, le juge des pensions se prononce lui-même sur les droits des intéressés, sauf à renvoyer à l'administration compétente le règlement de tel aspect du litige dans des conditions précises qu'il lui appartient de fixer (CE, 26 févr. 2003, L., Rec., n° 187401).

b) Relève également du juge de pleine juridiction le contentieux de la responsabilité, dont l’existence a été précocement admise en matière de fonction publique (CE, 11 déc. 1903, Villenave, Rec. p. 767). Un agent public peut ainsi obtenir réparation du préjudice subi du fait d’une éviction illégale (CE, Ass., 7 avril 1933, Deberles, Rec. p. 439), d’une perte de chance sérieuse d’avancement (CE, Sect., 21 nov. 1969, Idoux, Rec. p. 523), d’une sanction disciplinaire excessive (CE, 26 juill. 1978, Vinolay, Rec., n° 93715), ou encore d’une décision d’une section disciplinaire du conseil d’administration d’une université (CE, Sect., 27 février 2004, P., Rec., n° 217257). Les critères mis en œuvre ne se singularisent guère : un agent public irrégulièrement évincé a ainsi droit à la réparation intégrale du préjudice qu'il a effectivement subi du fait de la mesure illégalement prise à son encontre (CE, Sect., 6 déc. 2013, Commune d’Ajaccio, Rec., n° 365155), sauf si l’administration aurait pris la même mesure si elle n’avait pas commis l’illégalité fautive (CE, 9 février 2011, D., Rec., n° 332627 ; CE, 5 oct. 2016, L., T., n° 380783).

2- Quelques domaines particuliers d’intervention du juge administratif

En matière de fonction publique, les litiges portent notamment sur le recrutement des agents publics, le déroulement de leur carrière, leur discipline, leurs droits à pension, mais aussi sur l’organisation et la gestion des  différentes fonctions publiques, dans le cadre des lois des 13 juillet 1983[10], 11[11] et 26 janvier 1984[12] et 9 janvier 1986[13]. Quelques aperçus sont ici présentés sur la jurisprudence concernant les concours de recrutement, d’une part, et les droits et obligations des agents publics, d’autre part.

2-1 Les concours de recrutement

a) Les concours de recrutement d’agents publics sont assimilés à des opérations complexes, théorie jurisprudentielle qui est née en matière de fonction publique (CE, 28 déc. 1917, Perrens, Rec. p. 880 ; CE, 18 déc. 1925, Courbon, Rec. p. 1032) : « il y a opération complexe lorsqu’une décision finale ne peut être prise qu’après intervention d’une ou de plusieurs décisions successives, spécialement prévues pour permettre la réalisation de l’opération dont la décision finale sera l’aboutissement » (R. Chapus[14]). C’est ainsi qu’à l’appui de sa contestation des résultats du concours, le requérant peut utilement se prévaloir de l’irrégularité des opérations antérieures : établissement de la liste des candidats (CE, Sect., 3 mai 1957, Azoulay, Rec. p. 278), composition du jury (CE, 19 oct. 1958, Butori, Rec. p. 565), modalités d’une épreuve (CE, 30 juillet 1997, D., T., n° 159614). En contrepartie, un recours direct visant, non les résultats du concours, mais une unique épreuve (CE, 22 oct. 1975, Coussière, T., n° 95816) ou une simple note attribuée à une épreuve (CE, 2 avril 2003, M., T. sur un autre point, n° 240557) est, en principe, regardé comme irrecevable, même si la jurisprudence tend désormais à admettre la recevabilité du recours direct (s’agissant de l’arrêté d’ouverture d’un concours : CE, 27 juin 2011, Association Sauvons l’université et autres, T., n° 340164). Par ailleurs, au regard du caractère indivisible de la délibération du jury, l’annulation de cette délibération dans son ensemble doit nécessairement être demandée (CE, 20 juin 1990, C., T., n° 100888).

b) Le juge de l’excès de pouvoir s’assure du respect des « principes régissant le droit des concours » sur l’ensemble des phases du concours attaqué (CE, 17 déc. 2003, Syndicat autonome du personnel enseignant des sciences juridiques, politiques, économiques et de gestion des universités, Rec., n° 246494) et, en particulier, celui du principe d’égal accès aux emplois publics résultant de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (CE, Ass., 21 déc. 1990, Amicale des anciens élèves de l'Ecole normale supérieure de Saint-Cloud et autres, Rec., n° 72834).

S’agissant du contenu des épreuves, il peut ainsi vérifier l’absence d’erreur manifeste d’appréciation dans leur choix, effectué par le pouvoir réglementaire (CE, CE, 16 juin 2010, Syndicat de la magistrature et Union syndicale des magistrats, T., n° 325669), ou encore l’absence d’atteinte au principe de sécurité juridique lorsque leur contenu est modifié, afin de permettre aux candidats de disposer du temps nécessaire pour se préparer (CE, 25 juin 2007, Syndicat CFDT du ministère des affaires étrangères, Rec., n° 304888 ; CE, 3 octobre 2010, A. et autres, T., n° 329233).

Par ailleurs, concernant le droit de concourir, il peut s’assurer qu’aucun candidat remplissant les conditions requises n’a été écarté de la liste des participants au concours (CE, Ass., 28 mai 1954, Barel, Rec. p. 308 ; CE, 6 janv. 1989, Cadiou, T., n° 79078), point sur lequel le juge de l’excès de pouvoir exerce un contrôle normal (CE, 18 mars 1983, Mulsant, Rec. ; n° 34782, CE, Sect., 10 juin 1983, Raoult, Rec., n° 34832).

S’agissant du déroulement du concours lui-même, le juge administratif veille au respect de l’égalité entre les candidats (CE, 1er avril 1988, Jolivet, Rec., n° 172973), notamment au regard du jury : respect de son unicité (CE, 17 juin 1927, Bouvet, Rec. p. 676) et de sa souveraineté (CE, 12 déc. 1994, Cottereau et autres, T., n° 135460 ; CE, 17 juin 2005, B., T., n° 253800), régularité de sa composition, notamment quant à sa représentativité équilibrée entre hommes et femmes (CE, Sect., 22 juin 2007, L., Rec., n° 288206) et à son impartialité (CE, 6 nov. 2000, G., T., n° 289398, CE, Sect., 18 juill. 2008, B., Rec., n° 291997, CE, 17 oct. 2016, Université de Nice-Sophia Antipolis, T., n° 386400), neutralité de l’attitude de ses membres (CE, 10 avril 2009, E., Rec., n° 311888).

c) En revanche, en raison de la souveraineté du jury, le juge administratif se montre réticent à se substituer à l’appréciation portée quant aux mérites des candidats : en principe, et de manière relativement originale, il n’exerce à ce sujet aucun contrôle (CE, 10 févr. 1943, Fargues, Rec. p. 33 ; CE, 3 févr. 1965, Tremblay, Rec., n° 58479 ; CE, 20 mars 1987, Gambus, Rec., n° 70993), sauf si le jury s’est fondé sur des critères étrangers à ces mérites, tels que les opinions politiques (CE, 28 sept. 1988, Merlenghi, Rec., n° 43958), la pratique religieuse (CE, 10 avril 2009, E., Rec., n° 311888) ou l’aptitude physique (CE, 21 janvier 1991, Stickel, Rec., n° 103427).

2-2 Les droits et obligations des agents publics

2-2-1 La protection

La jurisprudence a contribué à préciser la portée des différents droits et libertés reconnus aux agents publics, y compris aux agents contractuels : à leur sujet, le juge administratif a ainsi pu identifier des principes généraux du droit « dont s’inspire le code du travail » (CE, Ass., 8 juin 1973, Peynet, Rec., n° 80232).

a) Certains des droits reconnus aux agents publics les protègent des tiers au service :

- le droit à la protection fonctionnelle contre les attaques dont l’agent public peut être victime dans l’exercice de ses fonctions (CE, 16 déc. 1977, Vincent, Rec., n° 4344, CE, Sect., 14 mars 2008, Portalis, Rec., n° 282943, CE, Sect., 8 juin 2011, F., Rec., n° 312700, CE, 13 janv. 2017, F., Rec., n° 386799) ;

- le droit à indemnité lorsque des dommages ont été causés à un agent public du fait de ses fonctions : le Conseil d’Etat avait consacré la responsabilité de l’Etat à raison des accidents de service (CE, 21 juin 1895, Cames, Rec. p. 509), avant que le législateur détermine la prise en charge des accidents de service ou des maladies professionnelles ; l’agent public victime d’un accident de service ou atteint d’une maladie professionnelle peut obtenir réparation des dommages qui ne sont pas couverts par le forfait de pension (CE, Ass., 4 juillet 2003, M.-C., Rec., n° 211106) ; la responsabilité sans faute de l’administration pour rupture d’égalité devant les charges publiques peut en outre être engagée en cas de risques exceptionnels, notamment en situation de conflit armé (CE, Sect., 19 oct. 1962, Perruche, Rec. p. 555 ;, CE, Ass., 16 oct. 1970, Martin, Rec. p. 593 ; CE, 4 févr. 1976, Lai Cong Phuog, Rec. n° 92289, CE, 17 déc. 2008, G., T., n° 307827) ; et la responsabilité pour faute de l’administration peut être engagée dans les autres cas (CE, Sect., 15 déc. 2000, Castanet, Rec., n° 214065, CE, Ass., 4 juillet 2003, M., Rec., n° 211106, CE, 25 juin 2008, B., T., n° 286910, CE, 16 déc. 2013, Centre hospitalier de Royan, T., n° 353798) ;

- le droit à être garanti, en l’absence de faute personnelle, des condamnations civiles mises à la charge des agents publics (CE, Sect.,  26 avril 1963, Centre hospitalier de Besançon, Rec. p. 247 ; CE, Sect., 8 juin 2011, F., Rec., n° 312700).

b) D’autres droits et libertés reconnus aux agents publics les protègent de l’administration elle-même. Il s’agit, en particulier, de la liberté d’opinion (CE, Ass., 28 mai 1954, Barel, Rec. p. 308 ; CE, Sect., 1er oct. 1954, Guille, Rec. p. 496) et de religion (CE, Sect., 3 mai 1950, Jamet, Rec. p. 247). Vis-à-vis de l’administration, les agents publics sont également protégés par les principes d’égalité et de non-discrimination, qui recouvrent notamment l’égalité entre les hommes et les femmes (CE, Ass., 3 juill. 1936, Bobard, Rec. p. 721, CE, Ass., 3 déc. 1948, Louys, Rec. p. 451, CE, Ass., 6 janv. 1956, Syndicat national autonome du cadre d’administration général des colonies, Rec. p. 4), en termes de rémunération (CE, Sect., 11 juin 1982, Diebolt, Rec., n° 16610), de composition des commissions de discipline, qui ne peut être différente selon le sexe de l’agent déféré (CE, 26 juin 1989, Fédération des syndicats généraux de l’éducation nationale et de la recherche, Rec., n° 89945) ou de durée de la carrière (CE, Sect., 6 février 1981, Baudet, Rec., n° 14869), mais aussi l’égalité du fait de la situation de famille (CE, 27 mars 2002, B., Rec., n° 155831), les différences de traitement devant être en rapport avec l’objet de la mesure et proportionnées (pour des différences de traitement entre les agents mariés et ceux qui ont conclu un PACS : CE, Ass., 28 juin 2002, V., Rec., n° 220361 ; CE, Sect., 15 juill. 2004, L., Rec., n° 242318 ; CE, 29 oct. 2012, Ministre de la défense et des anciens combattants, T., n° 357624). La prohibition des discriminations (CE, Ass., 30 oct. 2009, P., Rec., n° 298348) a conduit le juge à préciser les modalités de dévolution de la charge de la preuve en la matière (CE, 7 juill. 2010, P., T., n° 322636, CE, 10 janv. 2011, L., Rec., n° 325268) ; de même, la protection des agents publics contre toute forme de harcèlement (CE, 24 nov. 2006, B., Rec., n° 256313) a conduit à détailler la dialectique de la preuve devant le juge administratif (CE, Sect., 11 juillet 2011, M., Rec., n° 321225 ; CE, 23 déc. 2014, B., T., n° 358340). Le Conseil d’Etat a également consacré un principe général du droit selon lequel aucun employeur ne peut, sauf dans certains cas, licencier une femme enceinte (CE, Ass., 8 juin 1973, Peynet, Rec., n° 80232).

Doivent, par ailleurs, être mentionnés les droits pécuniaires de l’agent public, tels que le droit à rémunération après service fait (CE, Ass., 7 déc. 1962, Fédération générale des fonctionnaires CGT-FO, Rec. p. 667 ; CE, Ass., 11 juill. 1983, Union des groupements de cadres supérieurs de la fonction publique, Rec., 258) ainsi que le droit à pension (CE, Sect., 13 juill. 1962, Cohen, Rec. p. 482). Pour les agents contractuels, ces droits pécuniaires impliquent l’interdiction de rémunérer en-dessous du SMIC (CE, Sect., 23 avril 1982, Ville de Toulouse, Rec., n° 36851). Les sanctions pécuniaires sont proscrites (CE, Ass., 1er juill. 1988, Billard et Volle, Rec., n° 66405).

Certains droits protègent, en outre, le bon déroulement de la carrière des agents publics :

- le droit de tout fonctionnaire en activité de recevoir une affectation correspondant à son grade (CE, Ass., 11 juill. 1975, Ministre de l’éducation nationale c/ Saïd, Rec., n° 95293 ; CE, Sect., 6 nov. 2002, G., Rec., n° 227147 ; CE, Ass., 28 déc. 2009, Syndicat national du travail, de l'emploi et de la formation et Syndicat unitaire travail emploi formation insertion - Fédération syndicale unitaire, Rec., n° 316479) ;

- le droit de tout agent contractuel, lorsque son contrat de recrutement est entaché d’une irrégularité, à la régularisation de ce contrat et, si cette régularisation est impossible, à se voir proposer un emploi de niveau équivalent ou, à défaut, tout autre emploi (CE, Sect., 31 décembre 2008, C., Rec., n° 283256) ; de même, l’agent contractuel recruté pour une durée indéterminée a droit au reclassement lorsque son emploi est supprimé (CE, Sect., avis, 25 sept. 2013, S., Rec., n° 365139, CE, 22 oct. 2014, Ministre de l’éducation nationale, T., n° 368262) ;

c) Enfin, en vertu du Préambule de la Constitution de 1946, les agents disposent de droits et libertés collectifs, parmi lesquels le droit syndical et le droit de grève (CE, Ass., 7 juill. 1950, Dehaene, Rec. p. 426), mais aussi le droit de participation à la détermination collective des conditions de travail, notamment à travers des instances représentatives (CE, 9 juill. 1986, Syndicat des commissaires de police et des hauts fonctionnaires de la police, T., n° 67176 ; CE, Ass., 23 déc. 2011, D. et autres, Rec., n° 335033 ; CE, 15 mai 2012, Fédération Interco CFDT, T., n° 339834).

2-2-2 La déontologie

La jurisprudence a consacré, en miroir des droits et libertés garantis aux agents publics, certaines obligations particulières qui leur sont imposées. Etroitement liées aux principes du service public (« lois de Rolland ») et reprises par la loi du 20 avril 2016[15], ces obligations recouvrent notamment :

- l’impartialité et la neutralité (CE, 8 déc. 1948, Pasteau, Rec. p. 464), qui impliquent l’interdiction du port de signes d’appartenance religieuse (CE, avis, 3 mai 2000, M., Rec., n° 217017) ou l’interdiction du prosélytisme (CE, 15 oct. 2003, O., Rec., n° 244428, CE, 19 févr. 2009, B., T., n° 311633) ;

- le devoir de réserve de l’agent public, qui s’applique hors l’exercice des fonctions (CE, Sect., 11 janv. 1935, Bouzanquet, Rec. p. 44, CE, 23 avril 2009, G., Rec., n° 316862) et se distingue ainsi des diverses obligations de secret et de discrétion professionnelle auxquelles les agents publics peuvent être astreints dans l’exercice de leurs fonctions (CE, 29 déc. 2000, Syndicat Sud Travail, T., n° 213590) ;

- la probité et l’intégrité, dont découlent notamment la prohibition de la corruption (CE, 15 oct. 1969, Préfet de police c/ Schweitzer, Rec., n° 76367), l’indépendance à l’égard de ceux que l’on contrôle (CE, 19 mars 1997, C., T., n° 133338) ou l’interdiction pour les agents public

L'IMPOT ET LE FISCAL : L'office du juge administratif.

La procédure régissant la contestation des décisions prises par l’administration fiscale présente de nombreuses originalités, qui tiennent d’abord à son caractère principalement non juridictionnel : le filtre de la réclamation contentieuse préalable permet en effet de régler les litiges dans plus de 99% des cas (source DGFIP).

Dans les très rares cas où une phase juridictionnelle s’ouvre malgré tout, la procédure suivie présente elle aussi de nombreuses spécificités.

Elle obéit d’abord à une répartition des compétences peu commune entre l’ordre judiciaire et l’ordre administratif. Le juge administratif n'a en effet pas le monopole du règlement des litiges fiscaux. Outre le fait que c’est le juge pénal qui est en charge de réprimer le délit de fraude fiscale (article 1741 du code général des impôts – CGI), le juge judiciaire est également compétent pour trancher les contestations relatives aux contributions indirectes et assimilées (droits d'enregistrement, taxe de publicité foncière, ISF…), ainsi que pour résoudre les questions préjudicielles soulevées par l'assiette de l'impôt direct, telles les questions d'état des personnes ou de propriété (CE, 9 mars 1998, n° 129308, Ministre du budget c/ Queinnec, T.).

Dans ce cadre, le juge administratif peut être saisi d’une grande diversité d’opérations fiscales, sa compétence étant fonction de la nature de l’impôt et de l’acte contesté. Le contentieux fiscal est en effet traditionnellement subdivisé en deux branches, selon que le litige porte sur les opérations d'assiette ou de liquidation -c’est le contentieux le plus important au regard du volume des affaires dont a à connaître la juridiction administrative- ou sur les opérations de recouvrement. Ces deux contentieux, que l'on peut qualifier de classiques, n'épuisent pourtant pas la compétence fiscale du juge administratif. Il lui appartient également de connaître des recours en annulation formés contre des textes ou des décisions à caractère fiscal, tout comme des actions mettant en jeu la responsabilité de l'État à raison du fonctionnement des services fiscaux.

Les règles de procédure elles-mêmes sont parfois spécifiques, permettant un juste équilibre entre la nécessité pour les finances publiques de voir l’impôt dû acquitté et des garanties accrues pour les contribuables, qui bénéficient d’un régime procédural plus favorable que les justiciables ordinaires.

1- La compétence et l’office du juge administratif dans le contentieux de l’établissement de l’impôt sont très étendus.

1-1 La compétence du juge administratif dans le contentieux de l’établissement de l’impôt

1-1-1 La répartition des compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire

La matière fiscale est au cœur de l’action unilatérale de l’Etat et constitue l’une des voies privilégiées de l’exercice des prérogatives de puissance publique ; aussi, conformément à la décision du Conseil constitutionnel du 23 janvier 1987 (DC n°86-224 du 23 janvier 1987, « Conseil de la concurrence »), la compétence du juge administratif comme juge de l’impôt devrait être le principe.

Pourtant, si la loi du 28 pluviôse an VIII a attribué aux ancêtres des tribunaux administratifs les litiges portant sur les contributions directes, le juge judiciaire s’est vu octroyer la compétence pour statuer sur certains litiges fiscaux : ainsi, la loi des 7 et 11 septembre 1790 lui a-t-elle confié le soin de régler les litiges relatifs aux impôts indirects, auxquels se sont ajoutés les litiges en matière de droits d’enregistrement, puis, durant la période contemporaine, les litiges relatifs à l'impôt de solidarité sur la fortune, à la publicité foncière et aux taxes qui y sont assimilées (article L. 199 du livre des procédures fiscales et article 885 D du code général des impôts).

En vertu de l’article L. 199 du livre des procédures fiscales, le juge administratif est, quant à lui, chargé de régler les contestations en matière d'impôt direct et de taxes sur le chiffre d'affaires et assimilées, et a ainsi à connaître de très nombreux impôts :

- impôt sur le revenu  ;

-  impôt sur les sociétés ;

- taxe sur la valeur ajoutée

- et impôts locaux directs que sont notamment la taxe d’habitation ,la taxe foncière et la contribution économique territoriale .

Il est ainsi en charge de traiter environ 90 % du volume du contentieux fiscal.

1-1-2 La répartition des compétences au sein de la juridiction administrative

Lorsque c’est l’ordre juridictionnel administratif qui est compétent, les règles de répartition des compétences en son sein s’appliquent.  Les tribunaux administratifs sont ainsi les juges de droit commun en premier ressort dans le cadre du contentieux relatif aux impôts directs, aux taxes sur le chiffre d'affaires et aux taxes assimilées.

Les cours administratives d'appel sont compétentes pour connaître en appel des recours formés contre les jugements rendus par les tribunaux administratifs en premier ressortet le Conseil d'Etatest juge de cassation des décisions rendues par les cours administratives d'appel.

Les tribunaux administratifs statuent toutefois en premier et dernier ressort sur les recours de plein contentieux fiscal relatifs aux impôts locaux autres que la contribution économique territoriale. Ces litiges sont donc dispensés d’appel et les pourvois dirigés contre les jugements intervenus en ces matières sont portés devant le Conseil d’Etat.

Au sein des Tribunaux administratifs, l’article R. 222-13 du CJA prévoit que certains litiges relatifs aux impôts locaux et à la contribution à l’audiovisuel public, qui ne présentent pas de difficultés particulières, relèvent en principe en première instance de la compétence du juge unique (v. par ex., pour la taxe foncière : CE, 27 juillet 2005, Société Lepicard, n° 280560, Rec. ; CE, 9 novembre 2005, M. D. , n° 269670, T. ; pour la contribution due par les propriétaires pour défaut de réalisation des travaux de raccordement au réseau d’assainissement : CE, 5 février 2009, Syndicat Mixte Assainissement et Transport Urbains du Verdunois, n° 306045, T.)  ce qui n’exclut pas le renvoi en formation collégiale à raison de la complexité du dossier.

Il faut noter également l’existence d’une formation ad hoc au Conseil d’Etat : pour statuer sur des questions de principe, à la fois complexes et techniques, les 4 chambres du Conseil d’Etat spécialisées en matière fiscale peuvent siéger ensemble en formation « plénière »  (article R. 122-15 du code de justice administrative).

1-2 Les règles particulières de recevabilité

1-2-1 Le caractère obligatoire du recours administratif

 En vertu de l’article L. 190 du livre des procédures fiscales (ci-après LPF), le contribuable est tenu, avant de saisir le juge de l’impôt et à peine d’irrecevabilité de son recours, de saisir l’administration fiscale d’une réclamation, qui tend à obtenir soit la décharge de l’impôt contesté, soit sa réduction.

Cette réclamation préalable est distincte de la demande gracieuse prévue par les dispositions de l’article L. 247 du LPF et par laquelle peut être sollicitée la remise, totale ou partielle, d'impôts directs régulièrement établis, “lorsque le contribuable est dans l'impossibilité de payer par suite de gêne ou d'indigence”, la remise, totale ou partielle, de pénalités définitives (majorations d'impôts, amendes fiscales) ou une transaction portant atténuation de pénalités non encore définitives.

Elle revêt un caractère précontentieux, constituant le point de départ du litige fiscal, et est soumise à des conditions de forme et de délai pour pouvoir être instruite par l'administration fiscale (art. R. 197-3 du LPF), notamment :

-          L'introduction de la réclamation par le contribuable ne suspend pas l'obligation qu'il a d'acquitter l'impôt. Pour y échapper, le contribuable doit expressément solliciter dans sa réclamation préalable le sursis de paiement de son imposition, dans les conditions prévues à l’article L. 277 du LPF.

-          Les délais de réclamation sont prévus aux articles R. 196-1 et suivants du LPF. Ils se caractérisent par leur diversité et varient entre un et quatre an(s).

L’administration dispose d'un délai de 6 mois pour instruire et statuer sur la réclamation. Elle peut, à la condition d'en informer le contribuable avant l'expiration de ce délai, s'octroyer un délai supplémentaire qui ne peut toutefois pas excéder trois mois (article R. 198-10 du LPF). Elle se trouve en outre dans l’obligation de motiver, à l’issue de ce délai prolongé ou non, toute décision de rejet, total ou partiel. Une décision insuffisamment motivée ne fait pas courir le délai de saisine du juge, lequel peut dès lors être saisi à tout moment par le contribuable (CE, Section, 9 févr. 1979, Beudet, n° 5060, Rec.).

Cette réclamation va fixer l’étendue du litige fiscal. En vertu de l’article R. 200-2 du livre des procédures fiscales, le contribuable ne pourra plus contester devant le tribunal d’autres impositions que celles qu’il a soumises à l’administration dans sa réclamation préalable.

1-2-2 L’intérêt à agir du contribuable

L’intérêt à agir des requérants apparaît dans le contentieux fiscal plus strictement délimité que dans les autres contentieux, la recevabilité étant déterminée par la qualité de redevable de l’impôt. Les articles L. 190 et R. 190-1 du livre des procédures fiscales prévoient que c’est au contribuable qu’il appartient de faire une réclamation d’assiette pour contester l’impôt qui le concerne.

Ne sont ainsi pas recevables, des tiers qui, bien que non redevables de l’impôt, sont dans une situation où ce dernier ne leur est pas totalement étranger : ainsi par exemple du dirigeant d’une société qui n'a pas été déclaré redevable d'impositions solidairement avec la société qu’il dirige (CE, 12 mars 2012, R., n°s 342357 et 342358, T. ; CE, 20 décembre 2013, Ministre de l’économie et des finances c./ M. Neang Chin, n °362711, T.), ou du client d’une entreprise qui lui a appliqué le taux normal de TVA  et entend obtenir le bénéfice du taux réduit (CE, 19 février 2014, M. G., n° 358719, T.).

Par exception, les tiers qui sont tenus solidairement au paiement de l’impôt (par ex., s’agissant du dirigeant d’une société déclaré solidaire du paiement d’une partie des impositions mises à la charge de cette société : CE, 12 mars 2012, R., n°s 342357 et 342358, T.  déjà cité ; de l’associé d’une SCI de construction-vente : CE, 4 novembre 1985, Barbaste, n° 37412, Rec. ; pour une solidarité décidée par le juge pénal en cas de condamnation pour fraude fiscale : CE, 13 juillet 2011, M., n° 346743, T.) ou qui ont été mandatés à cette fin par le redevable se voient reconnaître la possibilité de saisir le juge de l’impôt. De même, le Conseil d’Etat a-t-il admis que la personne qui s’est portée caution pour le paiement d’une dette fiscale est recevable à demander la décharge de l’imposition (CE, 17 décembre 2014, Société civile immobilière 22 rue du bœuf, n° 366882, Rec.).

1-3 L’office du juge de l’impôt

1-3-1 Un juge de plein contentieux

Aux termes du premier alinéa de l’article L. 190 du LPF : « Les réclamations relatives aux impôts, contributions, droits, taxes, redevances, soultes et pénalités de toute nature, établis ou recouvrés par les agents de l'administration, relèvent de la juridiction contentieuse lorsqu'elles tendent à obtenir soit la réparation d'erreurs commises dans l'assiette ou le calcul des impositions, soit le bénéfice d'un droit résultant d'une disposition législative ou réglementaire ». Lorsque le juge administratif est saisi d’un litige fiscal, son office consiste donc à déterminer si l’acte administratif sur lequel repose l’imposition et qui rend exigible une créance de l’administration sur un contribuable est conforme aux dispositions de la loi fiscale en vigueur lors de son édiction.

Toutefois, le contentieux de l’impôt n’est pas un contentieux de l’excès de pouvoir qui conduirait le juge à ne pouvoir qu’annuler la décision litigieuse : le juge de l’impôt peut lui même prononcer la décharge de l’imposition, ou sa réduction, voire permettre au contribuable de bénéficier d’un droit à déduction. Il s’agit donc d’un contentieux dit de « pleine juridiction » dans lequel le juge peut annuler mais également réformer la décision de l’administration fiscale, en se substituant à cette dernière, les recours en matière fiscale relevant « par nature » du plein contentieux (CE, Sect., 29 juin 1962, Société des aciéries de Pompey, Rec.) Il ne peut ainsi, sauf à méconnaître l’étendue de sa compétence, se borner à annuler la décision de l’administration fiscale et renvoyer le requérant devant l’administration pour qu'elle tire les conséquences de cette annulation (CE, 7 juin 1978, min. de l’économie et des finances c/ Sieur X, n° 7485, Inédit). Mais il ne lui appartient que de trancher le litige qui lui est soumis : ainsi, et très classiquement, il ne peut d’office statuer sur des conclusions qui ne lui ont pas été soumises, en accordant par exemple une décharge alors que seule une réduction lui était demandée (CE, 9 novembre 1977, Société des vins de Figari, n°4522, T. ; CE, 26 avril 1989, Ministre de l’économie des finances et du budget c. Beux Prère, n° 57059, Inédit).

Le cas échéant, le juge de l’impôt peut être amené à prononcer des non-lieux à statuer, y compris partiels, dès lors qu’il n’est pas rare que l’administration fiscale opère un dégrèvement de l’impôt litigieux en cours d’instance.

Enfin, deux mécanismes particuliers peuvent être mis en œuvre par le juge administratif de l’impôt, permettant à l’administration de redresser ses erreurs.

Il est ainsi possible pour le juge de l’impôt, comme dans le reste du contentieux administratif de procéder à une substitution de base légale, à tout moment de la procédure, y compris pour la première fois devant le juge d’appel (CE, 20 juin 2007, SA Ferette, n° 290554, T.) ou à une substitution de motifs (CE, 1er décembre 2004, Ministre de l’Economie, des finances et de l’industrie c/ Sté Vecteur, n° 259104, inédite au Recueil). Ainsi, un bénéfice initialement taxé de manière erronée en tant que bénéfice non commercial peut alors être taxé en tant que bénéfice commercial, en se basant sur les dispositions régissant ces bénéfices, qui lui sont applicables (CE, 17 mai 1985, Bergeret, n° 40085, T.).

Des conditions sont toutefois posées pour encadrer la possibilité de procéder à une substitution de base légale ou de motifs. Elles ne sont en effet possibles que si le contribuable a pu bénéficier de l’ensemble des garanties de procédure attachées à la nouvelle base légale invoquée par l’administration (SA Ferette, cité supra), telle que par exemple la consultation de la commission départementale des impôts (CE, 30 décembre 2009, Soc. Bonduelle Conserve International, n° 304516, T.), et qu’après avoir été soumises au débat contradictoire.

Ces deux mécanismes ne peuvent par ailleurs être mis en œuvre que sur demande expresse de l’administration. Ainsi, contrairement à ce qui lui est permis en contentieux administratif général s’agissant de la substitution de base légale, le juge de l’impôt ne peut y procéder d’office (CE, Section, 21 mars 1975, Ministre des finances c/ Sieur X, n° 85496, Rec. ; 10 mai 2012, M. et Mme C., n° 355897, T.)

Enfin, il convient de noter que tout vice de procédure n’est pas de nature à entraîner la décharge des impositions. Transposant sa décision d’assemblée du 23 décembre 2011 (M. D., n° 335033, Rec.) au contentieux fiscal, le Conseil d’Etat a jugé qu’une irrégularité affectant la procédure d’imposition peut rester sans conséquence sur le bien-fondé de l’imposition lorsque cette irrégularité n’a pas privé le contribuable d’une garantie et, partant, n'a pas pu avoir d'influence sur la décision de redressement (CE, Section, 16 avril 2012, M. et Mme M., n° 320912, Rec. ; CE, 17 mars 2016, Ministère des finances et des comptes publics c/ M. M., n°381908). Ainsi, si l’administration s’est fondée sur des éléments de comparaison issus de données chiffrées provenant d’autres entreprises, elle doit motiver la proposition de rectification, cette obligation de motivation constituant une garantie pour l’entreprise contribuable (CE, 4 février 2013, M. P., n° 336592, T.), dont l’omission entraîne l’irrégularité de la procédure d’imposition et donc la décharge des impositions. En revanche, si l’administration fiscale n’a pas répondu aux observations du contribuable, ce qui est susceptible de priver celui-ci de la garantie de la possibilité de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, encore faut-il, pour que ce défaut de réponse ait une incidence, que le redressement en cause relève de la compétence de cette commission ; à défaut, le contribuable n’est privé d’aucune garantie (CE, 11 avril 2014, M. H., n° 349719, Rec.).

1-3-2 La charge de la preuve devant le juge de l’impôt

Le contentieux administratif est un contentieux inquisitorial, qui repose sur une dialectique de la preuve objective. Ainsi, s’il incombe à chaque partie de prouver la réalité de ses allégations, le juge administratif forge sa conviction non seulement au regard des pièces que les parties lui produisent mais également en demandant tout document « susceptible d’établir sa conviction et de nature à permettre la vérification des allégations du requérant » (CE, Section, 1er mai 1936, Couespel du Mesnil, Rec.). Le caractère inquisitorial de la procédure devant le juge administratif, qui dirige l’instruction (CE, Section, 27 février 2004, Préfet des Pyrénées orientales, n° 252988, Rec.) vise à « remédier à l’inégalité des armes entre les parties » (M. Guyomar, B. Seiller, Contentieux administratif, 2010, Dalloz, Paris, p. 252).

Si le contentieux fiscal ne fait pas exception à ce système de charge de la preuve mêlant dialectique de la preuve objective et pouvoirs d’instruction du juge administratif, il est toutefois également le terrain d’élection des questions d’attribution de preuve.

En effet, « les règles de dévolution de la charge de la preuve et d’établissement de la preuve revêtent une importance particulière »[1] dans ce contentieux. Selon la partie à laquelle il incombe de prouver la réalité de ses allégations, administration ou contribuable, les mêmes faits peuvent ainsi donner lieu à une décharge dans un cas et au rejet du recours dans un autre (par ex. : CE, 4 mars 1987, SARL « la Poterne 21 », n° 67874 ; et même jour, Herscovici, n° 66841, inédites).

Les principes de dévolution de la preuve peuvent être présentés schématiquement comme suit (V. CE, Section, 20 juin 2003, Société Etablissements Lebreton - Comptoirs général de peintures et annexes, n° 232832, Rec.) :

- En premier lieu, ces règles dépendent de la procédure d’imposition suivie. Ainsi, si l’impôt contesté a été établi conformément à la déclaration du contribuable, c’est à ce dernier qu’il incombe de prouver que sa propre déclaration  n’était pas exacte ; à l’inverse, lorsque l’administration rectifie les bases d’imposition, c’est à elle qu’il revient d’établir le bien-fondé de la rectification, sauf si le contribuable ne les a pas remises en cause dans le délai de trente jours qui lui était imparti pour ce faire (art. R. 194-1 du livre des procédures fiscales) ;

- En deuxième lieu, dès lors que certaines pièces ne sont entre les mains que d’une seule partie, il est de bon sens de faire peser sur elle la charge de les produire, et ce quelle que soit la procédure d’imposition suivie (ainsi de la preuve de l’exactitude des écritures comptables, qui ne peut reposer que sur le contribuable : CE, 27 juillet 1984, SA Renfort Service, n° 34588, Rec.) ;

- Enfin, certaines règles de preuve spécifiques ont été prévues par le législateur : ainsi, la charge de la preuve repose toujours sur le contribuable lorsqu’il fait l’objet d’une imposition d’office (art. L. 193 du livre des procédures fiscales) ou que sa comptabilité comporte de graves irrégularités et que l’imposition est établie conformément à l’avis de la commission départementale des impôts (Art. L. 192 du LPF). En revanche, la charge de la preuve pèse toujours sur l’administration lorsqu’elle entend infliger une pénalité (art. L. 195 du même livre).

1-3-3 Renvois préjudiciels et questions prioritaires de constitutionnalité

 Le juge de l’impôt, qu’il soit administratif ou judiciaire, est investi de la plénitude de compétence, qui lui permet de régler lui-même des questions qui relèveraient normalement de la compétence de l’autre ordre de juridiction. Sa compétence est toutefois limitée s’agissant, d’une part, de l’interprétation et de l’appréciation de validité des actes du droit de l’Union européenne et, d’autre part, de celle de la constitutionnalité des lois.

L’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne impose aux juridictions des Etats membres de renvoyer à la Cour de justice de l’Union européenne toute question en appréciation de validité d’un acte du droit de l’Union européenne, sauf à ce que « l’application du droit [de l’Union] s’impose avec une évidence telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable sur la manière de résoudre la question posée » (CJCE, 6 octobre 1982, Société CILFIT, aff. 283/81, Rec. p. I-3415), toute question en interprétation de ce droit.

De nombreuses questions de compatibilité de loi fiscale aux principes de non-discrimination, aux libertés de circulation des capitaux ou d’établissement garantis par le droit de l’Union européenne ont ainsi été soumises au juge administratif français. Celui-ci n’hésite pas à renvoyer ces questions au juge européen de Luxembourg, notamment à raison de la complexité des règles en matière de TVA (par ex., pour la détermination des opérations imposables : CE, 9 décembre 2015, Ordre des avocats de Paris, n° 386143, inédite ; ou s’agissant de déterminer l’Etat qui perçoit cette taxe en cas d’opérations transfrontalières : CE, 9 février 2000, Syndicat des producteurs indépendants, n° 203425, T.). Ainsi, sur les 20 questions préjudicielles renvoyées par la juridiction administrative française à la Cour de justice de l’union européenne et qui sont aujourd’hui pendantes, 6 concernent la matière fiscale.

Par ailleurs, les contribuables entendant obtenir la décharge de leurs impositions ont su pleinement tirer profit de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité créée par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008. L’article 61-1 de la Constitution offre depuis dix ans la possibilité de soulever, par voie d’exception, c’est-à-dire à l’occasion d’un litige soumis à une juridiction, administrative comme judiciaire, un moyen tiré de l’inconstitutionnalité d’une loi. Un grand nombre de questions prioritaires de constitutionnalité ont été transmises au Conseil d’Etat (soit qu’elles l’ont été par les TA ou CAA soit qu’elles ont été posées directement au Conseil d’Etat) en matière fiscale. Lorsqu’elles revêtaient un caractère sérieux, elles ont été transmises au Conseil constitutionnel qui a ainsi pu se prononcer sur le respect de droits et libertés constitutionnellement garantis très divers auxquels le législateur a pu porter atteinte, directement ou par incompétence négative (CC, 18 juin 2010, SCI Kimberly Clark, n°2010-5 QPC) :

- Le droit à un recours effectif, garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen (CC, 28 mars 2013, SARL Majestic Champagne, n° 2012-298 QPC) ;

- Le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions et celui de proportionnalité des délits et des peines consacrés par l’article 8 de la DDHC (CC, 7 mars 2014, n° 2013-371 QPC)

- Le principe d’égalité devant les charges publiques, consacré à l’article 13 de la DDHC (CC,  21 janvier 2011, Mme B., n° 2010-88 QPC ; CC, 20 janvier 2015, Afep, n° 2014-437 QPC), qui s’oppose au caractère confiscatoire de l’impôt ;

- Le principe d’égalité devant la loi protégé par l’article 6 de la DDHC (CC, 6 juin 2014, Société Orange SA, n° 2014-400 QPC ; CC, 20 juin 2014, M. et Mme M., n° 2014-404 QPC) ;

- Ou le droit de propriété protégé par l’article 2 de la DDHC et les garanties fondamentales attachées son exercice (CC, 18 juin 2010, n°2010-5 QPC).

2- Une intervention plus marginale dans les autres types de contentieux en matière fiscale

2-1 Le contentieux du recouvrement

Les litiges fiscaux ne sont pas uniquement liés à l’établissement de celui-ci et au calcul de son assiette ou sa liquidation : le recouvrement de l’impôt génère également du contentieux, qui obéit à des règles spécifiques. Cette branche du contentieux fiscal est toutefois peu abondante : dans 98% des cas, les contribuables paient les impositions mises à leur charge dans les délais (source : Cour des comptes).

2-1-1 La répartition des compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire

Lorsqu’un contribuable ne s’est pas acquitté de sa dette fiscale dans les délais, l’administration peut procéder au recouvrement forcé de l’impôt. Elle dispose ainsi de prérogatives spéciales, en particulier d’un privilège sur les meubles du contribuable qui prime sur les privilèges prévus par les dispositions de l’article 1920 du Code civil lorsque plusieurs créanciers se retournent contre un même débiteur. En outre, en vertu des dispositions de l’article 1929 ter du CGI, l’administration bénéficie d'une hypothèque légale sur les biens immeubles des contribuables qui sont redevables de l'impôt. Le législateur a enfin permis aux services fiscaux de saisir  des sommes  d'argent dont  disposent  certains  créanciers  du  contribuable : les salaires  versés au contribuable par son employeur (articles L. 145-1 et suivants du Code du travail) ou toute créance que détient le contribuable sur un tiers débiteur, par l’émission d’avis à tiers détenteur (articles L. 262 et suivants du LPF). Il s’agit de la voie de droit la plus usitée par l’administration fiscale pour procéder au recouvrement forcé d’une créance : chaque année plus de  5 millions d’avis à tiers détenteurs sont émis (source : DGFIP).

Le contentieux du  recouvrement a seulement trait à la légalité de l’obligation de payer, qui doit être distinguée de la validité ou de l’exigibilité de L’impôt.

La compétence du juge varie ici aussi en fonction de la nature de la demande. Aux termes de l’article L. 281 du LPF, il convient de distinguer les litiges qui  portent sur  la  « régularité en  la forme » du  recouvrement (ce qui inclut  en particulier la question  de la compétence  du  comptable  à l'origine des poursuites) – on parle alors d’opposition à poursuites – des litiges qui portent sur le fond de cette opération – on parle alors d’opposition à contraintes.

Lorsque la contestation vise la régularité formelle de l'acte de poursuites, elle doit toujours être portée devant le juge judiciaire.

En revanche, lorsque la contestation de l'obligation de payer est fondée sur des moyens de fond, le litige est porté logiquement devant le juge de l'impôt qui serait compétent pour statuer sur une contestation dirigée contre l’établissement de l’impôt. Nous renvoyons donc ici aux règles de répartition décrites précédemment.

2.1.2. L’office du juge du recouvrement

Il convient au préalable de préciser que comme pour la contestation des actes relatifs à l’établissement de l’impôt, la contestation des poursuites engagées dans le cadre du recouvrement passe par une phase administrative, avec la saisine du supérieur hiérarchique de  l’agent  à  l'origine   de  la   procédure de  recouvrement  forcé  (article R. 281-1 du LPF).  Ce n'est qu'en  cas de réponse défavorable  que le contribuable peut saisir le juge.

Lorsqu’il saisit le juge administratif pour contester un acte de poursuite,  le contribuable peut soulever trois séries de moyens :

-          l'obligation de payer n'existe pas à l'égard du contribuable, soit parce que cette obligation a été éteinte par un paiement libératoire antérieur, soit parce qu'elle pèse sur une autre personne, soit parce qu'un tiers n'est ni codébiteur solidaire, ni détenteur de fonds appartenant au contribuable ;

-          le montant réclamé au contribuable est excessif, soit qu'il ne tienne pas compte des paiements partiels déjà effectués, soit qu'un tiers ne soit ni codébiteur solidaire, ni détenteur de fonds appartenant au contribuable ;

-          la somme pour laquelle le contribuable est poursuivi n'est pas encore exigible (le contribuable bénéficie du sursis de paiement) ou ne l’est plus, le délai de prescription étant écoulé.

La frontière entre l'opposition à contrainte, où seule est contestée l'obligation de payer, et le contentieux de l'imposition, par lequel le contribuable conteste le bien-fondé des impositions mises à sa charge, est parfois difficile à tracer. Le contribuable est en effet très souvent tenté de soutenir que l'imposition qu'il conteste n'est pas exigible et, en outre, n'est pas due parce qu'il la considère non fondée dans son principe ou dans son montant. Le juge administratif exerce un contrôle vigilant sur les moyens soulevés dans ce type de contentieux, en n’hésitant pas à requalifier certaines conclusions (CE, 28 janvier 1983, Billeter, n° 14444, inédite).

Si le recouvrement forcé est entaché d’illégalité, le juge administratif ne pourra toutefois pas l’annuler, seul le juge de l’exécution judiciaire étant compétent pour prononcer l’annulation des actes de poursuites. Le juge administratif va alors prononcer la décharge de l’obligation de payer (par ex. : CE, 25 juin 2003, Mlle C., n° 240817, A). Il reviendra alors au comptable public de tirer les conséquences de la mainlevée de la contrainte administrative.

2-2 Les autres voies de recours

Les contentieux de l’établissement et du recouvrement de l’impôt n’épuisent pas l’intégralité des litiges nés à raison de l’activité des services fiscaux.

Bien que longtemps ignoré en droit fiscal, le recours pour excès de pouvoir y trouve une place dont l’assise vient récemment d’être consolidée. Les administrés peuvent également engager la responsabilité de l’Etat à raison du fonctionnement des services fiscaux.

2-2-1 Le recours pour excès de pouvoir

Le recours pour excès de pouvoir présente en droit fiscal un caractère subsidiaire : dès lors qu’un recours de plein contentieux est ouvert devant le juge de l’impôt, l’exception de recours parallèle ferme l’accès au juge de l’annulation.  

Ainsi, le terrain privilégié du recours pour excès de pouvoir se concentre sur l’annulation des actes généraux et impersonnels, dont la contestation par voie d’action ne relève pas du juge de l’impôt.

Il s’agit en premier lieu des actes règlementaires, règlements autonomes, intervenant notamment pour définir la procédure fiscale contentieuse ou l’organisation de l’administration fiscale, comme règlements d’application de la loi (par ex., CE, 6 juin 2008, Syndicat national de la restauration publique organisée, n° 299287, Inédite).

En second lieu, la solution dégagée par la décision du 18 décembre 2002, Mme D.(CE, Section, n° 233618, Rec.), en vertu de laquelle peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir les circulaires et instructions lorsqu’elles présentent un caractère impératif, a été transposée au contentieux fiscal : une instruction fiscale, même si elle se borne à résumer les modifications apportées par le législateur à un dispositif fiscal, est susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir dès lors qu'elle présente un caractère impératif (CE, 6 mars 2006, Syndicat national des enseignants et artistes, n° 262982, Rec.). Les personnes justifiant d’un intérêt à agir pourront ainsi demander l’annulation des circulaires et instructions à caractère impératif : tel est le cas des contribuables dont la situation est visée par une interprétation, ainsi que de ceux qui appartiennent au même cercle d’intérêt (CE, Section, 4 mai 1990, Association freudienne et autres, n° 55124, Rec.).

Il faut signaler que le Conseil d’Etat a admis la recevabilité des recours dirigés contre les réponses écrites aux parlementaires, à la condition que ces réponses, outre qu’elles revêtent un caractère impératif, soient opposables à l’administration fiscale sur le fondement de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, c’est-à-dire qu’elles ajoutent à la loi (CE, Section, 16 décembre 2005, Société Friadent, n° 272618, Rec.) Le pouvoir règlementaire étant rarement compétent pour ajouter à la loi des conditions par voie d’interprétation impérative, le juge administratif annule alors l’instruction pour incompétence (CE, 6 mars 2006, Syndicat national des enseignants et artistes, n° 262982, Rec.) ou pour violation de la loi (CE, 27 février 2006, Syndicat national de la restauration publique organisé, n° 280590, T.). Il peut par ailleurs contrôler la conventionalité d’une loi que la circulaire reproduit à l’identique (pour une méconnaissance de la liberté d’établissement protégée par le droit de l’Union européenne : CE, 2 juin 2006, Mlle C., n° 275416, Rec.), ou sa constitutionnalité, renvoyant alors la QPC au Conseil constitutionnel (CE, 9 juillet 2010, M. et Mme M., n° 339081, T.).

Le Conseil d’Etat a toutefois jugé récemment qu’une réponse du ministre de l'économie et des finances relative au dispositif de régularisation des avoirs détenus à l'étranger, exprimée dans un document prenant la forme d'une "foire aux questions", qui se borne à renvoyer sans s'y substituer aux circulaires ministérielles encadrant l'action de l'administration fiscale pour l'application, notamment, de l'article 123 bis du code général des impôts (CGI), ne peut être regardée comme étant au nombre des prises de position de l'administration fiscale pouvant lui être opposée par un contribuable sur le fondement de ces dispositions et n’est par suite pas susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. (CE, 17 mai 2017, M. Lacquemant, n° 404270).

A côté de ces actes à caractère général, le juge de l’excès de pouvoir peut connaître de recours contre les actes individuels qui sont détachables de la procédure d’imposition :

- les décisions de refus d’agrément, dès lors que l’agrément aurait permis de bénéficier de certains régimes d’impositions favorables prévus par la loi (TC, 17 octobre 1988, SA Cie Méridionale de navigation, n° 2523, Rec.) ;

-Le refus de se voir reconnaître la qualité d’assujetti à la TVA, alors que cette qualité permet au contribuable d’opérer des déductions de celle qu’il a lui-même acquittée, ce qui est pour lui parfois plus avantageux (CE, Plénière, 20 juillet 1990, Association pour l’action sociale de la Charente-Maritime, n° 84846, Rec.) ;

- Certaines prises de position de l’administration fiscale sur une situation de fait : ces rescrits, qui permettent, dans un but de sécurité juridique, d’obtenir une prise de position de l’administration qui lui sera opposable, sont par principe rattachés à la procédure d’imposition et ne peuvent donc être contestés devant le juge de l’excès de pouvoir ; mais une exception avait déjà été posée lorsque celui qui sollicitait la prise de position n’était pas le redevable de l’impôt. Il en allait ainsi des associations qui demandaient si les dons qu’elles recevaient pouvaient faire l’objet d’un crédit d’impôt parce qu’elles devaient être regardées comme des associations d’intérêt général (CE, 3 juillet 2002, association des contribuables associés c/ ministre de l’économie, 214393, T.) ;  de même, s’agissant d’une personne souhaitant faire exécuter des travaux et ayant demandé si ceux-ci entraient dans le champ de l’exemption de TVA, qui n’est pas, compte tenu de la réponse apportée, le redevable de la TVA (CE, 19 février 2014, M. G. , 358719, T.).

Une étape supplémentaire a été franchie quant à la possibilité de contester ces prises de position : le Conseil d’Etat a jugé, dans un arrêt de section du 2 décembre 2016, Société Export Press, (n° 387613 et a., Rec.) que le recours dirigé contre un rescrit est recevable lorsque ces prises de position seraient susceptibles d’entraîner pour le contribuable des effets notables autres que fiscaux. Il s’agit ici des prises de position qui ont pour effet de faire peser de lourdes sujétions sur le contribuable, de le pénaliser lourdement sur un plan économique en le plaçant dans une situation concurrentielle défavorable ou pour conséquence de le faire renoncer à un projet.

En outre, les refus de l’administration fiscale d’octroyer des décharges ou des remises gracieuses, qui ne peuvent être contestées devant le juge de l’impôt, relèvent du contentieux de l’excès de pouvoir (CE, Section, 12 juin 1936, Dame de Crozals-Roch et Sieur Delpon de Vaux, n° 47785, Rec.). Les remises ou décharges gracieuses étant des mesures de faveur accordées alors que la légalité de l’imposition n’est pas en cause, le juge administratif exerce un contrôle minimum : il censure les erreurs de droit, les erreurs de fait et les détournements de pouvoirs (CE, 15 octobre 1980, M. Gallot, n°17482, Inédite) ; par ailleurs, il n’annulera le refus de remise qu’en cas d’erreur manifeste d’appréciation sur la disproportion entre les revenus du contribuable, soutenant être dans une situation d’indigence ou de gêne, et le montant de sa dette fiscale (CE, 29 juin 1988, Mme S., n°s 58265 ; 58400, Rec.). Le Conseil d’Etat a même reconnu l’existence de cas de fermeture pure et simple du recours pour excès de pouvoir : en effet, il a jugé que la décision de l'administration de faire usage du pouvoir que lui confèrent les dispositions de l'article R. 211-1 du livre des procédures fiscales (LPF) revêt un caractère purement gracieux et qu’il en résulte que le refus d'accorder un dégrèvement sur le fondement de ces dispositions est insusceptible de recours (CE, 19 juin 2017, Société GBL Energy, n° 403096, T.).

Enfin, certains actes qui font grief aux tiers peuvent être soumis au juge de l’excès de pouvoir :

-          une commune peut ainsi contester le refus du ministre des finances d’assujettir certaines manifestations à des taxes dont le produit leur reviendrait (CE, Section, 13 octobre 1967, Ville de Puteaux, n° 68259, Rec.) ;

-          une collectivité locale peut également demander l’annulation du refus de l’administration fiscale de procéder à des rectifications de contribuables dont l’imposition initiale était erronée à raison d’erreurs de l’administration (CE, 27 avril 2009, Commune de Valdoie, n° 296920, T.).

2-2-2 Le  contentieux de la responsabilité

Un contribuable peut engager la responsabilité de l’Etat s’il a subi un dommage autre que celui du paiement de l’impôt (CE, 5 juillet 1996, SCI Saint-Michel, n° 150398, Rec.).

La répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction déroge ici à la décision Blanco du Tribunal des conflits (8 février 1873, Rec.), qui réserve au seul juge administratif la possibilité de connaître d’actions en responsabilité à raison de pures activités de puissance publique  : ainsi, le juge compétent pour apprécier la régularité des opérations d’établissement de l’impôt l’est également pour condamner l’administration à réparer les dommages causés par ces opérations (TC, 31 juillet 1875, Renaux, n° 81, Rec. ; TC, 1er juillet 2002, Société Pinault Bretagne et Cie, n°3294, Rec.).

Le juge administratif a, comme dans les autres branches du droit administratif, fait évoluer sa jurisprudence quant aux conditions d’engagement de la responsabilité à raison de l’activité des services fiscaux : si le principe d’irresponsabilité de l’administration fiscale avait été abandonné de longue date (CE, 21 février 1913, Compagnie parisienne des tramways, Rec.), une faute lourde a longtemps été exigée. Cette exigence a été progressivement assouplie, une faute simple suffisant depuis une décision du 27 juillet 1990, Bourgeois (Section, n°44676, Rec.) lorsque la faute avait été commise lors d’une opération se rattachant aux procédures d’établissement et de recouvrement de l’impôt ne présentant pas de difficultés particulières, avant d’être totalement abandonnée par une décision du 21 mars 2011, Krupa (n° 306225, Rec.) : il est ainsi possible d’obtenir la réparation d’un préjudice, y compris de troubles dans les conditions d’existence, qui trouve sa cause directe et certaine dans les décisions de l’administration.

Les fautes permettant d’engager la responsabilité de l’administration sont diverses : l’omission par l’administration d’informer le comptable d’une demande de sursis de paiement (CE, 31 octobre 1990, Champagne, n° 71073, Rec.), un retard anormal sur une mainlevée de sûreté sur des biens après dégrèvement (CE, 24 février 1986, Consorts Legrand, n° 40031, inédite), un « acharnement administratif » au cours de la procédure de vérification (CE, 6 avril 2001, M. L., n° 194347, T.), ou encore la méconnaissance par une loi fiscale d’une convention internationale ( CE, Assemblée, 8 février 2007, G., n° 279522, Rec.). Très récemment, le Conseil d’Etat a reconnu la possibilité pour une personne ayant fait l'objet de prélèvements illégaux sur son compte en règlement de la dette fiscale d'un contribuable dont elle n'était pas solidairement responsable d’exercer un recours en responsabilité de l'Etat du fait de la perception indue des sommes en cause pour demander la réparation d'un préjudice distinct de celui correspondant au paiement à tort de ces sommes (CE, 20 février 2018, M. Durup de Baleine, n°393219).

Si une faute simple suffit ainsi à engager la responsabilité de l’administration fiscale,  il doit, d’une part, exister un lien de causalité entre la faute de l’administration et le dommage. D’autre part, le préjudice qui en découle doit revêtir un caractère direct et certain. Cette condition du caractère direct du préjudice peut ne pas être remplie, comme dans le contentieux général de la responsabilité administrative (CE, 18 juin 1986, Mme Krier, n° 49813, Rec.), s’il résulte de l’instruction que l’administration aurait pris la même décision sans commettre d’illégalité, c’est-à-dire en respectant les formalités prescrites, en prenant en compte l’ensemble des éléments qu’il lui appartenait de considérer ou encore en retenant une autre base légale (Décision Krupa précitée).

Enfin, le juge administratif saisi d’une action en responsabilité à raison de l’activité de l’administration fiscale ne condamnera pas celle-ci à réparer s’il retient l’existence de causes exonératoires, notamment le fait du contribuable (même décision).

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MARCHES PUBLICS : Facturation électronique : les maîtres d’oeuvre doivent valider les factures (Facturation électronique des marchés publics de travaux: les maîtres d’œuvres doivent intervenir dans le circuit Chorus Pro pour valider les factures des entre

Sur son portail, la DAJ vient récemment de publier un article intitulé : « Facturation électronique des marchés publics de travaux : les maîtres d’œuvres doivent intervenir dans le circuit Chorus Pro pour valider les factures des entreprises de BTP».

On peut notamment y lire : 

« La loi impose aux titulaires de marchés publics conclus avec l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics d’envoyer les factures par voie électronique (sauf les TPE, pour qui l’obligation sera applicable à partir de 2020). La loi impose aux acheteurs de l’Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics de de recevoir ces factures par la voie électronique. Les maîtres d’œuvre (MOE), en charge du contrôle des factures liées aux marchés de travaux, doivent respecter ce circuit dématérialisé via Chorus Pro qui s’impose aux entreprises et aux maîtres d’ouvrage.

Même en l’absence de mention spécifique dans le marché de maitrise d’œuvre, sur l’intervention du MOE dans Chorus Pro, celui-ci est nécessairement tenu de récupérer les demandes de paiement des entreprises dans Chorus Pro et de les déposer, avec son visa, dans ce circuit dématérialisé, sous peine de ne pas permettre le traitement des factures et d’être tenu pour responsable du non-respect des délais de paiement qui en résulterait. L’article 4 du décret du 2 novembre 2016 relatif au développement de la facturation électronique est formel, en ce qui concerne les marchés de l’Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics : « l’utilisation du portail de facturation est exclusive de tout autre mode de transmission ».

Texte intégral ici : https://www.economie.gouv.fr/daj/daj-facturation-electronique-des-marches-publics-travaux-maitres-d-oeuvres-doivent-intervenir

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MARCHES PUBLICS : CADA : les factures d’un marché à prix unitaires sont communicables (

En vertu de la loi du 17 juillet 1978, la CADA considérait traditionnellement que le BPU de l’attributaire du marché faisait partie (pour les marchés dits « ponctuels ») des pièces communicables. Dans un arrêt en 2016, le Conseil d’Etat avait considéré, quant à lui, qu’il ne pouvait être communiqué « sauf si ses prix reflète une composante essentielle de sa stratégie commerciale ». En somme, il n’était plus transmissible…

Dans un récent avis, la CADA vient d’ouvrir une nouvelle brèche car elle vient d’admettre que la facture d’un marché public à prix unitaires est communicable sans occultation, dès lors que celle-ci ne permet pas de reconstituer l’exhaustivité du bordereau de prix unitaires (BPU).

Pour preuve et pour plus de précisions sur les documents communicables : https://www.cada.fr/administration/marches-publics

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DELEGATION DE SERVICE PUBLIC : Desserte maritime de la Corse (TA BASTIA, N°1900289, LA MERIDIONALE, 19 mars 2019)

Le juge des référés du tribunal administratif rejette le recours de la société La Méridionale qui contestait le rejet par la collectivité de Corse de ses offres portant sur les ligne Marseille-Ajaccio et Marseille-Propriano pour l’attribution des nouvelles conventions de délégation de service public de transport maritime de passagers et de marchandises entre la Corse et le continent pour la période 2019-2020.

La société La Méridionale, qui ne dispose que de trois navires en pleine propriété, mais qui s’est portée candidate sur les cinq liaisons maritimes pour l’attribution des délégations de service public du transport maritime entre les principaux ports de la Corse et le port de Marseille pour la période du 1er octobre 2019 au 31 décembre 2020, a été admise aux négociations sur trois des cinq liaisons maritimes mises en concurrence, mais n’a pas été admise sur les lots n° 1 et n° 4 relatifs  respectivement, à la ligne Ajaccio-Marseille et à la ligne Propriano-Marseille. La société ayant substitué deux nouveaux navires devant être affrétés à ceux qui étaient initialement proposés à l’affrètement, devenus indisponibles, la collectivité de Corse a rejeté ces offres. Elle a considéré, d’une part, que l’offre ainsi modifiée portant sur le lot n° 1 Ajaccio-Marseille n’était plus conforme aux exigences minimales du dossier de la consultation, et d’autre part, que les modifications apportées sur ces deux lots constituaient de offres nouvelles qui, présentées après la date limite de dépôt des offres intervenue le 5 novembre 2018, étaient tardives.

Saisi par la société dans le cadre d’un référé précontractuel, le juge des référés a rejeté la requête de la compagnie qui demandait l’annulation des décisions de rejet qui lui ont été opposées le 13 février 2019, et à ce qu’il soit enjoint à la collectivité de l’admettre aux négociations pour les deux lots en litige.

Après avoir écarté trois points de contestation soulevés par la compagnie maritime requérante, qui estimait que la collectivité de Corse avait manqué à son devoir d’information des candidats et de respect du principe de confidentialité des offres, et invoquait l’erreur de droit commise par l’autorité concédante pour s’être crue à tort liée par la commission de délégation de service public, le juge des référés a confirmé tout d’abord le rejet de l’offre portant sur le lot n° 1 pour non-conformité avec le dossier de consultation, le navire nouvellement proposé par la société ne respectant pas l’exigence minimale de comporter quarante prises de courant pour véhicules frigorifiques. Il a relevé à cet effet que cette exigence, qui n’était pas excessive et revêtait au contraire un caractère essentiel pour la bonne exécution du service public de transport des marchandises, ne présentait aucun caractère discriminatoire, et a admis bien-fondé du motif de rejet, la société n’ayant pu démontrer qu’elle aurait été en capacité de faire installer ces équipements sur le navire avant la date d’entrée en vigueur de la convention fixée au 1er octobre 2019.

Puis, s’agissant du lot n° 4 Propriano-Marseille, le juge des référés a finalement admis, en raison de la nature et de l’importance des modifications opérées du fait des différences sensibles dans les caractéristiques techniques des deux navires ayant fait l’objet d’une substitution en cours d’examen des offres, que ces modifications, qui avaient nécessairement une incidence sur la valeur technique de l’offre, présentaient un caractère substantiel, alors même qu’elles ne remettaient pas en cause la conformité de l’offre avec le dossier de la consultation. Il en a alors déduit que ces modifications constituaient une offre nouvelle qui ne pouvait être présentée après la date limite du dépôt des offres sans porter atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats.

Texte intégral de l'ordonnance de référé en cliquant ici : http://bastia.tribunal-administratif.fr/content/download/157538/1594734/version/1/file/1900289%20La%20M%C3%A9ridionale%20RP%20VS.pdf

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MARCHES PUBLICS : Si vous envisagez d’utiliser le matériel d’une autre société, il faut le prouver (TA Polynésie française,19 mars 2019, « Sté Boyer », n°1900069)

Dans le cadre d’un appel d’offres de la Polynésie française pour la construction d’un système de climatisation par l’eau de mer pour son centre hospitalier, l’offre d’une société a été rejetée car elle ne justifiait pas disposer du matériel nécessaire pour la réalisation du marché (2 ROV). Celle-ci conteste son éviction, arguant qu’elle avait bien précisé dans son offre qu’elle utiliserait les machines d’une autre société (Nortek Med)…

Les juges vont d’abord constater que le candidat ne disposait effectivement pas elle-même du matériel exigé. Puis, ils vont juger que « si elle indique qu’à l’appui de son offre, elle a fait état de deux ROV, permettant des interventions respectivement à 200 m et 1000 m de profondeur, les documents techniques produits, émanant de l’entreprise Nortek Med, qui n’a au demeurant pas été expressément déclarée comme son sous-traitant, ne permettent pas de l’établir ». 

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DECISION IMPLICITE DE REJET ET DELAIS DE RECOURS : Application de la jurisprudence Czabaj (CE, 18 mars 2019, n° 417270)

Dans son arrêt, qui concernait le rejet implicite d’une demande d’échange d’un permis de conduire camerounais contre un permis français, le Conseil d’État rappelle qu’en application de l’article R. 421-2 du Code de justice administrative (CJA), « sauf disposition législative ou réglementaire contraire, le silence gardé pendant plus de deux mois sur une réclamation par l’autorité compétente vaut décision de rejet ».

Faisant état des différentes dispositions applicables en matières de décisions implicites, il rappelle également que « toute demande (…) fait l’objet d’un accusé de réception » (CRPA, art. L. 112-3). En application de l’article R. 112-11-1 du CRPA, les mentions obligatoires sur cet accusé sont la date de réception de la demande et la date à laquelle elle sera réputée acceptée ou rejetée. L’accusé doit également comporter les délais et voies de recours à l’encontre de la décision, en cas de décision de rejet implicite.
  
Après avoir énoncé ces dispositions, le Conseil d’État, indique « qu’en l’absence d’un accusé de réception comportant les mentions prévues par ces dernières dispositions, les délais de recours contentieux contre une décision implicite de rejet ne sont pas opposables à son destinataire », reprenant le principe classiquement applicable.
 
Toutefois, rappelant le considérant de sa jurisprudence Czabaj (CE, ass., 13 juill. 2016, n° 387763), le Conseil d’État annonce que « le destinataire de la décision ne peut exercer de recours juridictionnel au-delà d'un délai raisonnable ; qu'en règle générale et sauf circonstances particulières dont se prévaudrait le requérant, ce délai ne saurait (…) excéder un an à compter de la date à laquelle une décision expresse lui a été notifiée ou de la date à laquelle il est établi qu'il en a eu connaissance » et vient transposer ce délai aux décisions implicites de rejet.
 
Ainsi, il déclare que les règles relatives au délai raisonnable « sont également applicables à la contestation d’une décision implicite de rejet née du silence gardé par l’administration sur une demande présentée devant elle, lorsqu’il est établi que le demandeur a eu connaissance de la décision ».
 
Il précise que la preuve de la connaissance de la décision ne peut pas résulter « du seul écoulement du temps depuis la décision ». Il doit donc être clairement établi que le demandeur a eu connaissance de cette décision.
  
Face aux difficultés posées par cette question de la preuve, la Haute cour fournit un mode d’emploi permettant de déterminer le point de départ du délai d’un an.
 
En pratique, pour un administré n’ayant pas été informé des voies et délais de recours, le délai d’un an court :
-si, lors de la présentation de sa demande, le demandeur a été clairement informé des conditions de naissance d’une décision implicite, à compter de la date de naissance de la décision implicite ;
-si la décision de refus implicite a été expressément mentionnée lors d’échanges avec l’administration (et notamment à l’occasion d’un recours gracieux), à compter de la date de l’événement permettant d’établir que l’administré a eu connaissance de la décision.
 
En revanche, le Conseil d’État ne précise pas le délai applicable dans l’hypothèse où le demandeur n’aurait pas été informé des conditions de naissance de la décision implicite, ou de celle où la décision implicite n’aurait pas été mentionnée.
 
Pour rappel, au titre de l’article L. 112-6 du CRPA « les délais de recours ne sont pas opposables à l'auteur d'une demande lorsque l'accusé de réception ne lui a pas été transmis ou ne comporte pas les indications exigées par la réglementation ». Ainsi, dans les cas précités, l’article L. 112-6 semble s’appliquer à la lettre.
 
La règle du délai raisonnable avait été étendue au contentieux des titres exécutoires (CE, 9 mars 2018, n° 401386), au contentieux indemnitaire (CE, 9 mars 2018, n° 405355) au contentieux de l’urbanisme (CE, 9 nov. 2018, n° 409872), ainsi qu’à l’exception d’illégalité d’un acte individuel.
 
En l’appliquant aux décisions implicites de rejet, dont la définition même est l’absence de décision et a fortiori à de précisions des voies et délais de recours dans la décision, le Conseil d’État semble remettre en cause une bonne fois pour toutes le principe de l’article R. 421-5 du CJA, selon lequel « Les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu'à la condition d'avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision ».

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PLU : Le tribunal administratif de BASTIA prononce son annulation pour irrégularité (TA BASTIA, N° 1800172, Association U LEVANTE, 14 février 2019)

Amené à se prononcer sur la légalité du plan local d'urbanisme de la commune de Cauro adopté par délibération du conseil municipal du 28 novembre 2017, le tribunal annule cette délibération en raison de plusieurs irrégularités tenant au déroulement de l’enquête publique et aux conditions dans lesquelles le projet a été modifié postérieurement au déroulement de celle-ci.

Le tribunal s’est prononcé notamment à la demande de la préfète de la Corse-du-Sud qui avait déféré l’acte, ainsi que sur la requête de l’association U Levante. Par deux jugements rendus le 14 mars 2019 il fait droit à ces deux recours en prononçant l’annulation totale du plan local d'urbanisme.

Le tribunal a tout d’abord constaté que des documents mis à la disposition du public au cours de l’enquête publique contenaient une divergence sur le classement d’un vaste secteur allant du lieu-dit « Collu » au lieu-dit « Fachina », au sud du village. Certains documents faisaient ainsi apparaître l’ensemble de ce secteur en zone agricole, tandis que d’autres faisaient apparaître une partie de ce secteur en zone naturelle. La divergence existait notamment entre les documents mis à disposition sous format papier et ceux qui l’étaient, désormais de manière obligatoire, sous forme dématérialisée. Le tribunal a alors estimé qu’une telle divergence, qui a été de nature à nuire à l’information des personnes intéressées, a entaché d’irrégularité la délibération.

Il a ensuite constaté que des modifications avaient été apportées après l’enquête publique, consistant en la création d’une zone à urbaniser dans le secteur de « Rosetu » à l’ouest du village, couvrant des terrains qu’il était initialement prévu de classer soit en zone naturelle, soit en zone agricole. Relevant que les règles fixées par le PLU adopté permettaient potentiellement la construction de 60 maisons sur ce secteur, il a jugé qu’il y avait là une modification suffisamment importante du projet pour que soit caractérisée une atteinte à l’économie générale du projet. Les juges ont également estimé que la réduction, après l’enquête publique, de plusieurs hectares d’un espace boisé classé initialement prévu, était irrégulière dès lors qu’elle ne résultait pas d’un avis joint au dossier, des observations du public ou du rapport du commissaire enquêteur.

Le tribunal a constaté en outre que la commission territoriale de la préservation des espaces naturels, agricoles et forestiers, ainsi que les personnes publiques associées à l’élaboration du PLU (en particulier la collectivité de Corse et la chambre d’agriculture), n’avaient pas eu la possibilité de se prononcer sur les modifications précédemment évoquées. Eu égard à l’importance et à la nature des modifications apportées, il a estimé que l’absence d’une nouvelle consultation de la commission a eu pour effet de nuire à l’information de l’ensemble des personnes intéressées et d’exercer une influence sur le sens des résultats de l’enquête publique, entachant d’irrégularité la procédure suivie.

Enfin, le tribunal a censuré l’ouverture à l’urbanisation d’un « secteur de taille et de capacité d’accueil limité » au lieu-dit « Fica », faisant prévaloir les dispositions de la loi Montagne plus sévères que celle du code de l’urbanisme qui permettent sous conditions de prévoir de tels secteurs dans les zones naturelles.

Texte intégral du jugement en cliquant ici : http://bastia.tribunal-administratif.fr/content/download/156953/1589188/version/1/file/1800172%20VS%20PLU%20Cauro.pdf

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FONCTION PUBLIQUE : Condition d’imputabilité au service d’une maladie (CE, 13 mars 2019, n° 407795)

Une maladie contractée par un fonctionnaire, ou son aggravation, doit être regardée comme imputable au service si elle présente un lien direct avec l’exercice des fonctions ou avec des conditions de travail de nature à susciter le développement de la maladie en cause, sauf à ce qu’un fait personnel de l’agent ou toute autre circonstance particulière conduisent à détacher la survenance ou l’aggravation de la maladie du service.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=215820&fonds=DCE&item=1

MARCHES PUBLICS : Une offre « anormalement basse » s’apprécie sur le montant global (Conseil d’Etat, 13 mars 2019, « Sté SEPUR », n°425191)

Dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public portant sur la collecte et l’évacuation d’ordures ménagères et de déchets de la communauté d’agglomération du Grand Sénonais (89), la société SEPUR a vu son offre anormalement basse au seul motif que « celle-ci proposait de ne pas facturer les prestations de collecte supplémentaire des ordures ménagères produites par certains gros producteurs ».

Estimant qu’elle ne pouvait être jugée ainsi pour un seul poste du bordereau des prix, elle a alors introduit un recours, contestant formellement son éviction.

En dernier ressort, le Conseil d’Etat va lui donner raison, arguant que « l’existence d’un prix paraissant anormalement bas au sein de l’offre d’un candidat, pour l’une seulement des prestations faisant l’objet du marché, n’implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l’objet d’un mode de rémunération différent ou d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie en effet au regard de son prix global ».

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000038228015&fastReqId=127564217&fastPos=1

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MARCHES PUBLICS : Le Gouvernement précise qu’il n’est pas interdit d’utiliser le critère RSE

Dans la cadre d’une consultation de Nantes Métropole, celle-ci avait mise en place un critère RSE, pondéré à 15%. Un candidat non retenu avait contesté, estimant qu’il ne présentait pas un lien suffisamment direct avec l’objet du marché. Le Conseil d’Etat avait effectivement estimé que la RSE n’était pas suffisamment liée au marché et avait confirmé l’annulation du marché.

Dans le cadre d’une récente question ministérielle à l’Assemblée nationale, le secrétaire d’Etat Mounir Mahjoubi a répondu que, bien que l’arrêt précité ait pu perturber et rendre frileux à l’utilisation du critère RSE, « aucune conclusion ne doit être tirée de cette décision concernant le comportement de l’acheteur public dans les années à venir. Cette décision n’interdit pas d’utiliser les critères de RSE ; elle indique seulement que ces critères doivent avoir un lien avec l’objet du marché. Elle ne doit donc pas avoir pour effet d’annuler les politiques des collectivités locales et les politiques d’achat public qui, depuis bientôt deux ans, ont permis l’introduction de nouvelles clauses sociales et environnementales, et de nouvelles clauses d’engagement pourvu qu’elles aient – c’est important – un rapport direct avec l’objet du marché ».

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MARCHES PUBLICS : Les procédures négociées doivent obligatoirement être « restreintes » (Question N° 15044 ; Réponse publiée au JO de l’Assemblée Nationale le 12/03/2019)

Dans le cadre d’une question ministérielle, M. Mustapha Laabid (La République en Marche – Ille-et-Vilaine ) attire l’attention sur l’organisation de la procédure concurrentielle avec négociation, dont la réglementation prévoit un mécanisme en deux temps : une première phase dédiée aux candidatures, puis une deuxième phase consacrée aux offres.

Estimant que cette première phase impacte lourdement le délai de procédure, il demande « que soit étudiée l’organisation de cette procédure selon une procédure dite ouverte, permettant la réception simultanée des candidatures et des offres ».

Réponse négative du Ministère (sous les anciens textes, mais la réponse devrait elle similaire sous le nouveau Code de la Commande Publique) : « sauf à encourir une procédure en manquement, il n’est pas envisageable de modifier les règles actuelles des articles 71 à 74 du décret n° 2016-360. Ce n’est que dans l’hypothèse des procédures adaptées (articles 27 à 29 du même décret), dans lesquelles l’acheteur détermine librement la procédure applicable, dans le respect des principes rappelés par l’article 1er de l’ordonnance n° 2015-899, qu’il est juridiquement envisageable de prévoir une date unique pour la remise des candidatures et des offres ».

Texte intégral de la question et de la réponse en cliquant ici : http://questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-15044QE.htm

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MARCHES PUBLICS : Parution d’un guide de la DAE dédié au sourcing opérationnel (GUIDE Le sourcing opérationnel, DAE, 8 mars 2019)

Un guide sur le « sourcing opérationnel » vient d’être publié, à destination des acheteurs publics. S’il n’est pas fait directement pour vous, opérateurs économiques, il peut tout-de-même s’avérer intéressant de le parcourir afin de mieux comprendre ce « sourcing » et comment un acheteur public peut l’utiliser ?

Sur son portail Internet, la DAJ le présente ainsi : « Elaboré par une équipe pluridisciplinaire composée d’acteurs issus de la fonction publique de l’Etat et de ses établissements publics, il a vocation à constituer un cadre de référence commun pour les acheteurs publics en matière de « sourcing ».
 

La pratique du sourcing a été consacrée depuis 2016 par la réglementation des marchés publics. Ce document, dont la réalisation a été pilotée par la DAE, a donc été réalisé dans l’optique  de sécuriser et de conforter les acheteurs dans cette démarche. Loin d’être un énième manuel théorique, il répond aux questions concrètes que se pose un acheteur ou une acheteuse qui prend ses fonctions ou toute personne amenée à réaliser une opération de sourcing.

La structure du guide est articulée autour de trois questions :
– quels acteurs impliquer ?
– comment organiser mon sourcing ?
– comment exploiter les résultats du sourcing ? »

Pour consulter le guide, cliquez ici : https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/dae/doc/Guide_sourcing.pdf

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EMPIETEMENT SUR LA VOIE PUBLIQUE : Le maire doit faire cesser tout empiètement sur la voie publique (Cour administrative d'appel de Marseille, Chambre 7, 8 mars 2019 , req. N° 17MA00477, inédit)

Il appartient au maire, dans l'exercice de ses pouvoirs de police, de prendre les mesures nécessaires pour mettre fin à un empiètement sur la voie publique. Si un élément immobilier vient à être construit sur l'emprise de la voie, le maire peut, le cas échéant à la suite d'une mise en demeure de le démolir non suivie d'effet, faire dresser procès-verbal d'une contravention de voirie afin de mettre l'autorité judiciaire en mesure d'ordonner la démolition. 

Le tableau des voies communales produit par la commune mentionne, au nombre des voies appartenant à la commune et relevant s'agissant de leur "domanialité" d'un "statut publi ", une voie dénommée "hameau de la Bataillère", d'une longueur de 171 mètres, partant de l'avenue de la 3° division U.S. et constituant une voie sans issue. Les plans versés au dossier et la consultation de la cartographie sur le site internet Géoportail accessible tant au juge qu'aux parties sont de nature à établir que cette voie, alors même qu'elle n'a plus la même configuration que celle présentée dans le tableau des voies communales, est effectivement celle qui se trouve au droit de la propriété des consorts A..

Les appelants, propriétaires concernés, ne contestent pas sérieusement l'affirmation de la commune selon laquelle la voie en cause est située en zone agglomérée et constitue donc une voie urbaine au sens du 1° de l'art. 9 de l'ordonnance du 7 janvier 1959. Il ne ressort pas des pièces du dossier que cette voie n'aurait pas été ouverte, avant la promulgation de cette ordonnance, à la circulation du public. Dans ces conditions, cette voie, y compris la courte impasse desservant la propriété des intéressés, indissociable de la voie principale, doit être regardée comme une voie communale et appartient donc au domaine public routier de la commune de Néoules.

L'incorporation dans le domaine public routier des voies urbaines n'est pas subordonnée à l'édiction d'une décision expresse de classement. Par suite, le moyen tiré de ce que la commune n'établit pas qu'elle aurait procédé à un tel classement antérieurement à la date à laquelle elle a pris l'arrêté querellé est inopérant. Les appelants ne peuvent, pour le même motif, utilement exciper de l'illégalité de l'acte, selon eux révélé, prononçant le classement dans le domaine public routier de la voie en cause.

Les consorts A ne peuvent utilement soutenir que l'incorporation d'un chemin rural dans le domaine public routier communal nécessite une décision de classement expresse dès lors que, ainsi qu'il a été dit, la voie en cause est réputée être une voie urbaine.

Il est constant que les consorts A.ont édifié une clôture sur la partie de la voie communale en cause qui dessert leur propriété. Eu égard à ce qui a été dit ci-dessus, le maire a pu légalement mettre en demeure les consorts A de libérer le domaine public routier et les informer qu'en cas d'inexécution un procès-verbal pourrait être dressé par un officier de police judiciaire et transmis au procureur de la République.

URBANISME : Affectation d'un logement contraire à l'autorisation accordée (Rép. min. nos 7945 et 8992 : JO Sénat, 7 mars 2019, p. 1274)

Lorsque, dans un secteur donné, la destination d'une construction n'est pas autorisée, un procès-verbal d'infraction doit être établi sur le fondement de l'article L. 610-1 du Code de l'urbanisme (violation des règles d'urbanisme de fond).

Le procès-verbal est ensuite transmis au procureur de la République qui décide de l'opportunité de poursuivre l'auteur des faits devant le tribunal correctionnel.

Le tribunal peut alors condamner le contrevenant à une peine d'amende et prononcer des mesures de restitution.

Parmi les mesures de restitution qui peuvent être ordonnées en application de l'article L. 480-5 du Code de l'urbanisme, figurent notamment la démolition ou la mise en conformité de la construction avec l'autorisation accordée.

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CONTRAT PASSE PAR UNE COMMUNE : Le contrat passé par la commune, non autorisé par le conseil municipal, est frappé de nullité absolue (Cour de cassation - Chambre commerciale, financière et économique, arrêt n°240 du 6 mars 2019 ; pourvoi n° 16-25.117)

L'arrêt de la Cour de cassation a été rendu au visa de l'art. 1108 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 et l’art. L. 2122-22 du Code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018.

Après ube une proposition de refinancement de deux prêts souscrits en 2002 et 2006, la société Dexia crédit local (la banque), agissant pour elle-même et sa filiale, la société Dexia Municipal Agency, devenue la société Caisse française de financement local (la société Caffil), a consenti deux prêts en 2007 à la commune de Carrières-sur-Seine, représentée par son maire en exercice.

Prétendant que le maire n’avait pas été régulièrement chargé par délégation du conseil municipal de conclure les contrats de prêt, la commune a assigné la banque en annulation de ces contrats et, subsidiairement, en responsabilité ; elle a appelé la société Caffil en intervention forcée.

Pour rejeter les demandes de la commune, après avoir retenu que la délibération du conseil municipal n’avait pas valablement opéré délégation de compétence au maire pour conclure les emprunts litigieux, l’arrêt d'appel énonce que les dispositions de l’art. L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales ne constituent pas des règles d’ordre public dont l’inobservation entraîne la nullité absolue des contrats puis relève diverses circonstances, qu’il décrit, établissant que le conseil municipal a donné son accord a posteriori à la conclusion des contrats litigieux ; qu’il en déduit qu’eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, le vice résultant de l’absence d’autorisation préalable à la signature des contrats ne peut être regardé comme suffisamment grave pour justifier leur annulation.

En statuant ainsi, alors que la méconnaissance des dispositions d’ordre public relatives à la compétence de l’autorité signataire d’un contrat de droit privé conclu au nom d’une commune est sanctionnée par la nullité absolue, laquelle ne peut être couverte par la confirmation du contrat, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/240_6_41527.html

MARCHES PUBLICS : Les entreprises sourcées ne doivent pas être avantagées

Le décret « marchés publics » du samedi 27 mars 2016, en son article 4, a consécré la possibilité pour les acheteurs publics de « sourcer » : « Afin de préparer la passation d’un marché public, l’acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences. Les résultats de ces études et échanges préalables peuvent être utilisés par l’acheteur, à condition qu’ils n’aient pas pour effet de fausser la concurrence et n’entraînent pas une violation des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ».

Utilisant ce mécanisme, un SDIS a transmis un courrier à un certain nombre d’entreprises, indiquant qu’il souhaitait « bénéficier de toutes informations susceptibles de l’aider dans l’expression administrative et technique de ses besoins ».

Des rencontres avaient eu lieu par la suite avec les sept entreprises qui avaient répondu. La Cour Régionale des Comptes a critiqué cette procédure, rappelant au SDIS que le sourcing ne doit pas restreindre la concurrence.

En effet, ils reprochent au SDIS :

– de ne pas avoir communiqué toutes les informations issues de ce dialogue technique aux soumissionnaires qui n’y avaient pas pris part.
– d’avoir « mieux noté les entreprises ayant participé au dialogue technique que les autres, faisant explicitement référence dans son rapport d’analyse des offres à cette phase ».

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DECISION DU MAIRE PAR DELEGATION DU CONSEIL MUNICIPAL : Précisions sur le compte-rendu des décisions (Rép. min. n° 8042 et 8994 : JO Sénat, 28 févr. 2019, p. 1130)

Une commune peut donner délégation au maire pour exercer le droit de préemption sur des immeubles ou pour effectuer des petits achats.

Le maire doit rendre compte au conseil municipal des décisions qu’il a prises en application de ses délégations.

Dans le cadre des convocations au conseil municipal, ce compte-rendu doit-il figurer en tant que point de l’ordre du jour ou cela peut-il être traité en tant que point divers ?

L’article L. 2122-22 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) énumère de manière limitative les attributions que le maire peut exercer par délégation du conseil municipal. En vertu de l’article L. 2122-23 du CGCT, le maire doit rendre compte à chacune des réunions obligatoires du conseil municipal des décisions qu’il a prises dans les matières qui lui ont été déléguées par ce dernier en application de l’article L. 2122-22 du même code. Conformément aux dispositions de l’article L. 2121-10 du CGCT, la convocation du conseil municipal, faite par le maire et adressée aux conseillers municipaux, indique les questions portées à l’ordre du jour de la séance.

Aucune disposition législative ou réglementaire ne précise cependant les modalités du compte-rendu des décisions prises par le maire par délégation du conseil municipal, ni si ce compte-rendu doit figurer explicitement sur l’ordre du jour accompagnant la convocation du conseil municipal ou s’il peut simplement être traité au titre des questions diverses. Le juge administratif a été amené à préciser que le conseil municipal ne peut valablement délibérer que sur les questions inscrites à l’ordre du jour et que seules les délibérations de faible importance peuvent relever des questions diverses (CE, 29 sept. 1982, n° 17176 et 17177 ; CAA Nancy, 26 nov. 2012, n° 12NC00160 ; CAA Douai, 25 oct. 2012, n° 11DA01928 ; CAA Marseille, 21 févr. 2005, n° 01MA00202). Toutefois, le compte rendu des décisions prises par le maire par délégation du conseil municipal ne donne pas lieu à une délibération de ce dernier. En effet, dès lors qu’il a délégué certaines de ses compétences au maire en application de l’article L. 2122-22 du CGCT, le conseil municipal doit être regardé comme s’en étant dessaisi et ne pouvant plus les exercer (CE, 2 oct. 2013, n° 357008).

Par conséquent, il n’est pas nécessaire que le compte-rendu des décisions prises par le maire par délégation du conseil municipal figure comme point spécifique de l’ordre du jour annexé à la convocation. Il peut être traité au titre des questions diverses.

Néanmoins, pour que l’obligation d’information du conseil municipal prévue à l’article L. 2122-23 du CGCT soit remplie, le compte-rendu des décisions prises par le maire par délégation du conseil municipal doit être complet et précis, qu’il soit présenté oralement ou sous la forme d’un relevé de décisions. Une évocation succincte des décisions prises par le maire en application de l’article L. 2122-22 du CGCT pourrait être regardée comme un refus d’information du conseil municipal (TA Strasbourg, 20 août 1997, n° 952965).

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MARCHES PUBLICS : La négociation en MAPA est interdite si elle n’était pas évoquée dans le règlement de la consultation (CAA de Lyon, « préfet du Rhône », 28 février 2019, n° 17LY00190)

Dans le cadre d’une question ministérielle de 2014, Jean Louis Masson avait interrogé le ministère de l’économie et des finances sur le cas suivant : un acheteur public, qui n’a pas évoqué la possibilité de négociation dans son règlement de la consultation, peut-il tout de même négocier avec ses candidats?

La réponse avait alors été claire : pour les MAPA, l’article 42 du code des marchés publics applicable à l’époque « impose au pouvoir adjudicateur de définir, dans les documents de la consultation, les caractéristiques principales de la procédure et du choix de l’offre. Par conséquent, si l’article 28 du code permet, de manière générale, au pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation en procédure adaptée, il appartient à celui-ci d’indiquer expressément, pour chaque consultation, s’il entend, effectivement, faire usage de cette faculté. L’absence d’une telle indication dès le lancement de la procédure ne peut être modifiée en cours de procédure et empêche donc toute négociation ».

Cette réponse vient d’être confirmée par un récente jurisprudence qui nous révèle qu’une procédure est entachée d’irrégularité si, ni la publicité, ni le dossier de consultation ne mentionnaient que l’acheteur envisageait de recourir à la négociation ou, au moins, s’en réservait la possibilité.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000038207671&fastReqId=1938616272&fastPos=1

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TRIBUNAL ADMINISTRATIF ET COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL : Droit à la parole à l’audience en l’absence de l’avocat (CE, 27 févr. 2019, n° 404966)

Il résulte de l’article R. 732-1 du code de justice administrative que, devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, les parties qui sont représentées par un avocat et qui ont présenté des conclusions écrites doivent, lorsque leur avocat est absent le jour de l’audience, être mises à même, si elles sont présentes, de présenter elles-mêmes des observations orales.

L’avocat de la requérante n’était pas présent lors de l’audience.

Les mentions de l’arrêt attaqué, qui ne sont contredites par aucune pièce du dossier, ne font, par ailleurs, pas état de ce que la requérante, qui était effectivement présente, a pris la parole à l’audience.

Dès lors, cette dernière est fondée à soutenir que, faute d’avoir été invitée à prendre la parole, l’arrêt attaqué est entaché d’irrégularité. 

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=215723&fonds=DCE&item=1

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URBANISME : Affichage du permis et indication de la hauteur par rapport au sol au sens de l'article A.424-16 du Code de l'urbanisme (CE. 25 février 2019, req. n°416.610)

Compte tenu de la finalité de l'article A.424-16 du Code de l'urbanisme, le panneau d'affichage du permis de construire doit indiquer la hauteur réelle maximale du bâtiment projeté et non pas sa hauteur règlementaire au regard du PLU applicable.

Aux termes de l'art. R. 600-2 du Code de l'urbanisme : "Le délai de recours contentieux à l'encontre (...) d'un permis de construire (...) court à l'égard des tiers à compter du premier jour d'une période continue de deux mois d'affichage sur le terrain des pièces mentionnées à l'article R. 424-15. " Aux termes de l'article R. 424-15 du même code : " Mention du permis explicite ou tacite (...) doit être affichée sur le terrain, de manière visible de l'extérieur, par les soins de son bénéficiaire, dès la notification de l'arrêté ou dès la date à laquelle le permis tacite (...) est acquis et pendant toute la durée du chantier (...)"

Aux termes de l'art. A. 424-16 de ce même code : "Le panneau prévu à l'article A. 424-1 indique le nom, la raison sociale ou la dénomination sociale du bénéficiaire, la date et le numéro du permis, la nature du projet et la superficie du terrain ainsi que l'adresse de la mairie où le dossier peut être consulté. Il indique également, en fonction de la nature du projet : a) Si le projet prévoit des constructions, la surface de plancher autorisée ainsi que la hauteur de la ou des constructions, exprimée en mètres par rapport au sol naturel (...)".

La mention de la hauteur de la construction projetée sur le panneau d’affichage du permis de construire est indispensable à la computation du délai de recours, lequel n’est déclenché qu’à compter de l’annonce sur le terrain des pièces exigées.

L’absence de la mention de la hauteur du bâtiment ou de tout autre indication permettant aux tiers d’estimer cette hauteur suffit à rendre l’affichage irrégulier.

Les prescriptions réglementaires relatives aux mentions contenues dans l’affichage ont pour objet, en effet, de permettre aux tiers d’apprécier, à la seule lecture du panneau, l’importance et la consistance du projet. La hauteur du bâtiment fait partie des mentions substantielles nécessaires à la connaissance du projet. Elle doit être précisée et ne pas être entachée, bien sûr, d’une erreur substantielle qui rendrait vaine l’information.

En l'espèce il s'agissait d’une indication erronée de la hauteur du projet. Précisément, le juge de cassation était invité à identifier l’existence d’une erreur dans le cas particulier d’un terrain en déclivité. La réponse est nette : il convient, quelle que soit la configuration des lieux, de retenir la hauteur maximale de la construction par rapport au sol naturel. La référence au sol naturel, ainsi que l’expression en mètres de la hauteur, sont en effet exigées par les dispositions réglementaires relatives aux caractéristiques du panneau d’affichage (C. urb., art. A. 424-16). 

Dans les circonstances de l'espèce, il est mis à la charge de la commune de Saint-Crépin-aux-Bois qui succombe une somme de 3'000 euro à verser au titre des frais irrépétibles.
 

Le Conseil d'état retient en ce sens :

"(...) 2. En imposant que figurent sur le panneau d'affichage du permis de construire diverses informations sur les caractéristiques de la construction projetée, dont la hauteur du bâtiment par rapport au sol naturel, les dispositions rappelées au point précédent ont eu pour objet de permettre aux tiers, à la seule lecture de ce panneau, d'apprécier l'importance et la consistance du projet, le délai de recours ne commençant à courir qu'à la date d'un affichage complet et régulier. L'affichage ne peut être regardé comme complet et régulier si la mention de la hauteur fait défaut ou si elle est affectée d'une erreur substantielle, alors qu'aucune autre indication ne permet aux tiers d'estimer cette hauteur. Pour apprécier si la mention de la hauteur de la construction figurant sur le panneau d'affichage est affectée d'une erreur substantielle, il convient de se référer à la hauteur maximale de la construction par rapport au sol naturel telle qu'elle ressort de la demande de permis de construire.

3. Il ressort de l'arrêt attaqué que, pour apprécier si la mention de la hauteur de la construction en cause figurant sur le panneau d'affichage était affectée d'une erreur substantielle, la cour a décidé de ne pas tenir compte de la hauteur maximale de la construction par rapport au sol naturel telle qu'elle ressortait des plans du projet au motif que, eu égard à la déclivité du terrain, la prise en compte de cette hauteur supposait de qualifier la partie basse de la construction au regard des règles de hauteur fixées par le règlement du plan local d'urbanisme et donc de se prononcer sur la légalité de la construction projetée. En statuant ainsi, elle a commis une erreur de droit (...) ".

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MARCHES PUBLICS : Marché résilié si l’entreprise n’était pas en règle au niveau fiscal et social (CAA de Marseille, 25 février 2019, « département de la Haute-Corse », n° 16MA04475)

Il appartient aux acheteurs publics de vérifier, au stade de l’attribution du marché, que l’entreprise pressentie est à jour de ses obligations fiscales et sociales. Dans la cadre d’un marché de département de la Haute-Corse pour des prestations de transport scolaire, un candidat non retenu a réclamé l’annulation du marché au motif que l’attributaire n’était pas en règle au 31 décembre de l’année précédant la consultation en l’espèce. 

Les juges vont effectivement constater que, si l’entreprise retenue avait bien fourni les attestations requises lors de l’attribution du marché, la société requérante a apporté à l’affaire un courrier de l’URSSAF mentionnant la conclusion d’un « protocole d’accord de règlement et de sursis à poursuites ».

A la date du lancement de la consultation, la société était donc frappée d’une interdiction de soumissionner aux marchés…Au regard de l’irrégularité : annulation et résiliation du marché conclu. 

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.doubletrade.com/marche-resilie-si-lentreprise-netait-pas-en-regle-au-niveau-fiscal-et-social/

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SYNDICAT INTERCOMMUNAL A VOCATION UNIQUE : Communes réunies dans un syndicat intercommunal à vocation unique en vue de réaliser un équipement touristique (Rép. min. nos 02150 et 5172 : JO Sénat, 21 févr. 2019, p. 1012)

L'attention de la ministre de la Cohésion des territoires et des Relations avec les collectivités territoriales a été attirée sur le cas de communes réunies dans un syndicat intercommunal à vocation unique (SIVU) en vue de réaliser un équipement public à vocation touristique. Cet équipement étant déficitaire, les communes concernées sont, conventionnellement, convenues de dissoudre ce syndicat et de se répartir l'actif constitué de bâtiments, ouvrages et éléments de structure, suivant une clé de répartition basée sur leur population. Mais ces bâtiments, ouvrages et éléments de structure ne pouvant être divisés ou fractionnés, ces communes se trouvent placées dans une sorte de régime d'indivision. Or si ces communes appliquent les dispositions des articles L. 5222-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales (CGCT) et entendent poursuivre la gestion du service public touristique qui se rattache à ces bâtiments, ouvrages et éléments de structure, elles se trouveront contraintes de constituer une personne morale de droit public, ce qui revient à reconstituer ce qui a été dissout. Il est demandé au ministre comment peut être réglée une telle situation.

La ministre énonce que l'article L. 2111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) dispose que : « sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public ».

En outre, le Conseil d'État a précisé que : « les règles essentielles du régime de la copropriété telles qu'elles sont fixées par la loi du 10 juillet 1965 (…) sont incompatibles tant avec le régime de la domanialité publique qu'avec les caractères des ouvrages publics ». Ainsi, un bien relevant du domaine public se doit d'être la propriété pleine et entière d'une personne publique. L'indivision n'est donc pas autorisée (Rép. min. n° 38306 : JO Sénat, 25 avril 2002, p. 1183, Masson J.-M. ; CE 11 févr. 1994, n° 109564).

La procédure de dissolution d'un SIVU est prévue à l'article L. 5211-33 du CGCT. L'article L. 5211-25-1 du CGCT distingue les biens mis à disposition par les communes au profit de l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI) des biens acquis ou réalisés postérieurement au transfert de compétence par l'EPCI. Les biens mis à disposition seront restitués aux communes propriétaires. Les biens acquis ou réalisés postérieurement par l'EPCI, c'est-à-dire les biens dont l'EPCI est propriétaire, seront à répartir entre les communes.

Il résulte en outre de ces dispositions que les communes peuvent donc utiliser la clé de répartition de leur choix. Ainsi, il peut être envisagé une répartition selon l'implantation territoriale des biens, leur usage par les différentes communes membres de l'EPCI, la situation financière des communes membres, leur poids démographique ou bien leur contribution au financement de l'EPCI. Ainsi, par exemple, pour l'application d'une clé de répartition fondée sur la population, il convient de répartir les biens entre les communes membres de façon à respecter leur poids démographique dans l'EPCI. Les biens seront ainsi répartis en pleine propriété. La répartition ne devra pas aboutir à un régime d'indivision. Dès lors, le versement, de manière conventionnelle, d'une soulte au profit d'une ou plusieurs commune (s) pourrait exceptionnellement se justifier si les modalités de répartition emportaient des conséquences préjudiciables pour ces communes, ce qui pourrait être le cas si une commune se voit attribuer des biens dont la valeur est inférieure à son poids démographique dans l'EPCI.

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MARCHES PUBLICS : Un acheteur public peut-il être infidèle au titulaire de son accord-cadre ? (Question Ecrite n° 3543, réponse publiée au JOAN du 20 février 2018)

L’article 77 de l’ancien Code des marchés publics prévoyait qu’un acheteur public pouvait s’adresser à un autre prestataire que le titulaire de son accord-cadre « pour des besoins occasionnels de faible montant, pour autant que le montant cumulé de ces achats ne dépassait pas 1% du montant total du marché ni la somme de 10 000 euros HT ».

Cette disposition a disparu dans le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et n’est pas non plus reprise dans le nouveau Code de la Commande Publique qui entrera en application le 1er avril. Face à ce silence, un acheteur peut-il contracter librement hors de l’accord-cadre ou est-ce interdit au titre du principe d’exclusivité du titulaire du marché? 


Réponse : « l’acheteur est libre de recourir à d’autres opérateurs économiques que le titulaire d’un accord-cadre, pour les mêmes besoins. L’acheteur doit insérer de manière expresse, dans les documents contractuels du marché, une clause stipulant qu’il se réserve la possibilité de recourir à des tiers pour certains types de prestations prévues au contrat et ce, sous certaines conditions déterminées».

En revanche, « dans le silence de l’accord-cadre, l’acheteur est tenu, par principe, de garantir à son ou ses titulaires l’exclusivité des prestations qui en sont l’objet ».

Texte intégral en cliquant ici : http://questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-3543QE.htm

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URBANISME : Inapplicabilité d’un document d’urbanisme illégal (CE, 18 févr. 2019, n° 414233)

En vertu d’un principe général, il incombe à l’autorité administrative de ne pas appliquer un règlement illégal. Ce principe trouve à s’appliquer, en l’absence même de toute décision juridictionnelle qui en aurait prononcé l’annulation ou les aurait déclarées illégales, lorsque les dispositions d’un document d’urbanisme, ou certaines d’entre elles si elles en sont divisibles, sont entachées d’illégalité, sauf si cette illégalité résulte de vices de forme ou de procédure qui ne peuvent plus être invoqués par voie d’exception en vertu de l’article L. 600-1 du code de l’urbanisme.

Ces dispositions doivent ainsi être écartées, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, par l’autorité chargée de délivrer des certificats d’urbanisme ou des autorisations d’utilisation ou d’occupation des sols, qui doit alors se fonder, pour statuer sur les demandes dont elle est saisie, sur les dispositions pertinentes du document immédiatement antérieur ou, dans le cas où celles-ci seraient elles-mêmes affectées d’une illégalité dont la nature ferait obstacle à ce qu’il en soit fait application, sur le document encore antérieur ou, à défaut, sur les règles générales fixées par les articles L. 111-1 et suivants et R. 111-1 et suivants du code de l’urbanisme.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=215616&fonds=DCE&item=1

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PERMIS DE CONSTRUIRE : Régularité du changement d'un toit-terrasse remplacé par une toiture en pente (Conseil d'État, 6e et 5e Chambres réunies, 15 février 2019, req. N° 410.694, inédit)

Mme B A a demandé au Tribunal administratif de Paris, d'une part, d'annuler pour excès de pouvoir le permis de construire délivré par le maire de Paris le 3 décembre 2015 à la société Flova en vue du changement de destination d'un local situé sur une voie privée et de l'extension du local d'habitation avec modification de la façade et de la toiture et, d'autre part, d'enjoindre au maire de faire opposition aux travaux envisagés, enfin, de surseoir à statuer jusqu'à la décision judiciaire définitive sur l'instance qu'elle a engagée devant le Tribunal de grande instance de Paris.

Par un jugement n° 1604116 du 23 mars 2017, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.

Selon l'art. R. 431-14 du Code de l'urbanisme, lorsque le projet porte sur des travaux nécessaires à la réalisation d'une opération de restauration immobilière au sens de l'article L. 313-4 ou sur un immeuble inscrit au titre des monuments historiques, sur un immeuble situé dans le périmètre d'un site patrimonial remarquable ou dans les abords des monuments historiques, la notice mentionnée à l'article R. 431-8 indique en outre les matériaux utilisés et les modalités d'exécution des travaux.

En premier lieu, c'est par une appréciation souveraine des pièces du dossier qui n'est pas entachée de dénaturation que le tribunal a estimé, tout d'abord, que le contenu de la notice jointe à la demande de permis de construire satisfaisait aux exigences de l'art. R. 431-14 du Code de l'urbanisme, ensuite, que les documents graphiques et photographiques permettaient d'apprécier l'insertion du projet de construction par rapport aux constructions avoisinantes et aux paysages, son impact visuel ainsi que le traitement des accès du terrain, enfin, que la construction autorisée ne portait pas atteinte à l'aspect du site de l'immeuble Jassédé dès lors, notamment, que le local artisanal existant était dépourvu d'intérêt architectural.

En deuxième lieu, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'en cas d'exécution du projet autorisé par le permis de construire attaqué, lequel remplace le toit-terrasse existant par une toiture en pente avec verrière, située en contrebas de la porte-fenêtre de l'appartement de Mme B A non munie en l'état d'un garde-corps, celle-ci pouvait se prémunir de ce risque par des travaux de faible ampleur et, le cas échéant, provisoires dans l'attente de la résolution du litige d'ordre privé qui l'oppose à la société Flova pour l'accès au toit-terrasse existant. Eu égard à ces circonstances, c'est sans commettre d'erreur de droit que le tribunal a jugé que le maire pouvait délivrer le permis de construire sans l'assortir de prescriptions particulières tenant à la réalisation de travaux de sécurisation de la propriété de Mme B A.

En dernier lieu, après avoir relevé que le local artisanal existant était dépourvu d'intérêt architectural, sans dénaturer les pièces du dossier, le tribunal n'a pas commis d'erreur de droit en estimant que la circonstance que la société Flova aurait dissimulé la réalité de la situation dégradée de ce local et ignoré ses obligations d'entretien était sans influence sur la légalité du permis de construire contesté.

Il résulte de tout ce qui précède que Mme B A n'est pas fondée à demander l'annulation du jugement qu'elle attaque.

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MARCHES PUBLICS : Procédure irrégulière sans hiérarchisation ni pondération des critères (CAA de Paris, 15 février 2019, « Province Nord de Nouvelle-Calédonie », n° 17PA00007)

Dans le cadre d’une consultation de la Province Nord de Nouvelle-Calédonie (appel d’offres ouvert) pour la passation d’un marché de travaux sur le réseau routier, celle-ci énumérait les critères de jugement des offres, mais ne prévoyait ni hiérarchisation ni pondération desdits critères. 

Un candidat non retenu (la société ER) a introduit un recours, contestant ce manquement.

Les juges vont lui évidemment lui donner raison : « Il est constant que le règlement particulier d’appel d’offres (RPAO) de janvier 2014 correspondant au marché en cause, qui énumérait à son article 4.1 les critères de jugement et agrément des offres, ne prévoyait ni hiérarchisation ni pondération desdits critères en méconnaissance des principes fondamentaux de la commande publique. Par suite, la société ER est fondée à soutenir que les modalités de la consultation étaient entachées d’irrégularité ».

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000038145060&fastReqId=1393201049&fastPos=1

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PERMIS DE CONSTRUIRE : Le nouvel article L. 600-5 CU, qui limite la faculté de contester un permis modificatif, est applicable aux instances en cours (Conseil d'Etat, 15 février 2019, req. N° 401384, publié)

M. et Mme A et Mme Marguerite B ont demandé au Tribunal administratif de Toulon d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 4 juillet 2012 par lequel le maire de Cogolin a délivré un permis de construire à la SARL Les Bougainvilliers pour la réalisation d'un immeuble de six logements sur le territoire de la commune. Par un jugement du 2 juillet 2014, le Tribunal administratif a annulé cet arrêté en tant seulement qu'il autorise la couverture, par un matériau autre que la tuile, de la terrasse sud du dernier étage de l'immeuble.

Par un arrêt du 12 mai 2016, la Cour administrative d'appel de Marseille a, sur appel de M. et Mme B et appel incident de la commune de Cogolin, réformé ce jugement et annulé l'arrêté du 4 juillet 2012. 

La commune de Cogolin a demandé au Conseil d'Etat d'annuler cet arrêt ;Régularisation des permis de construire.

L’article L. 600-5-1 du Code de l’urbanisme, issu de la loi ELAN, permet au juge saisi d’une demande d’annulation de permis de construire ou de démolir, d’aménager ou de limiter l’annulation prononcée à la seule partie viciée du projet qui pourra ainsi être régularisée. Le juge sursoit à statuer et fixe un délai pour la régularisation. Cet arrêt illustre pour la première fois cette nouvelle prérogative.

En première instance, le juge administratif a annulé partiellement l’arrêté, seulement en ce qu’il autorisait la couverture, par un matériau autre que la tuile, de la terrasse sud du dernier étage de l’immeuble, ce qui était contraire au PLU. Ils appliquent ainsi le nouvel article L. 600-5 du Code de l’urbanisme.

La Cour administrative d’appel refuse en revanche l’application des dispositions nouvelles à l’instance en cours et annule en totalité l’arrêté litigieux.

Pour le Conseil d’État, outre les lignes de conduite fixées au juge d’appel pour trancher les litiges liés à la régularisation d’un permis, le nouvel article L. 600-5 qui limite la faculté de contester un permis modificatif, est applicable aux instances en cours.

PERMIS DE CONSTRUIRE MODIFICATIF : Régularisation des points pour lesquels une méconnaissance de l'autorisation délivrée a été constatée (CAA Paris, 31 janvier 2019, req. n°18PA00599)

Le 31 janvier 2019, la Cour administrative d'appel a retenu Le pétitionnaire ne saurait être tenu de demander un modificatif destiné à régulariser l'ensemble des points pour lesquels une méconnaissance de l'autorisation délivrée a été constatée dès lors qu'il lui est loisible de poursuivre les travaux afin de rendre in fine la construction conforme au permis de construire dont il est bénéficiaire :

"(...)

2. Pour rejeter la demande de M. et Mme B...tendant à l'annulation de l'arrêté litigieux, les premiers juges ont décidé que le maire de Gretz-Armainvilliers se trouvait en situation de compétence liée pour refuser le permis de construire modificatif sollicité.

3. D'une part, le bénéficiaire d'un permis de construire valide et en cours d'exécution peut, tant que les travaux que ce permis autorise ne sont pas achevés, demander à l'administration la délivrance d'un permis de construire modificatif portant sur certains éléments de la construction, à condition que les modifications apportées au projet initial ne remettent pas en cause, par leur nature ou leur ampleur, la conception de celui-ci. Dans le cas où l'autorité administrative a constaté une mauvaise exécution, par les travaux en cours, du permis initial, le pétitionnaire ne saurait être tenu de demander la modification de ce permis sur l'ensemble des points pour lesquels une méconnaissance de l'autorisation délivrée a été constatée, dès lors qu'il lui est loisible de poursuivre les travaux afin de rendre la construction conforme au permis de construire dont il est bénéficiaire, éventuellement modifié par le permis de construire modificatif qu'il demande. 

4. D'autre part, il ressort des pièces du dossier, et notamment des constatations faites sur place le 25 juin 2015 par l'agent municipal et de la photo jointe de l'escalier d'accès à la terrasse, que les travaux pour lesquels M. et Mme B... avaient obtenu un permis de construire le 3 septembre 2013 n'étaient pas achevés à la date à laquelle le permis de construire modificatif a été demandé. 

5. Il résulte de ce qui a été dit précédemment que c'est à tort que les premiers juges ont estimé que, dès lors que la demande de permis de construire modificatif ne portait pas sur l'ensemble des éléments de la construction exécutés de façon non conforme au permis de construire initial, le maire de la commune se trouvait en situation de compétence liée pour la rejeter et ont, de ce fait, écarté comme inopérants l'ensemble des moyens articulés par M. et Mme B... à l'encontre de l'arrêté contesté (...)".

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MARCHES PUBLICS : Il est strictement impossible d’attribuer un marché avant la date limite (CAA de Nancy, 4e chambre – formation à 3, 29 janvier 2019, n° 18NC00019)

Dans le cadre d’une consultation lancée par la commune de Rosheim (67) pour des travaux de débardage et de câblage dans la forêt communale, la date limite de remise des offres était fixée au lundi 30 novembre 2015 à 12 heures. Or, le marché a été attribué à l’entreprise Trotzier avant cette date. Monsieur A…B… demande alors au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer l’annulation du marché.

En appel, les juges vont lui donner raison et considérer que pour ce seul motif, M. B…était fondé à soutenir que ce marché public avait été attribué à l’issue d’une procédure irrégulière. De plus, le montant de l’offre que M. B…s’apprêtait à déposer étant ainsi inférieur à celui de l’offre du candidat retenu, celui-ci avait des chances sérieuses de gagner le marché. La commune a donc dû lui verser au total la somme de 2.000 €.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.doubletrade.com/il-est-strictement-impossible-dattribuer-un-marche-avant-la-date-limite/

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MARCHES PUBLICS : Sanction de 20.000,00 euros pour un acheteur n’ayant pas respecté le stand-still (Conseil d’Etat, « société hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM) », 25 janvier 2019, n° 423159)

La méconnaissance par une administration du délai de stand still, empêchant ainsi les entreprises non retenus d’introduire un référé précontractuel, reste sanctionnable dans le cadre d’un référé contractuel.

En l’espèce, le Conseil d’Etat a infligé une sanction de 20.000 € au centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël (Var), en qualité de mandataire d’un groupement de commandes constitué avec le centre hospitalier de Saint-Tropez.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000038077357&fastReqId=1756938236&fastPos=1


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DROIT DE PREEMPTION URBAIN (DPU) : Compétence des Etablissements Publics de Coopération Intercommunale (EPCI) en matière de DPU (Rép. min. n° 3028 : JO Sénat, 24 janv. 2019, p. 411, Morisset J.-M.)

L'attention du ministre de la Cohésion des territoires a été attirée dans le cadre de l'exercice du droit de préemption urbain.

L'article L. 211-2 du Code de l'urbanisme prévoit en son alinéa 2 que la compétence d'un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre, d'un établissement public territorial créé en application de l'article L. 5219-2 du Code général des collectivités territoriales (CGCT), ainsi que celle de la métropole de Lyon en matière de plan local d'urbanisme (PLU), emporte leur compétence de plein droit en matière de droit de préemption urbain (DPU). Ceci reviendrait à dire que lorsqu'un EPCI prend la compétence PLU, il prendrait ipso facto la compétence DPU au détriment de chacune des communes qui composent cet EPCI. Cependant, les compétences d'un EPCI sont régies par ses statuts et sont donc strictement limitées. Le droit de préemption urbain s'applique lui, à un nombre bien défini de cas qui doivent être conformes à l'article L. 300-1 du Code de l'urbanisme. Or l'EPCI peut très bien ne pas avoir toutes les compétences définies par cet article L. 300-1, compétences qui restent donc du ressort du bloc communal. Le Code de l'urbanisme prévoit alors la possibilité de déroger à la règle par l'article L. 213-3 mentionnant que « le titulaire du droit de préemption peut déléguer son droit à l'État, à une collectivité locale, à un établissement public y ayant vocation ou au concessionnaire d'une opération d'aménagement ». La notion de « pouvoir » poserait difficulté en ce sens qu'elle n'est pas une obligation pour l'EPCI, pour le portage d'une opération qui pourtant ne rentre pas dans son champ de compétence. Il semblerait plus pertinent de la remplacer par le verbe « devoir » dès lors que l'État, la collectivité locale ou l'établissement public compétent in fine dans l'exercice de l'objectif du DPU en ait fait la demande. C'est pourquoi il est demandé au gouvernement si cette modification de la notion de « pouvoir » à « devoir » dans le cadre des compétences exercées pourrait être instaurée.

Le ministre rappelle que l'article L. 211-2 du Code de l'urbanisme a été successivement modifié par l'article 149 de la loi ALUR (L. n° 2014-366, 24 mars 2014) et par l'article 102 de la loi relative à l'égalité et à la citoyenneté (L. n° 2017-86, 27 janv. 2017) afin de transférer aux EPCI à fiscalité propre compétents en matière de PLU, aux établissements publics territoriaux créés en application de l'article L. 5219-2 du CGCT et à la métropole de Lyon les compétences antérieurement détenues par les communes en matière de DPU et, par là même, de les doter d'un outil d'aménagement supplémentaire. Ces établissements sont désormais compétents pour : instituer, modifier ou supprimer les zones sur lesquelles ils peuvent légalement exercer le droit de préemption urbain (DPU) ; modifier ou abroger les zones de préemption créées antérieurement par les communes ; instituer, modifier ou supprimer le DPU renforcé prévu à l'article L. 211-4 du même Code ; exercer le DPU.

Ces établissements sont également compétents pour déléguer l'exercice de leur DPU aux personnes mentionnées au troisième alinéa de l'article L. 211-2 et à l'article L. 213-3 du même code. Cette délégation est une possibilité et ne saurait être une obligation. En effet, le gouvernement a souhaité assurer une cohérence entre la compétence PLU et la compétence DPU, les périmètres de DPU étant adossés aux documents d'urbanisme et constituant un levier pour la mise en œuvre de leurs orientations sur le territoire intercommunal.

La décision de déléguer ou non son DPU à tel ou tel acteur relève ainsi de la seule appréciation de l'EPCI au regard des enjeux du PLU et instaurer une obligation de délégation reviendrait à affaiblir le rôle de l'EPCI, et serait même contraire au principe de libre administration des collectivités territoriales, pourtant seul compétent en matière de PLU. Par ailleurs, introduire une obligation de délégation alors que le DPU peut être délégué à différents acteurs, potentiellement en concurrence, serait particulièrement risqué et source de contentieux.

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DECLARATION D'INTENTION D'ALIENER (DIA) : Sanction de la DIA qui ne mentionne pas avec précision la désignation du bien (Cour administrative d'appel de Marseille, Chambre 5, 21 janvier 2019, req. N° 17MA01738)

Il ressort des pièces du dossier que la première déclaration d'intention d'aliéner (DIA) à l'EPF du 28 septembre 2015 ne précise ni la désignation ni la consistance du bien objet de la vente.

Elle ne mentionne notamment pas la superficie du bien objet de la vente et ses références cadastrales. M. D, PROPRIÉTAIRE VENDEUR, soutient que les références cadastrales figuraient dans un extrait joint à ladite demande. Toutefois, cette demande indique "voir note en annexe ". Cette mention, au singulier, n'est pas suffisamment précise pour établir qu'un extrait cadastral était joint dès lors qu'elle peut renvoyer également, et uniquement, à la liste des locataires concernés. Par ailleurs, M. D n'a pas répondu à la demande de la commune du 27 novembre 2015 de communication de la désignation des parcelles alors qu'il affirme que cette communication avait déjà été faite. Les attestations en sens contraires du notaire de M. D du 4 juin 2018 et du directeur des services de la commune de Mougins du 22 novembre 2016, ne permettent pas davantage de trancher la question avec certitude. Dans ces conditions, il n'est pas établi que l'extrait cadastral était joint à la déclaration initiale d'aliéner.

M. D a transmis une nouvelle déclaration d'intention d'aliéner que la commune de Mougins a réceptionnée le 31 décembre 2015. Cette déclaration d'intention d'aliéner précise de nombreux points que l'administration tenait pour incertains. Elle mentionne, entres autres, le numéro et le nom de la voie, le lieudit ou la boite postale du bien objet de la vente, sa superficie, mais aussi ses références cadastrales en faisant apparaître pour la première fois la mention des parcelles section AD n°143-144-145-146-147.

Dans ces conditions, le délai dont disposait le titulaire du droit de préemption n'a pas commencé à courir à compter de la réception de la déclaration d'aliéner du 28 septembre 2015 qui était incomplète et entachée d'une erreur substantielle portant sur la consistance du bien objet de la vente, mais à compter de la réception de la DIA le 31 décembre 2015.

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COMMUNAUTE DE COMMUNES : Précisions sur la dissolution (Rép. min. n° 1070 et 5379 : JO Sénat, 17 janv. 2019, p. 263)

L'article L. 5214-28 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) relatif à la dissolution de la communauté de communes précise à son quatrième alinéa que « L'arrêté ou le décret de dissolution détermine, dans le respect des dispositions de l'article L. 5211-25-1 et sous la réserve des droits des tiers, les conditions dans lesquelles la communauté de communes est liquidée ».

L'article L. 5211-25-1 du CGCT distingue les biens mis à disposition par les communes au profit de l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI) des biens acquis ou réalisés postérieurement au transfert de compétence par l'EPCI.

Le 1° de l'article L. 5211-25-1 du CGCT dispose que : « Les biens meubles et immeubles mis à la disposition de l'établissement bénéficiaire du transfert de compétences sont restitués aux communes antérieurement compétentes et réintégrés dans leur patrimoine pour leur valeur nette comptable, avec les adjonctions effectuées sur ces biens liquidées sur les mêmes bases. Le solde de l'encours de la dette transférée afférente à ces biens est également restitué à la commune propriétaire ». Ainsi, les biens mis à disposition, ainsi que les obligations attachées, seront restitués aux communes propriétaires.

Le 2° de l'article L. 5211-25-1 du CGCT dispose que : « Les biens meubles et immeubles acquis ou réalisés postérieurement au transfert de compétences sont répartis entre les communes qui reprennent la compétence ou entre la commune qui se retire de l'établissement public de coopération intercommunale et l'établissement ou, dans le cas particulier d'un syndicat dont les statuts le permettent, entre la commune qui reprend la compétence et le syndicat de communes. Il en va de même pour le produit de la réalisation de tels biens, intervenant à cette occasion. Le solde de l'encours de la dette contractée postérieurement au transfert de compétences est réparti dans les mêmes conditions entre les communes qui reprennent la compétence ou entre la commune qui se retire et l'EPCI intercommunale ou, le cas échéant, entre la commune et le syndicat de communes. À défaut d'accord entre l'organe délibérant de l'EPCI et les conseils municipaux des communes concernés, cette répartition est fixée par arrêté du ou des représentants de l'État dans le ou les départements concernés. Cet arrêté est pris dans un délai de six mois suivant la saisine du ou des représentants de l'État dans le ou les départements concernés par l'organe délibérant de l'EPCI ou de l'une des communes concernées ».

Les biens acquis ou réalisés postérieurement par l'EPCI, c'est-à-dire les biens dont l'EPCI est propriétaire, ainsi que les obligations attachées, doivent donc être répartis entre les communes. À défaut d'accord entre l'EPCI et les communes membres sur la répartition des biens acquis ou réalisés postérieurement au transfert de compétences, c'est donc au représentant de l'État de prendre un arrêté qui organisera cette répartition. L'instruction conjointe de la direction générale des finances publiques et de la direction générale des collectivités locales du 26 juillet 2016 (https://www.collectivites-locales.gouv.fr/mise-oeuvre-nouvelle-carte-lintercommunalite-application-loi-portant-nouvelle-organisation) est venue préciser le régime de répartition.

Concernant le périmètre de répartition, l'instruction renvoie à la décision du Conseil d'État (CE, 21 nov. 2012, n° 346380) qui précise que la répartition doit concerner tout le patrimoine de l'EPCI. En effet, selon l'interprétation du Conseil d'État, en se référant à la « dette contractée postérieurement au transfert de compétences », le législateur a entendu viser l'ensemble du passif. En mentionnant les « biens meubles et immeubles acquis ou réalisés postérieurement au transfert de compétences », le législateur a entendu viser l'ensemble de l'actif. Par ailleurs, le Conseil d'État rappelle que « les conditions de répartition du patrimoine entre l'EPCI et les communes qui reprennent leurs compétences doivent tendre vers l'équité ».

Concernant les dettes contractées par l'EPCI postérieurement au transfert de compétences, l'instruction envisage deux options. Pour les contrats d'emprunts individualisables, c'est-à-dire liés à un actif bien défini, ils sont transférés à la commune en fonction des biens transférés à celle-ci, à charge pour elle d'en assurer l'amortissement et d'en supporter les frais financiers. Ainsi, l'emprunt suit le bien. Pour les contrats d'emprunts globalisés, c'est-à-dire finançant une multitude de biens non individualisables, il convient d'appliquer une clé de répartition. Le représentant de l'État dans le département peut donc utiliser la clé de répartition de son choix. À titre d'exemple, il peut être envisagé une répartition selon l'implantation territoriale des biens, leur usage par les différentes communes membres de l'EPCI, la situation financière des communes membres, leur poids démographique ou bien leur contribution au financement de l'EPCI. Ainsi, le patrimoine immobilier, les emprunts et les contrats de toute nature mis à disposition par une commune à l'EPCI seront restitués à la commune propriétaire sans intervention du représentant de l'État dans le département.

Pour le patrimoine immobilier, les emprunts et les contrats de toute nature acquis ou réalisés postérieurement au transfert de compétences par l'EPCI, le représentant de l'État dans le département pourra rechercher s'ils sont individualisables à une commune particulière. Pour le reste du patrimoine qui ne peut pas être individualisé, le représentant de l'État dans le département pourra alors appliquer la clé de répartition de son choix.

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LOI NOTRe : Difficultés introduites par le transfert des zones d’activité économique (Rép. min. n° 3736 : JO Sénat, 17 janv. 2019, p. 272, Bonhomme F.)

La loi NOTRe (L. n° 2015-991, 7 août 2015 : JO, 8 août 2015) a organisé le transfert de plein droit aux communautés de communes (CGCT, art. L. 5214-16, I, 2°) et aux communautés d'agglomération (CGCT, art. L. 5216-5, I, 1°) en lieu et place des communes, de la compétence de création, d'aménagement, d'entretien et de gestion des zones d'activité industrielle, commerciale, tertiaire, artisanale, touristique, portuaire ou aéroportuaire.

Toutefois, la loi ne précise pas selon quel régime juridique doivent être aménagées ces zones et notamment la manière dont il convient de traiter les équipements de voirie et réseaux divers qui leur sont attachés. Il convient donc de considérer deux possibilités.

Dans l'hypothèse où l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI) décide d'aménager directement la zone d'activité considérée, il lui revient de créer les équipements qui permettront le bon fonctionnement de la zone sans préjudice de ceux qui préexisteraient à l'aménagement. L'EPCI emportera, à l'issue, la gestion des équipements et réseaux divers à son échelle, dès lors qu'il détient bien la ou les compétences requises à cette fin.

L'EPCI peut également décider, conformément à la finalité économique des zones d'activités, de recourir aux procédures issues du Code de l'urbanisme, afférentes aux opérations de lotissement ou aux zones d'aménagement concerté (ZAC). Dans ce cas, la réalisation des équipements relève de la responsabilité du lotisseur de la personne publique à l'initiative de la ZAC, ou encore de l'entité chargée de réaliser les travaux en cas de concession. Le sort des équipements de voirie et réseaux divers est en général réglé entre les parties avant la phase d'aménagement et requiert l'accord de la ou des collectivités compétentes pour ceux-ci.

A l'issue des opérations de commercialisation dans le cadre d'un lotissement, ce sont les articles R. 442-7 et R. 442-8 du Code de l'urbanisme qui trouvent à s'appliquer : la propriété, la gestion et l'entretien des terrains et équipements communs pourront soit être dévolus à une association constituée entre les acquéreurs de lots, soit être transférés dans le domaine public de la commune ou de l'EPCI compétent, une fois les travaux achevés.

Dans le cadre d'une ZAC, il est fait usage du a) de l'article R. 311-7 du même code : lorsque le projet de programme des équipements publics à réaliser dans la zone comporte des équipements dont la maîtrise d'ouvrage et le financement incombent normalement à d'autres collectivités ou établissements publics, le dossier de réalisation doit comprendre les pièces faisant état de l'accord de ces personnes publiques sur le principe de la réalisation de ces équipements, les modalités de leur incorporation dans leur patrimoine et, le cas échéant, sur leur participation au financement. Ces équipements ont donc vocation à être in fine intégrés dans le patrimoine de la collectivité compétente pour la nature des équipements concernés.

Ainsi convient-il de considérer que si la compétence en matière de création, d'aménagement, d'entretien et de gestion de zones d'activité permet effectivement à un EPCI de créer les réseaux et tous équipements nécessaires au sein de ladite zone, elle ne l'autorise pas pour autant à exploiter en propre les fractions de réseaux situées sur le périmètre de la zone d'activité à l'issue de son aménagement, sauf si l'EPCI exerce, en sus de cette compétence, une compétence spécifique lui permettant de gérer tel ou tel réseau ou équipement d'infrastructure.

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MARCHES PUBLICS : Un possible critère géographique pour les AO du secteur de l’énergie ? (Question N° 13957 ; Réponse publiée au JO de l’Assemblée Nationale le 15/01/2019)

La députée Mme Typhanie Degois a attiré l’attention du Minsitère de la transition écologique « sur la concurrence insuffisante dans le secteur de l’énergie et sur la nécessité d’intégrer un coefficient de proximité géographique dans les appels d’offres de ce secteur pour remédier à cette difficulté ».

Elle précise que « ce critère permettrait une meilleure comparaison des offres grâce à l’intégration des coûts liés au transport de l’énergie, à l’incidence environnementale de l’offre avec pour finalité un meilleur maillage économique du territoire ».

Le ministère répond qu’il n’est pas favorable à ce mécanisme, pour plusieurs raisons : il « reviendrait à subventionner de manière plus importante les projets ayant une efficacité moindre, ce qui induirait un surcoût de dépense publique »puis « les collectivités territoriales disposent par ailleurs de nombreux leviers pour faciliter le développement de projets photovoltaïques sur leurs territoires » et il « poserait des difficultés dans l’obtention de l’accord de l’Union européenne, indispensable à la mise en place d’un nouveau régime d’aide ».

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : http://questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-13957QE.htm

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PERMIS DE CONSTRUIRE : Six chalets de 5 m2 ne font pas un chalet de 30 m2 (Cour de cassation, Chambre criminelle, 15 janvier 2019, pourvoi N° 18-80.341, rejet, inédit)

Pour rejeter l'exception de nullité du procès-verbal de constat d'infractions au Code de l'urbanisme, pris de ce qu'il aurait été établi en violation du domicile des propriétaires, l'arrêt de la cour d'appel retient que le procès-verbal mentionne que la visite a été effectuée avec l'accord de ces derniers, qu'ils ont été informés que les nouveaux travaux réalisés par eux risquaient d'aggraver leur situation ce à quoi ils avaient répondu "et comment faisons-nous pour travailler ?".

Les juges précisent que ces mentions font foi jusqu'à preuve du contraire et retiennent que les propriétaires ont donné leur assentiment exprès à la visite des lieux et n'ont formulé aucune opposition. Cette décision est justifiée dès lors que l'art. L. 461-1 du Code de l'urbanisme n'exige aucune autorisation écrite préalable à la visite des lieux.

Pour déclarer les prévenus coupables d'exécution de travaux sans permis de construire et d'infractions au plan local d'urbanisme concernant six chalets en bois, l'arrêt d'appel, pour écarter l'argument des prévenus soutenant qu'il s'agit de six constructions indépendantes de moins de 5 m2 ne nécessitant ni permis de construire ni déclaration préalable, retient que ce choix de six petits chalets et de leur pose en deux fois n'a été fait que dans le but de détourner la législation sur le permis de construire. Les juges constatent que selon le procès-verbal d'infraction et les photographies, ces chalets sont tous installés côte à côte et regroupés pour former en réalité un ensemble constituant une seule et même structure de 30 m2 au total. Cette décision est justifiée dès lors que les six chalets formaient un ensemble indissociable d'une surface supérieure à 20 m2.

Pour condamner les prévenus à des peines d'amende et ordonner une mesure de restitution, consistant en la démolition de chalets, tentes, caravane, abri, algeco, l'arrêt d'appel retient qu'aucune régularisation n'est possible et que toutes les tentatives en ce sens sont vouées à l'échec en raison de la situation du terrain, qui se trouve en zone naturelle protégée, où tout mode d'occupation et d'utilisation du sol est proscrit quelle que soit l'activité et que toutes leurs démarches auprès de la mairie ont été rejetées. Les juges ajoutent, après avoir constaté que le mobil home servant de domicile aux prévenus avait fait l'objet d'un précédent jugement, que ces derniers ont acheté en parfaite connaissance de cause un terrain qu'ils savaient inconstructible et sur lequel ils installent, déplacent et maquillent des constructions de toute nature en toute illégalité, faisant ainsi preuve de leur déloyauté. Les juges retiennent encore que les prévenus ne peuvent prétendre être dans un état de précarité qui n'est pas plus établi pour eux que pour leur fils qui occuperait une de leurs caravanes. En statuant ainsi par des motifs, d'où il résulte que la cour d'appel a procédé à un contrôle de proportionnalité entre l'atteinte à la vie privée et familiale et au domicile des prévenus et les impératifs d'intérêt général de la législation en matière d'urbanisme, qui résulterait de la démolition, la cour d'appel a justifié sa décision.

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MARCHES PUBLICS : Un acheteur public peut-il prévoir une note technique minimale éliminatoire?

En 2016, un acheteur public espagnol a lancé un appel d’offres avec deux critères de jugement : le prix et la valeur technique pour 50 points chacun. Jusque-là, c’est classique. Mais il était ensuite prévu qu’une note minimale de 35 points sur 50 était requise au titre du critère technique pour que les prix sont alors analysés dans un second temps.

Un candidat éliminé, la société Montte, a formé un recours devant les tribunaux espagnoles, qui fit l’objet par la suite une demande de décision préjudicielle devant le Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE). Dans sa récente décision, celle-ci va donner raison au pouvoir adjudicateur, estimant que l’examen du critère prix d’un marché public pouvait être conditionné à l’obtention d’une préalable note technique minimale…

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MARCHES PUBLICS : Un acheteur public peut-il ne pas examiner votre dossier de réponse ? (CAA de Bordeaux, 31 décembre 2018, « Région Réunion », n° 16BX03129)

Dans le cadre d’un appel d’offres de la région Réunion pour la réalisation de travaux d’entretien des espaces verts le long des routes nationale, celle-ci a attribué les 9 lots à la société Grondin travaux paysagers. Puis, quelques semaines plus tard, la région lui annonce finalement que les marchés étaient résiliés pour vice de procédure et qu’une nouvelle consultation allait être lancée. Enfin, celle-ci lui informé du rejet de ses offres présentées dans le cadre de cette seconde procédure. La société conteste, soutenant notamment que « la résiliation du marché en cause est due, non à un motif d’intérêt général, mais à la faute commise par la région Réunion et qui a consisté à n’avoir pas examiné, en l’absence de vigilance suffisante, les offres d’un candidat, de sorte que la procédure de passation a été entachée d’irrégularité ».

Le Tribunal Administratif de la Réunion va effectivement lui donner raison : « Il résulte de l’instruction que les marchés litigieux ont été résiliés au motif que la passation de l’ensemble des lots du marché relatif à la réalisation de travaux d’entretien des espaces verts le long des routes nationales de La Réunion était entachée d’une irrégularité tenant à la circonstance que les offres d’un candidat, présentées pour chacun des neuf lots, n’avaient pas été examinées. Ce manquement aux règles de publicité et de mises en concurrence justifiait, pour un motif d’intérêt général tenant au respect de ces règles, la résiliation des contrats en cause ». 

Fort heureusement, il a donc été jugé que l’absence d’examen d’une offre d’un candidat constitue un manquement aux règles de publicité et de mises en concurrence justifiant la résiliation des marchés.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000037995799&fastReqId=1794417032&fastPos=1

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MARCHES PUBLICS : Un nouveau seuil de gré à gré pour les achats innovants jusqu’à 100.000€ (décret du 24 décembre 2018, JO du 26 décembre 2018)

Un décret du 24 décembre 2018 a instauré un nouveau seuil permettant aux acheteurs publics de procéder de gré à gré à leurs achats innovants jusqu’à 100.000€ HT.

Ceux-ci peuvent ainsi désormais passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence portant sur des travaux, fournitures ou services innovants dont la valeur est inférieure au montant pré-cité.

Le texte pose juste deux conditions aux acheteurs publics. Ils doivent :
– veiller à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres ;
– en faire la déclaration auprès de l’Observatoire économique de la commande publique.

Le caractère « innovant » peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise. 

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URBANISME : La preuve de la notification des autorisations d'urbanisme (Réponse ministérielle n° 8.824 ; J.O. A.N. 25 décembre 2018, p. 12059)

Aux termes de l'art. R. 424-10 du Code de l'urbanisme, la décision accordant ou refusant le permis ou s'opposant au projet faisant l'objet d'une déclaration préalable est notifiée au demandeur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception postal, ou, dans les cas prévus à l'article R. 423-48, par échange électronique.

Morsque la décision est notifiée par voie postale, il incombe à l'administration d'établir la date à laquelle le pli accompagnant la décision qu'elle a rendue a régulièrement fait l'objet d'une première présentation à l'adresse de l'intéressé.

Pour le ministre chargé de l'Urbanisme, cette preuve peut résulter des mentions précises, claires et concordantes figurant sur les documents, le cas échéant électroniques, que le prestataire de services postaux lui a remis.

A défaut, cette preuve peut résulter d'une attestation circonstanciée du prestataire ou d'autres éléments établissant que le courrier a bien été présenté au pétitionnaire conformément à la réglementation postale (CE, 6e et 1re ss-sect. réunies, 29 janv. 2014, n° 352.808, Commune de Soignolles-en-Brie).

MARCHES PUBLICS : Décret portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique (D. n° 2018-1225, 24 déc. 2018, portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique : JO, 26 déc. 2018)

Un décret publié au JO du jour complète et modifie le droit commun existant en matière de contrats de la commande publique. Il met en place une expérimentation relative aux achats innovants, et porte notamment des mesures relatives à la révision de prix des marchés publics, au montant des avances et de la retenue de garantie dans les marchés publics, ainsi qu’à la dématérialisation de la commande publique. Enfin, le décret poursuit, au niveau réglementaire, la codification, dans le code de la commande publique, de certaines dispositions issues de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, initiée, pour ses dispositions de nature législative, avec l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique.

Ce décret s’applique aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de son entrée en vigueur, à l’exception de ses dispositions relatives à la régularisation des candidatures remises en méconnaissance de l’obligation de dématérialisation, qui s’appliquent aux procédures de passation de marchés publics en cours au moment de la publication du présent décret.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000037852355&dateTexte=&categorieLien=id

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EMPLACEMENT RESERVE : Que devient l'emplacement réservé après le refus d'acquérir par la commune ? (Réponse ministérielle n° 6652 ; J.O. Sénat du 20 décembre 2018, p. 6597)

Le propriétaire d'un terrain sur lequel a été constitué un emplacement réservé par le plan local d'urbanisme (PLU) a fait valoir son droit de délaissement.

La commune lui a signifié son refus d'acquérir le bien.

L'emplacement réservé doit-il faire l'objet d'une procédure en vue de sa suppression ou le simple fait d'avoir renoncé à l'acquisition de l'emplacement réservé, suffit à faire disparaître cet emplacement réservé du PLU ?

Réponse du ministre :

"L'article L. 230-4 du Code de l'urbanisme ne prévoit pas que le refus de la collectivité d'acquérir un terrain sur lequel aurait été constitué un emplacement réservé après mise en demeure entraîne sa suppression automatique du plan local d'urbanisme (PLU). Le renoncement d'acquisition du terrain prévu à l'article L. 230-4 du Code de l'urbanisme ne produit ses effets qu'à l'égard du propriétaire de la parcelle ayant mis la collectivité en demeure d'acquérir le terrain grevé de la servitude d'emplacement réservé. Si la collectivité n'a plus de raison de maintenir son emplacement réservé, elle sera donc tenue, selon des délais qu'elle reste libre de définir, d'effectuer une modification simplifiée de son plan local d'urbanisme en application des articles L. 153-36 et suivants du Code de l'urbanisme. Dans le cas contraire, d'autres propriétaires dont les parcelles seraient grevées par la servitude pourraient continuer de mettre la collectivité en demeure d'acquérir leur terrain par référence aux obligations figurant dans le PLU".

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URBANISME : Qu'est ce qu'une partie actuellement urbanisée du territoire communal ? (Réponse ministérielle n° 01594 ; J.O. Sénat 13 décembre 2018, p. 6411)

Pour la jurisprudence, les parties actuellement urbanisées de la commune au sens de l'art. L. 111-3 du Code de l'urbanisme sont les parties du territoire communal qui comportent déjà un nombre et une densité significatifs de constructions.

La densité en constructions de la zone considérée et l'existence de voies d'accès/d'équipements constituent les critères principaux dont il faut tenir compte (CAA Bordeaux, 20 décembre 2018, req. n° 16BX04244).

L'appréciation du caractère urbanisé d'un secteur dépend étroitement des circonstances locales, en particulier du type d'habitat, dense ou plus diffus, que l'on trouve dans les environs.

Un projet peut être reconnu comme situé dans la partie urbanisée lorsqu'il est en continuité ou en proximité immédiate et qu'il ne conduit pas à une extension de l'urbanisation.

Dans certains cas, les terrains jouxtant les zones bâties ne sont pas considérés comme faisant partie de la partie urbanisée lorsqu'ils en sont séparés par une coupure physique et objective et qu'ils forment une entité nettement séparée de la partie urbanisée (CAA Douai, 1re ch., 31 octobre 2018, req. n° 16DA01991).

La délimitation des parties urbanisées d'une commune soumise au RNU relève de l'appréciation de l'autorité locale, seule à même de servir de base à l'octroi ou au refus d'une autorisation d'urbanisme.

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MARCHES PUBLICS : Les acheteurs publics doivent s’assurer de la réalité de l’exclusivité (CAA Paris, 11 décembre 2018, « Société Steam France », n° 17PA01588)

En juillet 2015, l’Assistance Publique des Hôpitaux de Paris (AP-HP) a conclu, sur le fondement d’une exclusivité de la société X, un marché négocié sans publicité préalable ni mise en concurrence avec ladite entreprise, pour la maintenance, la télémaintenance et la fourniture de pièces détachées des laveurs-désinfecteurs d’instruments. La société Steam France, considérant qu’il n’y avait pas d’exclusivité car elle aurait pu réaliser les prestations du marché, conteste le marché devant les tribunaux.

Les juges vont constater d’une part que des prestations identiques ont déjà été attribuées à la société Steam France. D’autre part, ils vont aussi relever que le certificat d’exclusivité fourni par la société X ne permettait pas de déterminer « la période au cours de laquelle cette exclusivité se serait appliquée, ni s’il a été communiqué à l’AP-HP au moment de la détermination du mode de passation du marché litigieux».

L’exclusivité n’étant pas avérée, la procédure était irrégulière et l’annulation du marché a été prononcée.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000037791163&fastReqId=2144202427&fastPos=1

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MARCHES PUBLICS : Les écarts de la notation sur les prix peuvent être « maximisés » (CAA Marseille, «département de la Haute-Corse», 10 décembre 2018, n° 17MA04883)

Dans le cadre d’une consultation du département de la Haute-Corse, deux critères étaient utilisés : le prix (70 %) , et la valeur technique (30 %). Jusque-là c’est classique, mais la méthode de notation utilisée par l’acheteur élevait au cube le prix des offres dans le but de maximiser l’écart de note.

Un candidat non retenu a introduit un recours, soulignant notamment que cette pratique était de nature à priver de leur portée les critères de jugement des offres ou à neutraliser leur pondération.

Les juges vont considérer que « Si la méthode de notation retenue élevait au cube le prix des offres dans le but de maximiser l’écart de note lié à la différence de prix de celles-ci, il résulte de la combinaison de cette méthode de notation et de la pondération des critères que plusieurs configurations d’offres permettaient, en théorie, au candidat qui n’était pas le moins-disant d’emporter le marché avec une offre d’une valeur technique supérieure à celle du candidat le moins-disant. Cette méthode ne conduisait dès lors pas à l’élimination automatique de l’offre la plus onéreuse et n’avait pour effet ni de priver de leur portée les critères de sélection, ni de neutraliser leur pondération, ni de permettre la sélection d’une offre qui ne soit pas économiquement la plus avantageuse ».

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000037815914&fastReqId=1395830851&fastPos=1

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EXPROPRIATION : Préjudices réparés par l’indemnité d’expropriation (cass. 3e civ., 6 déc. 2018, n° 17-24312)

A la suite de l’expropriation d’une parcelle par la RATP, une cour d’appel fixe l’indemnité de dépossession et l’indemnité de remploi revenant aux propriétaires et sursoit à statuer sur le montant de l’indemnité pour dépréciation du surplus.

La cour d’appel de Paris, pour dire que l’indemnité pour dépréciation du surplus du terrain est égale au surcoût imposé par la présence du tunnel à la construction d’un immeuble de deux niveaux de sous-sols et surseoir à statuer sur la fixation de cette indemnité jusqu’à la réalisation du projet de construction des propriétaires, retient que la présence du tunnel de la RATP impose des travaux supplémentaires pour une telle construction et se réfère à l’augmentation du coût de la construction due à la réalisation de fondations spéciales devant s’ancrer de part et d’autre du tunnel à un niveau inférieur à celui-ci et à la réalisation de dispositifs qui devront être mis en place pour neutraliser les vibrations consécutives au passage des trains indemnisant ainsi un préjudice qui résulte de l’implantation de l’ouvrage public et n’est pas la conséquence directe de l’emprise pour laquelle l’expropriation a été ordonnée.

Après avoir énoncé que les indemnités allouées doivent couvrir l’intégralité du préjudice direct, matériel et certain, causé par l’expropriation, la troisième chambre civile de la Cour de cassation casse l’arrêt au visa de l’article L. 321-1, du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/1056_6_40846.html

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ETABLISSEMENT PUBLIC DE COOPERATION INTERCOMMUNALE (EPCI) : Modalités de répartition du passif en cas de sortie d'une commune d'un EPCI (Rép. min. n° 3686 : JO Sénat, 6 déc. 2018, p. 6192, Paccaud O.)

L'attention du ministre de l'Intérieur a été attirée sur la réglementation relative aux conséquences de la répartition du passif en cas de sortie d'une commune d'un établissement public de coopération intercommunale (EPCI).

Le ministre précise que l'article L. 5211-25-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoit la procédure de répartition de l'actif et du passif et envisage deux cas de figure.

Le premier vise les répartitions de biens mis à disposition par les communes aux EPCI. Ainsi, selon le 1° de l'article L. 5211-25-1 du CGCT : « Les biens meubles et immeubles mis à la disposition de l'établissement bénéficiaire du transfert de compétences sont restitués aux communes antérieurement compétentes et réintégrés dans leur patrimoine pour leur valeur nette comptable, avec les adjonctions effectuées sur ces biens liquidées sur les mêmes bases. Le solde de l'encours de la dette transférée afférente à ces biens est également restituée à la commune propriétaire ». Les biens, évalués à leur valeur nette comptable, et le solde de l'encours de la dette transférée afférente à ces biens sont restitués automatiquement aux communes sans délibération ni prise d'arrêté par le préfet.

Le second cas vise les biens construits ou acquis par l'EPCI et le reste de l'actif et du passif. Selon le 2° de l'article L. 5211-25-1 du CGCT : « Les biens meubles et immeubles acquis ou réalisés postérieurement au transfert de compétences sont répartis entre les communes qui reprennent la compétence ou entre la commune qui se retire de l'établissement public de coopération intercommunale et l'établissement ou, dans le cas particulier d'un syndicat dont les statuts le permettent, entre la commune qui reprend la compétence et le syndicat de communes. Il en va de même pour le produit de la réalisation de tels biens, intervenant à cette occasion. Le solde de l'encours de la dette contractée postérieurement au transfert de compétences est réparti dans les mêmes conditions entre les communes qui reprennent la compétence ou entre la commune qui se retire et l'établissement public de coopération intercommunale ou, le cas échéant, entre la commune et le syndicat de communes. À défaut d'accord entre l'organe délibérant de l'établissement public de coopération intercommunale et les conseils municipaux des communes concernés, cette répartition est fixée par arrêté du ou des représentants de l'État dans le ou les départements concernés ».

L'instruction conjointe de la direction générale des finances publiques et de la direction générale des collectivités locales (NOR INTB1617629N) du 26 juillet 2016 permet de fournir les éléments suivants :

  • concernant le périmètre de répartition, l'arrêt du Conseil d'État (CE, 21 nov. 2012, n° 346380 : Lebon T, à paraître) précise que la répartition doit concerner tout le patrimoine de l'EPCI, à savoir tout l'actif (« les biens meubles et immeubles acquis ou réalisés postérieurement au transfert de compétences ») et tout le passif (« la dette contractée postérieurement au transfert de compétences ») ;

  • concernant la méthode de répartition, la jurisprudence précitée rappelle que « les conditions de répartition du patrimoine entre l'EPCI et les communes qui reprennent leurs compétences doivent tendre vers l'équité ». Ainsi, la répartition délibérée par les communes et l'EPCI ou arrêtée par le préfet ne doit être ni trop favorable pour les communes (qui se déchargeraient des dettes au détriment de l'EPCI) ni trop défavorable (il ne doit pas y avoir de « droit de sortie » à l'EPCI) ;

  • concernant les dettes contractées par l'EPCI postérieurement au transfert de compétences, elles sont réparties comme les biens. Deux options sont alors envisageables :

                 * pour les contrats d'emprunts individualisables (c'est-à-dire liés à un actif bien défini), ils sont transférés à la commune en fonction des biens transférés à celle-ci, le contrat d'emprunt suivant le bien,

                 * pour les contrats d'emprunts globalisés (c'est-à-dire finançant une multitude de biens non individualisables), seul le remboursement de l'annuité correspondant à leur quote-part dans l'encours de la dette des biens transférés à la commune est enregistré au bilan de la commune.

Ainsi, la délibération conjointe ou l'arrêté du préfet ont le pouvoir de subordonner le retrait de la commune à sa prise en charge d'une quote-part des annuités de dette afférente aux emprunts contractés par l'EPCI pendant la période où la commune en était membre. Néanmoins, l'instruction conjointe rappelle que « en aucun cas, la répartition du solde de l'encours de la dette ne doit conduire à imposer le remboursement anticipé d'une partie de l'encours de la dette d'un montant équivalent à leur quote-part dans le solde de l'encours de la dette à répartir ». Cette quote-part est déterminée par les élus ou par l'arrêté du préfet. Il peut s'agir, à titre d'exemple, d'une répartition selon un critère de population, selon la date d'entrée dans l'EPCI ou le poids financier de la commune.

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PERMIS DE CONSTRUIRE : Le service instructeur n'est pas tenu de vérifier l’attestation que le pétitionnaire a qualité pour demander le permis de construire (Conseil d’État, 6e et 5e Chambres réunies, 5 décembre 2018, req. N° 410.374, inédit)

Le syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé 43 avenue du maréchal Fayolle à Paris (16e) a demandé au Tribunal administratif de Paris d’annuler pour excès de pouvoir l’arrêté du 27 novembre 2014 par lequel le maire de Paris a délivré à l’office public Paris Habitat un permis de construire pour la construction de quatre bâtiments sur un terrain sis 45 et 47 avenue du maréchal Fayolle.

Par son jugement du 9 mars 2017, le tribunal administratif a rejeté la demande.

Le syndicat des copropriétaires de l’immeuble 43 avenue du maréchal Fayolle à Paris a demandé au Conseil d’Etat d’annuler ce jugemen

La Haute juridiction administrative rappelle qu'aux termes de l’art. R. 423-1 du Code de l’urbanisme, dans sa rédaction applicable au  litige : "Les demandes de permis de construire, d’aménager ou de démolir et les déclarations préalables sont adressées par pli recommandé avec demande d’avis de réception ou déposées à la mairie de la commune dans laquelle les travaux sont envisagés : / a) Soit par le ou les propriétaires du ou des terrains, leur mandataire ou par une ou plusieurs personnes attestant être autorisées par eux à exécuter les travaux ; / b) Soit, en cas d’indivision, par un ou plusieurs co-indivisaires ou leur mandataire ; / c) Soit par une personne ayant qualité pour bénéficier de l’expropriation pour cause d’utilité publique". Aux termes de l’art. R. 431-5 du même code : "La demande comporte également l’attestation du ou des demandeurs qu’ils remplissent les conditions définies à l’article R*423-1 pour déposer une demande de permis".

Il résulte de ces dispositions que les demandes de permis de construire doivent seulement comporter l’attestation du pétitionnaire qu’il remplit les conditions définies à l’art. R. 423-1 cité ci-dessus. Les autorisations d’utilisation du sol, qui ont pour seul objet de s’assurer de la conformité des travaux qu’elles autorisent avec la législation et la réglementation d’urbanisme, étant accordées sous réserve du droit des tiers, il n’appartient pas à l’autorité compétente de vérifier, dans le cadre de l’instruction d’une demande de permis, la validité de l’attestation établie par le demandeur. Ainsi, sous réserve de la fraude, le pétitionnaire qui fournit l’attestation prévue à l’art. R. 423-1 du code doit être regardé comme ayant qualité pour présenter sa demande. De ce qui précède il ressort que les tiers ne sauraient utilement invoquer, pour contester une décision accordant une telle autorisation au vu de l’attestation requise, la circonstance que l’administration n’en aurait pas vérifié l’exactitude.

Selon le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris s’est fondé, pour écarter le moyen tiré de ce que la société Paris Habitat avait perdu la qualité au titre de laquelle elle avait présenté la demande de permis de construire, sur les circonstances que cette société avait fourni, à l’appui de sa demande, l’attestation prévue aux dispositions précitées de l’art. R. 431-5 du Code de l’urbanisme et que l’expiration du délai qui lui avait été imparti à cet effet par l’avenant au contrat de bail emphytéotique conclu avec la ville de Paris n’avait pas, par elle-même, fait perdre au pétitionnaire, toujours titulaire du bail emphytéotique, le droit de déposer sa demande de permis de construire.

En se prononçant ainsi, le tribunal administratif n’a pas méconnu les principes rappelés au point précédent.

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MARCHES PUBLICS : Peut-on être éliminé à cause de la baisse de ses chiffres d’affaires? (CAA de Nancy, 4 décembre 2018, « communauté d’agglomération de Chaumont », n° 17NC02994)

Vous le savez déjà, la réglementation des marchés publics permet aux acheteurs publics de fixer des niveaux minimaux de capacité.

Ce peut notamment être l’exigence d’un chiffre d’affaires minimum. Simplement, « lorsque le pouvoir adjudicateur décide de fixer des niveaux minimaux de capacités, il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l’objet du marché ».

Dans le cadre d’une consultation de la communauté d’agglomération de Chaumont (52), aucun chiffre d’affaires annuel minimum n’était exigé au règlement de la consultation. Un candidat a été éliminé au stade de la candidature notamment du fait que cette entreprise a connu une baisse de ses chiffres d’affaires, passant de 126 000 euros à 65 000 euros…

Est-ce un motif valable d’élimination?

Non, ont répondu les juges : « il ne résulte pas de l’instruction, que la capacité financière de cette entreprise puisse, eu égard à l’objet du marché et à son montant, être regardée comme manifestement insuffisante ».

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000037791214&fastReqId=2022199724&fastPos=1

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OCCUPATION DU DOMAINE PUBLIC : Délivrance d'un nouveau titre d'occupation du domaine public en cas de présentation du successeur d’un fonds de commerce (Rép. min. n° 6260 : JOAN, 4 déc. 2018, p. 11021, Vignal P.)

Les dispositions législatives issues de l'ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, qui instaurent des procédures de sélection des personnes candidates à l'occupation d'un emplacement sur le domaine public, sont-elles compatibles avec celles, introduites par l'article 71 de la loi Pinel relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, qui organisent les modalités de cession d'un fonds de commerce exploité sur le domaine public (L. n° 2014-626, 18 juin 2014 : JO, 19 juin 2014) ?

L'article L. 2224-18-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) permet au titulaire d'un titre d'occupation du domaine public situé dans une halle ou un marché de présenter au maire un successeur dans le cadre de la cession de son fonds de commerce.

En cas d'acceptation par le maire, le successeur est subrogé dans les droits et obligations du cédant et se voit transférer, sans modification, l'autorisation d'occupation du domaine public du titulaire initial permettant l'exercice de l'activité afférente au fonds de commerce.

De la même façon, pour l'exercice d'activités commerciales en dehors des halles et marchés, l'article L. 2124-34 du Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) organise les modalités de délivrance d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public aux ayants droit d'une personne physique décédée qui souhaitent poursuivre l'exploitation de son fonds de commerce ou agricole ou le transmettre à un tiers successeur.

Dans tous les cas de présentation d'un successeur, l'autorité gestionnaire du domaine public conserve la possibilité de s'y opposer par une décision motivée. Cette absence d'automaticité se justifie par le caractère personnel, précaire et révocable de toute autorisation d'occupation du domaine public, en vertu de l'article L. 2122-3 du CGPPP. Ainsi, par exemple, un maire pourrait s'opposer au droit de présentation au motif que d'autres personnes satisfont davantage que le successeur proposé aux critères prévus par le cahier des charges ou le règlement du marché.

Les règles fixées par les articles L. 2224-18-1 du CGCT et L. 2124-34 du CGPPP ne sont pas incompatibles avec les dispositions de l'ordonnance précitée du 19 avril 2017 imposant des obligations de publicité et de sélection préalables.

En particulier, les dispositions de l'article L. 2122-1-4 du CGPPP, qui prévoient que, lorsque la délivrance de l’autorisation d’occupation du domaine public intervient à la suite d'une manifestation d'intérêt spontanée, l'autorité compétente doit s'assurer au préalable par une publicité suffisante, de l'absence de toute autre manifestation d'intérêt concurrente, ne s'appliquent pas au cas de la cession ou de la transmission d'un fonds de commerce, l'exercice du droit de présentation ne pouvant être regardé comme correspondant à une manifestation d'intérêt spontanée.

Pour autant, le gestionnaire du domaine pouvant toujours refuser de faire droit à la présentation d'un successeur pourrait, le cas échéant, fonder un refus sur l'existence de candidatures spontanées répondant mieux aux caractéristiques de la dépendance domaniale en cause. Il devrait alors, dans ce cas, s'assurer de l'absence de toute autre manifestation d'intérêt concurrente par une publicité suffisante, comme l'y obligent les dispositions de l'article L. 2122-1-4, avant de délivrer le titre.

Plus généralement, les nouvelles obligations de publicité et de sélection préalables prévues par l'article L. 2122-1-1 du CGPPP ne s'appliquent pas aux hypothèses prévues par les articles L. 2124-34 du même code et L. 2224-18-1 du CGCT. En effet, la présentation d'un successeur intervenant dans le cadre de la cession du fonds de commerce, lorsqu'elle est acceptée par l'autorité gestionnaire du domaine public, ne donne pas lieu à délivrance d'un nouveau titre d'occupation du domaine public, le successeur étant subrogé dans les droits et obligations du cédant.

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MARCHES PUBLICS : Les visites peuvent-elles être organisées par l’entreprise sortante ? (Tribunal administratif de Strasbourg, 28 novembre 2018, n°1806748)

Dans le cadre d’une consultation, le règlement prévoyait une première visite sur site obligatoire en présence du pouvoir adjudicateur et une seconde visite complémentaire facultative. Suite à la première visite, un candidat demanda la seconde visite qui, à sa grande surprise, fut conduite par le titulaire sortant. C’est au final ce dernier qui a obtenu le marché. La société écartée a alors introduit une référé pré-contractuel.

Les juges ont effectivement estimé que les visites avait été organisées dans des conditions restrictives et que le candidat non sortant a été nettement désavantagée par l’accès limité aux informations plus que nécessaires. Devant cet exemple flagrant de rupture d’égalité des candidats, la procédure, manifestement entachée d’irrégularité, a été annulée.

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DOMAINE PUBLIC : L'inaliénabilité des biens du domaine public (Conseil constitutionnel, 26 octobre 2018, N° 2018-743 QPC)

Le Conseil constitutionnel a été saisi le 5 septembre 2018 par la Cour de cassation (première chambre civile, arrêt n° 904 du même jour), dans les conditions prévues à l'art. 61-1 de la Constitution, d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Cette question a été posée pour la société Brimo de Laroussilhe par Me Alain Bénabent, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation. Elle a été enregistrée au secrétariat général du Conseil constitutionnel sous le n° 2018-743 QPC. Elle est relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'art. L. 3111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative dudit code.

L'inaliénabilité des biens des personnes publiques, prévue par l'art. L. 3111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, a pour conséquence d'interdire de se défaire d'un bien du domaine public, de manière volontaire ou non, à titre onéreux ou gratuit. L'imprescriptibilité fait obstacle, en outre, à ce qu'une personne publique puisse être dépossédée d'un bien de son domaine public du seul fait de sa détention prolongée par un tiers. Aucun droit de propriété sur un bien appartenant au domaine public ne peut être valablement constitué au profit de tiers. Un tel bien ne peut faire l'objet d'une prescription acquisitive en application de l'art. 2276 du Code civil au profit de ses possesseurs successifs, même de bonne foi. Dès lors, les dispositions contestées ne portent pas atteinte à des situations légalement acquises, ni ne remettent en cause les effets qui pourraient légitimement être attendus de telles situations. Elles ne portent pas davantage atteinte aux conventions légalement conclues. L'art. L. 3111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006, est conforme à la Constitution.

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CONTRAT PRIVE OU PUBLIC : Un marché global entre deux personnes privées n'est pas soumis au Code des marchés publics (Cour administrative d'appel de Nancy, 25 septembre 2018, req. n° 17NC01637)

Début 2009, l'Union pour la gestion des établissements des caisses de l'assurance maladie (UGECAM) Nord-Est, personne morale de droit privé, a conclu, pour les établissements adhérents, un marché global avec la société Otis concernant la maintenance et les travaux de réparation ou de transformation de l'ensemble des ascenseurs et matériels assimilés de leur parc. À la suite de la chute d'un ascenseur monte-charge, en 2011, l'ESPIC Centre de soins de suite l'Abbaye a déclaré le sinistre à son assureur, la SMACL Assurances. En 2017, la société Otis a été condamnée par le Tribunal administratif de Strasbourg à verser une somme de 51'404 euro à la SMACL Assurances sur un fondement contractuel, ainsi qu'une somme de 5'000 euro au Centre de soins de suite l'Abbaye.

Devant la cour administrative d'appel s'est posée la question de savoir si la juridiction administrative était compétente pour statuer sur un tel litige car "sauf si la loi en dispose autrement, les contrats conclus entre personnes privées sont en principe des contrats de droit privé, hormis le cas où l'une des parties agit pour le compte d'une personne publique ou celui dans lequel ils constituent l'accessoire d'un contrat de droit public".

Le contrat conclu par l'UGECAM Nord-Est avec la société Otis était un marché global. Mais il n'était pas pour autant un marché passé en application du Code des marchés publics au sens de l'art. 2 de la loi dite MURCEF du 11 décembre 2001 et ce bien que, aux termes de l'art. L. 124-4 du Code de la sécurité sociale et aux termes de ses statuts, cet établissement soit soumis aux règles de passation et d'exécution des marchés publics sous réserve des dérogations qui sont prévues dans l'arrêté du 16 juin 2008. En effet, ces dispositions n'ont pas pour effet de rendre applicable à ces contrats le Code des marchés publics. Aucune disposition législative spéciale expresse n'a par ailleurs conféré au marché en cause la qualité de contrat administratif et aucune des parties au contrat n'a agi pour le compte d'une personne publique.

Il en résulte que le litige opposant l'ESPIC Centre de soins de suite l'Abbaye et la SMACL Assurances à la société Otis concerne l'exécution d'un contrat de droit privé et ne ressort pas, dès lors, de la compétence de la juridiction administrative. Par suite, le jugement du 31 mai 2017 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg s'est reconnu compétent pour statuer sur la demande de l'ESPIC Centre de soins de suite l'Abbaye et de la SMACL Assurances est annulé. La demande est rejetée comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Pour les mêmes motifs, les conclusions présentées par la voie de l'appel incident par l'ESPIC Centre de soins de suite l'Abbaye et la SMACL Assurances tendant à la condamnation de la société Otis à lui verser une somme de 58'186 euro, avec intérêts à compter du 9 novembre 2015 et capitalisation des intérêts, sont aussi rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître.

RESPONSABILITE DE LA COLLECTIVITE : La Communauté des Communes chargée du contrôle des installations d'assainissement non collectif est responsable (CA Paris, Pôle 4, chambre 1, 14 septembre 2018, RG N° 17/00782)

Par acte authentique du 27 juillet 2011, les consorts B ont vendu à Patrick et Suzanne, époux, une maison d'habitation sise à [...], moyennant le prix de 305 000 euro. L'acte notarié vise et annexe un diagnostic du raccordement de l'immeuble au réseau d'assainissement établi le 19 février 2010 par la communauté de communes Yonne-Nord.

Les époux acquéreurs s'étant plaints d'un état d'humidité excessive découvert à l'occasion de travaux les ayant conduit à enlever les embellissements existants, ils ont obtenu l'organisation en référé d'une expertise judiciaire contradictoire à l'égard des consorts B, de l'agent immobilier et de la communauté de communes Yonne-Nord- service public d'assainissement non collectif (SPANC). M. Pierrick H, expert désigné, a déposé son rapport le 13 janvier 2014.

Par acte extrajudiciaire des 2 et 10 juin 2014 et 10 avril 2015, les époux acquéreurs. ont assigné en indemnisations de leurs préjudices la communauté de communes Yonne-Nord.

Le service de la Communauté des Communes chargé du contrôle des installations d'assainissement non collectif ayant omis de relever - ce qui est apparu pourtant par un simple contrôle n'excédant pas les diligences dues par ce service - qu'à l'arrière de la maison, les réseaux d'eaux usées et d'eaux vannes se jetaient dans un puits sans traitement préalable, occasionnant ainsi un risque avéré de pollution des nappe et étant établi que si une fosse septique s'interposait entre l'évacuation d'un WC et le puits, les effluents d'une cuisine, d'une salle d'eau et d'une buanderie étaient raccordées au puits soit directement (buanderie) soit par de simples regards, il s'ensuit que dans ses conditions, l'avis favorable sous réserve de visites périodiques tous les quatre ans exprimé par le contrôleur dans le formulaire de diagnostic de l'existant caractérise une faute, d'autant que cet avis est assorti de commentaires qui sont exclusifs de toute préconisation visant à protéger les eaux souterraines. Il appartenait en effet au service, conformément à sa mission légale, de chercher à mettre fin au rejet dans un puits, au contact des eaux souterraines, d'eaux usées non traitées ne serait-ce qu'en provenance d'une cuisine ou d'une buanderie.

Cette faute a bien causé un préjudice aux époux acquéreurs de la maison d'habitation, puisque ceux-ci doivent désormais exposer des frais importants pour la mise en conformité qui s'impose nonobstant la défaillance du service de la Communauté des Communes et qu'ils ont perdu, à cause de celui-ci, la chance de payer le bien à un prix moindre qui tienne compte de ce coût supplémentaire. Peu important que le contrôle service du la Communauté des Communes n'ait pas été requis dans le cadre d'une vente, celui-ci devait être exempt de faute. Les dispositions de l'art. L. 1331-11-1 du Code de la santé publique (CSP) visées par l'acte notarié n'en imposaient pas d'autre, dès lors que ce contrôle datait de moins de trois ans. La communauté de communes, qui reconnaît que sa mission légale était essentiellement de lutter contre toute pollution afin de préserver la santé publique, ne peut soutenir, au mépris du texte ci-dessus - lequel met en oeuvre la compétence attribuée par la loi à la commune pour le contrôle des installations d'assainissement des immeubles d'habitation non raccordés à un réseau public de collecte des eaux usées - que le contrôle opéré par son service administratif concerne uniquement le domaine public, à l'exclusion de toutes vérifications sur l'état des installations d'assainissement des particuliers.

La responsabilité quasi-délictuelle (art. 1382 du Code civil, devenu l'art. 1240) de la communauté de commune a été exactement retenue.

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COMMUNES ET PROFESSIONNELS DE L'IMMOBILIER : Recherche de documents administratifs par les communes à la demande des professionnels de l’immobilier (Rép. min. n° 6115 : JO Sénat, 6 sept. 2018, p. 4588, Herzog C.)

Les communes peuvent-elle instaurer un tarif spécial de duplication des documents administratifs destinés à des professionnels ? Peuvent-elles facturer le temps passé à la recherche des documents ?

Interrogée à ce sujet, le ministre de l’Intérieur répond que les autorités administratives sont en droit d'exiger une participation financière de la part du demandeur lorsqu'elles effectuent à son intention la copie d'un document, sous forme papier comme sous forme numérique, conformément à l'article R. 311-11 du Code des relations entre le public et l'administration.

Ce dernier dispose que « À l'occasion de la délivrance du document, des frais correspondant au coût de reproduction et, le cas échéant, d'envoi de celui-ci peuvent être mis à la charge du demandeur. Pour le calcul de ces frais, sont pris en compte (…) le coût du support fourni au demandeur, le coût d'amortissement et de fonctionnement du matériel utilisé pour la reproduction du document ainsi que le coût d'affranchissement selon les modalités d'envoi postal choisies par le demandeur. Les frais autres que le coût de l'envoi postal sont établis dans des conditions fixées par arrêté conjoint du Premier ministre et du ministre du Budget. Ils ne peuvent excéder des montants définis dans les mêmes conditions. L'intéressé est avisé du montant total des frais à acquitter dont le paiement préalable peut être exigé ».

Néanmoins, l'article précise que le calcul des frais exclut les charges de personnel résultant du temps consacré à la recherche, à la reproduction et à l'envoi du document. L'arrêté du 1er octobre 2001 relatif aux conditions de fixation et de détermination du montant des frais de copie d'un document administratif dispose en son article 1er que le montant des frais mis à la charge de la personne qui demande la reproduction d'un document administratif est fixé par l'autorité administrative qui assure la délivrance de la copie. Le montant de ces frais ne peut excéder ceux prévus par l'article 2 de l'arrêté. Le gouvernement n'entend pas revenir sur ces dispositions qui garantissent un droit d'accès équilibré aux documents administratifs, tant à destination des particuliers que des professionnels.

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MARCHES PUBLICS : La seule référence à une norme technique peut s’avérer insuffisante (TA Paris, ord. 4 septembre 2018, Sté équipements des métiers de la défense, n°1815042/3-5)

Dans le cadre d’une consultation du Ministère de l’Intérieur pour l’acquisition d’appareils portatifs de radiographie, le CCTP précisait que l’équipement devait être conforme à la norme NF C 74-100, mais ne précisait pas où il devait être situé (sur l’appareil lui-même ou à distance).

Un candidat a déposé une offre conforme à la norme, avec un dispositif de commande sur l’appareil. Son offre a été écartée au motif que le Ministère voulait un dispositif de commande placé à distance. Cette exigence n’étant indiquée nulle part, l’entreprise conteste son éviction.

Les juges du Tribunal Administratif de Paris vont confirmer que « si le ministre de l’intérieur pouvait légitimement, notamment en application des recommandations de l’Autorité de sûreté nucléaire, exiger un dispositif permettant uniquement un déclenchement du tir à distance et non au moyen d’un retardateur fixé sur le bloc radiogène lui-même, il lui appartenait de le préciser dans le CCTP, la seule référence à la norme NF C 74-100 étant insuffisante sur ce point »

Le manquement constaté en l’espèce a engendré l’annulation de l’ensemble de la procédure.

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MARCHES PUBLICS : Une demande de régularisation ne permet pas de faire des modifications (Cour administrative d’appel de Bordeaux, 28 août 2018, « société Alm Allain », N° 15BX03010)

Dans le cadre d’un appel d’offres de travaux lancé par un centre hospitalier de Libourne (33) pour la construction d’un EHPAD, le CCTP et le CCAP se contredisaient concernant les études d’exécution. L’entreprise attributaire du marché ne les avait pas intégrées dans son offre de prix, alors qu’elles auraient dû l’être. L’acheteur en question lui a demandé, en cours de procédure, de régulariser en y incluant lesdistes études (25000€ supplémentaires). Recours…

La cour administrative d’appel de Bordeaux va rappeler que « si, dans les procédures d’appel d’offres, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, la régularisation ne peut avoir pour effet d’en modifier les caractéristiques substantielles » et que par conséquent « le prix global de l’offre [doit] notamment demeurer inchangé »

L’offre a donc été irrégulièrement modifiée et le marché entaché d’illégalité.

Texte intégral de l'arrêt ici : http://www.citia.fr/7.aspx?ProdID=c5bd0c8f-297b-4fc1-bfa3-f540e812a0fb&CatID=3739da99-5458-446e-a410-4420b8abbf16&sr=0&page=30

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MODIFICATION DU CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE ET DE L'URBANISME : Désistement d'office, procédure d'appel et contentieux de l'urbanisme (Décret n° 2018-617 du 17 juillet 2018)

Modification de la partie :

réglementaire du code de justice administrative pour ce qui concerne le désistement d'office et la procédure d'appel ;

- réglementaire du code de l'urbanisme en ce qui concerne le contentieux de l'urbanisme.

Entrée en vigueur : le texte entre en vigueur le lendemain de sa publication au Journal officiel. Toutefois, les dispositions de l'article R. 612-5-2 du code de justice administrative et des articles R. 600-5 et R. 600-6 du code de l'urbanisme s'appliquent aux requêtes enregistrées à compter du 1er octobre 2018, les articles R.* 424-5 et R.* 424-13 du code de l'urbanisme, dans leur rédaction issue du décret, ainsi que l'article R. 600-7 de ce code entrent en vigueur le 1er octobre 2018 et les articles R. 600-1, R. 600-3 et R. 600-4 du même code sont applicables aux requêtes dirigées contre des décisions intervenues après le 1er octobre 2018.

Notice : le décret modifie :

- d'une part, le code de justice administrative et prévoit une obligation, applicable à l'ensemble des contentieux devant les juridictions administratives, de confirmation, sauf en cas de pourvoi en cassation, du maintien de la requête au fond après le rejet d'un référé-suspension pour défaut de moyen sérieux. Il prolonge également jusqu'au 31 décembre 2022 la suppression du degré d'appel pour certains contentieux en urbanisme ;

- d'autre part, les règles applicables au contentieux de l'urbanisme dans le code de l'urbanisme. Il modifie les mentions obligatoires dans les autorisations de construire. Il renforce des mécanismes existants (modification du champ de l'obligation de notification des requêtes ; réduction de un an à six mois du délai à compter duquel il n'est plus possible de demander l'annulation de l'autorisation de construire lorsque la construction est achevée ; renforcement, en urbanisme, du mécanisme de cristallisation des moyens limitant la durée durant laquelle les parties peuvent invoquer de nouveaux arguments). Il fixe un délai de jugement pour certaines autorisations et impose la production des pièces démontrant l'intérêt à agir. Enfin, il prévoit la délivrance d'un certificat de non-recours par les juridictions.

Références : le code de justice administrative et le code de l'urbanisme peuvent être consultés, dans leur rédaction issue de cette modification, sur le site Légifrance (http://www.legifrance.gouv.fr).

Texte intégral du décret ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=272057CD9898140FE70685A20B89679F.tplgfr31s_1?cidTexte=JORFTEXT000037213169&dateTexte=&oldAction=rechJO&categorieLien=id&idJO=JORFCONT000037212943

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URBANISME : Arrêté de cessibilité et point de départ logique du délai pour faire constater le manque de base légale (Cass. 3e civ., 12 juill. 2018, n° 17-15417)

A peine d’irrecevabilité de sa demande tendant à faire constater le manque de base légale de l’ordonnance d’expropriation, l’exproprié saisit le juge dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision définitive du juge administratif annulant la déclaration d’utilité publique ou l’arrêté de cessibilité.

Un juge de l’expropriation prononce, au profit d’une commune, le transfert de propriété d’une parcelle, sur le fondement d’un arrêté préfectoral de cessibilité. Par un arrêt notifié aux expropriés le 10 septembre 2013, une cour administrative d’appel annule l’arrêté et, par ordonnance notifiée aux expropriés le 2 juin 2014, le Conseil d’État constate le désistement de la commune du pourvoi à l’encontre de cet arrêt. Le 22 juillet 2014, les propriétaires de la parcelle saisissent le juge de l’expropriation pour faire constater la perte de base légale de l’ordonnance d’expropriation et voir statuer sur les conséquences de son annulation.

Viole l’article R. 223-2 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique la cour d’appel de Paris qui, pour déclarer recevable la saisine du juge de l’expropriation, retient qu’il n’est pas contesté que la décision de la cour administrative d’appel n’est devenue définitive qu’avec l’ordonnance de désistement rendue par le Conseil d’État et que le point de départ du délai de deux mois se situe à la date de notification de cette ordonnance, alors que le délai de deux mois courait à compter de la notification de la décision contre laquelle aucune voie de recours ordinaire ne pouvait être exercée, soit à compter de la notification de l’arrêt annulant l’arrêté de cessibilité.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/821_12_39804.html

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COMMUNES : Appropriation par la commune de terrains délaissés (Cass. 3e civ., 12 juill. 2018, n° 17-16103)

Sept ans après le décès de leur propriétaire, des parcelles sont déclarées vacantes et, presque cinquante ans plus tard, la délibération d’un conseil municipal décide l’acquisition de plein droit de l’une d’elles. Par une délibération postérieure, la commune constate la vacance des autres parcelles et décide leur incorporation dans le domaine communal. Les héritiers de la propriétaire saisissent alors le juge de l’expropriation pour obtenir une indemnisation.

La cour d’appel de Paris qui, nonobstant l’usage inapproprié du terme « déboute » dans le jugement qu’elle confirme, ne statue pas au fond sur la demande d’indemnisation qu’elle déclare irrecevable, retient exactement, sans excéder ses pouvoirs, que le délai de trente ans au-delà duquel les héritiers sont présumés avoir renoncé à la succession est suffisamment long pour que les dispositions des articles 713 du Code civil et L. 1123-1, 1°, du Code général de la propriété des personnes publiques, prévoyant l’appropriation, au profit de la commune, des biens faisant partie d’une succession ouverte depuis plus de trente ans et pour laquelle aucun successible ne s’est présenté, ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété au regard de l’utilité publique que peut représenter l’appropriation par une commune de terrains délaissés pendant une telle durée.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/768_12_39803.html

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EXPROPRIATION : Le document d'arpentage doit précéder l'arrêté de cessibilité (Conseil d'Etat, 6e et 5e chambres réunies, 9 juillet 2018, req. N° 406.696)

Il résulte des dispositions combinées de l'art. R. 11-28 du Code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, alors en vigueur et de l'art. 7 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 que, lorsqu'un arrêté de cessibilité déclare cessibles des parties de parcelles, ce qui implique de modifier les limites des terrains concernés, un document d'arpentage doit être préalablement réalisé afin que l'arrêté de cessibilité désigne les parcelles concernées conformément à leur numérotation issue de ce document.

Le défaut d'accomplissement de cette obligation, qui constitue une garantie pour les propriétaires concernés par la procédure d'expropriation, entache d'irrégularité l'arrêté de cessibilité.

URBANISME : Réglementation relative aux autorisations d’urbanisme dans les cimetières privés (Rép. min. n° 4459 : JO Sénat, 14 juin 2018, p. 2999, Herzog C.)

Compte tenu du fait qu’il existe sur le territoire national des cimetières privés, la construction des caveaux, tombeaux et monuments funéraires dans un cimetière privé est-elle dispensée de l’obtention d’un permis de construire ou du dépôt d’une déclaration préalable en application de l’article R. 421-2 du Code de l’urbanisme ?

Pour répondre à cette question, le ministre de l’Intérieur rappelle que l’inhumation dans un cimetière communal est le principe général en matière de sépulture, mais que des inhumations restent toutefois possibles dans les cimetières privés existants, dans la limite des places disponibles (CE, 13 mai 1964, Demoiselle Eberstarck).

Le Code de l’urbanisme dispense en principe de toute procédure certaines constructions en raison de leur nature ou de leur très faible importance. Les dispositions de l’article R. 421-2 du Code de l’urbanisme énoncent ainsi différents cas, notamment « les caveaux et monuments funéraires situés dans l’enceinte d’un cimetière ». De même, elles précisent que les constructions, dès lors que leur hauteur est inférieure ou égale à 12 mètres et leur emprise au sol et leur surface de plancher sont inférieures ou égales à 5 m2, sont dispensées de toute formalité. Aussi, si le i) de l’article R. 421-2 précité ne donne aucune précision sur la nature du cimetière, il peut être déduit de ce qui précède et dans le silence du texte que ces dispositions s’appliquent également aux cimetières privés.

Néanmoins, les constructions réalisées au sein d’un cimetière privé demeurent soumises au pouvoir de police spéciale du maire en matière de funérailles et des cimetières (CGCT, art. L. 2213-8), celui-ci s’appliquant à tous les lieux de sépulture.

Enfin, s’agissant des terrains situés dans le périmètre d’un secteur sauvegardé ou d’un site classé, une autorisation préalable demeurera nécessaire pour les travaux susceptibles d’en modifier l’état et l’aspect extérieurs (C. patr., art. L. 632-1 et C. patr., art. L. 632-2).

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EVALUATION PAR LE SERVICE DES DOMAINES : Acquisitions par les petites communes (Rép. min. n° 3555 : JO Sénat, 31 mai 2018, p. 2659, Savin M.)

Depuis le 1er janvier 2017, seules les demandes d'évaluation par le service du domaine des projets d'acquisitions supérieures à 180 000 € sont recevables. Les projets d'acquisition portant sur des montants inférieurs par les communes de moins de 2 000 habitants ne nécessitent pas de saisine du service du domaine.

Or dans le cas où cette acquisition pourrait être en partie financée par l'instauration d'une taxe d'aménagement majorée sur le secteur considéré, il est nécessaire de connaître préalablement la valeur de cette acquisition pour en définir le taux. Aussi, sans avis des services du domaine, les communes sont alors contraintes d'avancer avec de très fortes incertitudes.

Quelles sont les possibilités offertes à ces communes pour éviter que ces dernières engagent des opérations qui ne seraient pas viables financièrement et pourraient peser lourd sur leur budget ?

Le ministre de l’Action et des Comptes publics rappelle en réponse que les collectivités locales sont tenues de consulter la DGFiP préalablement à la réalisation de leurs opérations immobilières. L'arrêté du 5 décembre 2016 relatif aux opérations d'acquisitions et de prises en location immobilières poursuivies par les collectivités publiques et divers organismes a procédé, à compter du 1er janvier 2017, au relèvement des seuils de consultation de 75 000 € à 180 000 € pour les acquisitions hors expropriation et de 12 000 € à 24 000 € de loyer annuel pour les prises à bail, afin de les mettre en cohérence avec les évolutions du marché immobilier et de renouer avec les objectifs légaux d'un contrôle proportionné des opérations immobilières.

Il est toutefois toujours possible aux communes de moins de 2 000 habitants, comme aux établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) de moins de 15 000 habitants et aux syndicats mixtes, lorsque leurs projets d'acquisitions et de prises à bail sont inférieurs aux seuils de consultation obligatoire, de solliciter à titre dérogatoire une évaluation domaniale, à raison de deux saisines par an et par collectivité.

Ces collectivités peuvent donc tout à fait recourir à l'expertise des services de la DGFiP lorsqu'elles ont besoin de connaître la valeur du bien dont l'acquisition est envisagée, afin de définir ensuite le taux de la taxe d'aménagement à instaurer sur un secteur considéré. Il est précisé que dans le cadre d'une opération d'ensemble, lorsque le montant global des différentes acquisitions envisagées est égal ou supérieur au seuil de 180 000 €, les communes sont toujours soumises à la consultation réglementaire obligatoire du domaine.

Ainsi, la possibilité de dérogation précitée, combinée à celle de recourir, sur le portail des collectivités locales, au service en ligne « Demande de valeurs foncières » (https://www.collectivites-locales.gouv.fr/service-demande-valeurs-foncieres-propose-par-dgfip-aux-collectivites-0), qui donne des termes de comparaison pour les évaluations immobilières, permettent de sécuriser financièrement toutes les opérations engagées par les communes.

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PLU EN INADEQUATION AVEC LE PADD : La seule circonstance que le règlement du PLU soit en inadéquation avec l'une des orientations du PADD ne le rend pas nécessairement illégal (

La seule circonstance que le règlement du PLU soit en inadéquation avec l'une des orientations du PADD ne le rend pas nécessairement illégal, ce rapport devant s'apprécier globalement à l'échelle du territoire communal.

Texte intégral de l'arrêt ici : http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=213239&fonds=DCE&item=1

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EXPROPRIATION : Date de référence pour le calcul de l’indemnité d’expropriation (Cass. 3e civ., 24 mai 2018, n° 17-16373)

L’arrêté déclarant l’opération d’utilité publique et emportant mise en compatibilité du plan d’occupation des sols constitue un acte entrant dans les prévisions de l’article L. 322-6 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique.

La cour d’appel qui relève que l’arrêté du 6 décembre 2011 déclarant d’utilité publique le projet d’aménagement d’une rocade et emportant mise en compatibilité du plan d’occupation des sols est l’acte le plus récent rendant celui-ci opposable et délimitant la zone dans laquelle était situé l’emplacement réservé, fixe exactement la date de référence au jour de cet arrêté.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036980374&fastReqId=1126367427&fastPos=1

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FAUTE ADMINISTRATIVE : Réparation des fautes commises dans le service de prestations au nom et pour le compte de l’État (CE, 23 mai 2018, n° 405448)

Lorsqu’un organisme de droit public ou un organisme de droit privé chargé d’une mission de service public est chargé du service de prestations au nom et pour le compte de l’Etat, une réclamation préalable adressée à cet organisme en vue d’obtenir la réparation des préjudices nés de fautes commises dans le service d’une telle prestation doit, en principe, être regardée comme adressée à la fois à cet organisme et à l’État, lequel, en l’absence de décision expresse de sa part, est réputé l’avoir implicitement rejetée à l’expiration du délai de deux mois suivant la date de réception de la demande par l’organisme saisi, alors même que ce dernier l’aurait également rejetée au titre de sa responsabilité propre.

Dans une telle hypothèse, il appartient au juge administratif, saisi d’une action indemnitaire après le rejet d’une telle réclamation préalable, de regarder les conclusions du requérant tendant à l’obtention de dommages et intérêts en réparation de fautes commises par les services de l’organisme chargé du service des prestations au nom et pour le compte de l’État comme également dirigées contre ce dernier et de communiquer la requête tant à cet organisme qu’à l’autorité compétente au sein de l’État.

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CONTENTIEUX ADMINISTRATIF : Différentes formes de contestation d’un acte réglementaire (CE ass., 18 mai 2018, n° 414583)

Le contrôle exercé par le juge administratif sur un acte qui présente un caractère réglementaire porte sur la compétence de son auteur, les conditions de forme et de procédure dans lesquelles il a été édicté, l’existence d’un détournement de pouvoir et la légalité des règles générales et impersonnelles qu’il énonce, lesquelles ont vocation à s’appliquer de façon permanente à toutes les situations entrant dans son champ d’application tant qu’il n’a pas été décidé de les modifier ou de les abroger.

Le juge administratif exerce un tel contrôle lorsqu’il est saisi, par la voie de l’action, dans le délai de recours contentieux. En outre, en raison de la permanence de l’acte réglementaire, la légalité des règles qu’il fixe, comme la compétence de son auteur et l’existence d’un détournement de pouvoir doivent pouvoir être mises en cause à tout moment, de telle sorte que puissent toujours être sanctionnées les atteintes illégales que cet acte est susceptible de porter à l’ordre juridique. Après l’expiration du délai de recours contentieux, une telle contestation peut être formée par voie d’exception à l’appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure prise pour l’application de l’acte réglementaire ou dont ce dernier constitue la base légale. Elle peut aussi prendre la forme d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre la décision refusant d’abroger l’acte réglementaire.

Si, dans le cadre de ces deux contestations, la légalité des règles fixées par l’acte réglementaire, la compétence de son auteur et l’existence d’un détournement de pouvoir peuvent être utilement critiquées, il n’en va pas de même des conditions d’édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’acte réglementaire lui-même et introduit avant l’expiration du délai de recours contentieux.

Texte intégral de l'arrêt ici : http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Selection-des-decisions-faisant-l-objet-d-une-communication-particuliere/Conseil-d-Etat-18-mai-2018-Federation-des-finances-et-affaires-economiques-de-la-CFDT

AVOCAT.FR : https://consultation.avocat.fr/avocat-bastia/christian-finalteri-13042.html

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RECOURS CONTRE PERMIS DE CONSTRUIRE SUR HABITATION EXISTANTE : Nouvelle précision sur le champ d'application de l'article R.811-1-1 du Code de justice administrative (CE. 16 mai 2018, req. n°414.777)

L'article R.811-1-1 du Code de justice administrative peut trouver à s'appliquer au recours dirigé contre un permis de construire portant sur une construction existante à destination d'habitation.

Il n'en va toutefois ainsi que lorsque cette autorisation a pour effet d'accroitre le nombre de logements initial de ce construction. En revanche, lorsque le permis de construire initial relève du champ d'application de cet article, le recours à l'encontre de son éventuel "modificatif" relève nécessairement du même régime contentieux et ce, qu'il créait ou non des logements supplémentaires.  

Le Conseil d'Etat retient les motifs suivants :

"1. Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article R. 811-1-1 du code de justice administrative, issu du décret du 1er octobre 2013 relatif au contentieux de l'urbanisme, dans sa version applicable au litige, les tribunaux administratifs statuent en premier et dernier ressort sur les recours, introduits entre le 1er décembre 2013 et le 1er décembre 2018, dirigés contre " les permis de construire ou de démolir un bâtiment à usage principal d'habitation ou contre les permis d'aménager un lotissement lorsque le bâtiment ou le lotissement est implanté en tout ou partie sur le territoire d'une des communes mentionnées à l'article 232 du code général des impôts et son décret d'application " ; 

2. Considérant que ces dispositions, qui ont pour objectif, dans les zones où la tension entre l'offre et la demande de logements est particulièrement vive, de réduire le délai de traitement des recours pouvant retarder la réalisation d'opérations de construction de logements, dérogent aux dispositions du premier alinéa de l'article R. 811-1 du code de justice administrative qui prévoient que " toute partie présente dans une instance devant le tribunal administratif... peut interjeter appel contre toute décision juridictionnelle rendue dans cette instance ", et doivent donc s'interpréter strictement ; que si ces dispositions sont susceptibles de s'appliquer aux permis de construire autorisant la réalisation de travaux sur une construction existante, c'est à la condition que ces travaux aient pour objet la réalisation de logements supplémentaires ; qu'il ne peut en aller différemment que lorsque les travaux sur une construction existante ont fait l'objet d'un permis de construire modificatif, lequel, pour l'application des dispositions de l'article R. 811-1-1 du code de justice administrative, obéit nécessairement aux mêmes règles de procédure contentieuse que le permis de construire initial auquel il se rattache ;

3. Considérant que la demande formée par M. B...devant le tribunal administratif de Cergy-Pontoise, enregistrée au greffe de ce tribunal le 3 septembre 2014, tendait à l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du 3 juillet 2014 par lequel le maire de la commune de La Garenne-Colombes, laquelle figure sur la liste annexée au décret du 10 mai 2013 relatif au champ d'application de la taxe annuelle sur les logements vacants instituée par l'article 232 du code général des impôts, a délivré à M. F...et Mme D...un permis de construire pour la réalisation d'une terrasse, la modification des façades et le ravalement d'une maison d'habitation ; que ces travaux n'ont pas pour objet la réalisation de logements supplémentaires et n'entrent donc pas dans le champ d'application des dispositions de l'article R. 811-1-1 du code de justice administrative".

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MARCHES PUBLICS : La Cour Disciplinaire, Budgétaire et Financière condamne un acheteur pour le saucissonnage de ses marchés (CDBF, 3 mai 2018, Office national des anciens combattants et victimes de guerre, N° 220-783)

Un établissement public de l’État (l’Office national des anciens combattants et victimes de guerre) a passé avec une même société trois marchés d’assistance à maîtrise d’ouvrage (AMO) et sept marchés d’exécution des prestations dans la continuité des marchés d’AMO…

De plus, tous ces marchés ont été passés sans publicité ni mise en concurrence, alors que l’ensemble dépassait même le seuil des procédures formalisées.

Saisie du dossier, la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF) a constaté que les marchés litigieux « n’ont pu afficher des montants inférieurs aux seuils qu’en raison d’une division de la prestation d’ensemble en plusieurs marchés » et « qu’à supposer même que [l’acheteur] eût pu recourir à la procédure adaptée, il ne pouvait se dispenser, comme il l’a fait, de toute publicité et mise en concurrence, dès lors que les marchés passés selon cette procédure sont soumis, quel que soit leur montant, aux principes fondamentaux de la commande publique ».

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MARCHES PUBLICS : Le détail d’un sous-critère n’est imposé qu’en cas d’influence sur l’offre (Conseil d’État, 4 avril 2018, « société Archimed », N° 416577)

Dans le cadre d’un appel d’offres du ministère de la Défense pour la création et la maintenance d’un système de gestion des bibliothèques numériques, le règlement de la consultation précisait que le critère technique était divisé en 5 sous-critères, dont le sous-critère n°2 intitulé : « présentation de la solution ». Dans la lettre de rejet transmise aux candidats non retenus était précisé que ce dernier avait été analysé au regard de deux éléments spécifiques : la « présentation de la solution hors robustesse » et la « présentation de la solution – partie robustesse ». Une entreprise évincée a décidé d’introduire un recours, estimant que cette information aurait dû être portée à la connaissance des candidats.

Le Conseil d’État va préciser que les acheteurs publics doivent afficher le détail « des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ». Selon les juges, les deux éléments spécifiques en l’espèce « n’étaient pas susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres, la pondération identique de ces deux éléments manifestant l’intention du pouvoir adjudicateur de ne pas accorder à l’un d’entre eux une importance particulière… ».

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000036771666&fastReqId=573566822&fastPos=1

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SYNDICAT INTERCOMMUNAL : Dissolution d’un syndicat intercommunal ne regroupant que deux communes (Rép. min. n° 1386 : JO Sénat, 29 mars 2018, p. 1503)

En présence d’un syndicat intercommunal ne réunissant que deux communes, si l’une souhaite dissoudre ce syndicat et l’autre s’y oppose, comment régler le conflit ?

En réponse à cette question, le ministre de l’Intérieur rappelle que l'article L. 5212-33 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) dispose que le syndicat de communes est dissous dans les cas de figure suivants :

1°- de plein droit à l'expiration de la durée fixée par la décision institutive ou à l'achèvement de l'opération qu'il avait pour objet de conduire ou lorsqu'il ne compte plus qu'une seule commune membre ou à la date du transfert à un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre ou à un syndicat mixte relevant des articles L. 5711-1 ou L. 572-2 des services en vue desquels il avait été institué. Dans ce dernier cas, les communes membres du syndicat dissous deviennent de plein droit membres du syndicat mixte auquel le syndicat de communes a transféré l'intégralité de ses compétences. Le syndicat mixte est substitué au syndicat de communes dissous dans des conditions identiques à celles prévues, pour la dissolution d'un syndicat mixte, aux troisième à dernier alinéas de l'article L. 5711-4 ;

2°- par le consentement de tous les conseils municipaux intéressés.

Il peut être dissous :

- soit sur la demande motivée de la majorité de ces conseils municipaux par arrêté du ou des représentants de l'État dans le ou les départements concernés ;

- soit d'office par un décret rendu sur l'avis conforme du Conseil d'État lorsque le syndicat connaît des dissensions en son sein telles qu'elles empêchent un fonctionnement normal de l'institution.

L'article L. 5212-34 du CGCT dispose également que le syndicat qui n'exerce aucune activité depuis 2 ans au moins peut être dissous par arrêté du ou des représentants de l'État dans le ou les départements concernés après avis des conseils municipaux des communes membres.

Ainsi, selon les circonstances, le représentant de l'État dans le département ou le gouvernement prononce la dissolution d'un syndicat par arrêté ou décret si l'une des hypothèses mentionnées par l'un des deux articles précités est satisfaite.

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MARCHES PUBLICS : Une vérification des interdictions de soumissionner a posteriori (Question N° 2679 ; Réponse publiée au JO de l’Assemblée Nationale le 27 février 2018)

Dans le cadre d’une question ministérielle, un député (M. Jean-Marc Zulesia) a demandé au ministère de l’économie et des finances « de bien vouloir préciser si cette vérification des interdictions de soumissionner s’effectue avant ou après attribution au cours d’une procédure de passation des marchés publics ».

Réponse du ministère : 

« Dans tous les types de procédure, les candidats à un marché public doivent déclarer sur l’honneur qu’ils ne sont pas dans une situation leur interdisant de soumissionner à l’attribution d’un marché public (article 1° du I de l’article 48 du décret no 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics). Au stade de la candidature, ils sont dispensés de fournir l’ensemble des attestations et certificats officiels. Ceux-ci ne sont, en effet, exigés que du seul attributaire pressenti (2° du II de l’article 55 du même décret) ».

Texte intégral ici : http://questions.assemblee-nationale.fr/q15/15-2679QE.htm

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MARCHES PUBLICS : Le titulaire d’un accord-cadre a-t-il un droit d’exclusivité ? (Question N° 3543 ; réponse publiée au JO de l’Assemblée Nationale du 20 février 2018)

L’ancien Code des marchés publics prévoyait qu’un acheteur public pouvait s’adresser à un autre prestataire, pour des besoins occasionnels de faible montant, pour autant que le montant cumulé de ces achats ne dépassait pas 1 % du montant total du marché ni la somme de 10 000 euros HT. Le nouveau décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ne prévoit plus une telle règle… Dans le cadre d’une question ministérielle, un député a donc pointé du doigt « qu’il est difficile de savoir si cela autorise les acheteurs publics à contracter librement hors de l’accord-cadre à bons de commande, sans limite de montant, ou si cela leur interdit au contraire de sortir de l’accord-cadre pour l’acquisition de prestations qui en sont l’objet. Dans un souci de sécurité juridique, il lui demande des précisions à ce sujet».

Dans sa réponse, le ministère précise qu’« un accord-cadre demeure, sous l’empire des textes entrés en vigueur le 1er avril 2016, un système fermé pendant toute sa durée d’exécution. Une fois l’accord-cadre conclu, seuls son ou ses titulaires peuvent se voir attribuer les bons de commande ou marchés subséquents faisant l’objet de ce marché public. Cependant, les acheteurs publics ont désormais une liberté plus grande de prévoir contractuellement des exceptions à ce principe d’exclusivité ».

Ainsi, un acheteur peut désormais insérer une clause stipulant qu’il se réserve la possibilité de recourir à des tiers pour certaines prestations prévues au contrat. Ces clauses doivent évidemment être suffisamment précises, en indiquant le périmètre des prestations, le montant estimatif ainsi que les conditions dans lesquelles l’acheteur pourra en faire usage.

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CHEMIN RURAL : La commune doit-elle entretenir le chemin rural qui risque de disparaître (Rép. min. n° 1530 ; J.O. Sénat 15 février 2018, p. 667)

Question. –... Une commune est-elle tenue d'entretenir un mur de soutènement d'un chemin rural dont la ruine ferait disparaître définitivement ledit chemin rural ?

Réponse. – Les chemins ruraux font l'objet d'un régime particulier (C. rur., art. L. 161-1 à L. 161-13 et D. 161-1 à R. 161-29). L'article D. 161-19 de code prévoit que les propriétaires de terrains supérieurs ou inférieurs bordant les chemins ruraux sont tenus d'entretenir en bon état les ouvrages construits à leurs frais par eux ou pour leur compte et destinés à soutenir les terres. Tel est par exemple le cas d'un mur de soutènement appartenant à un propriétaire privé et bordant un chemin rural, dont l'objet est de maintenir l'assiette de ce chemin.

Le propriétaire du mur de soutènement a donc l'obligation de l'entretenir.

CREANCE PUBLIQUE : Point de départ du délai de prescription quadriennale (CE, 5 févr. 2018, n° 401325)

Lorsqu’est demandée l’indemnisation du préjudice résultant de l’illégalité d’une décision administrative, le fait générateur de la créance doit être rattaché non à l’exercice au cours duquel la décision a été prise mais à celui au cours duquel elle a été valablement notifiée à son destinataire ou portée à la connaissance du tiers qui se prévaut de cette illégalité.

MARCHES PUBLICS : Quelles actions contentieuses si vous n’avez pas les motifs de votre rejet? (Question écrite n° 01548 ; Réponse publiée dans le JO Sénat du 1er février 2018)

Dans le cadre d’une question ministérielle, M. Jean Louis Masson a demandé au ministre de l’intérieur quelles possibilités disposent les entreprises n’obtenant pas de réponse de l’acheteur quant aux motifs de leur rejet.

Dans sa réponse, le ministre distingue les procédures formalisées et les procédures adaptées.

Pour les premiers,  "l’acheteur doit informer les candidats évincés en indiquant, outre les motifs de rejet de l’offre ou de la candidature, le nom du ou des attributaires et les motifs ayant conduit au choix de leur offre ainsi que la durée minimale laissée avant la signature du marché. Il s’agit d’une formalité substantielle, susceptible d’entraîner l’annulation de la procédure si elle n’est pas respectée".

Pour les seconds, « les motifs de rejet sont notifiés au candidat dans les quinze jours suivant sa demande écrite. Si l’omission d’une telle notification est de nature à fermer le recours au référé précontractuel, elle constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (Conseil d’État, 21 janvier 2004, Société Aquitaine démolition, n° 253509) susceptible d’ouvrir le référé contractuel ».

Texte intégral ici : https://www.senat.fr/questions/base/2017/qSEQ171001548.html

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DELIBERATION MUNICIPALE : Force exécutoire d’une délibération municipale et séparation des pouvoirs (Cass. 1re civ., 31 janv. 2018, n° 16-21697)

Une convention de location-vente d’une usine relais est conclue entre une commune et une société de fabrication de pâtisseries industrielles. Un an plus tard, la commune fait édifier le bâtiment à usage industriel. À son entrée dans les lieux, la société dénonce à la commune un problème de condensation provoquant des moisissures sur les pâtisseries et des dégradations des revêtements muraux et la commune adresse une déclaration de sinistre à l’assureur dommages-ouvrage. Deux compresseurs frigorifiques défaillants sont remplacés par le sous-traitant du lot climatisation, mais les conséquences de cette défaillance, matérialisées par la présence de nappes de condensation importantes, ne sont prises en charge par lui et son assureur. Assignés par la commune, le maître d’œuvre, le constructeur et le sous-traitant sont condamnés à paiement par le tribunal administratif. La société et la commune concluent une transaction, aux termes de laquelle la commune s’engage à reverser cette indemnité à la société, celle-ci faisant son affaire personnelle des travaux de mise aux normes et prenant divers engagements en contrepartie.

Il résulte des articles L. 2131-1 et L. 2131-2 du Code général des collectivités territoriales, dans leur rédaction alors en vigueur, qu’à défaut de transmission au représentant de l’État dans le département ou à son délégué dans l’arrondissement, la délibération d’un conseil municipal autorisant la conclusion d’une transaction est dépourvue de force exécutoire.

La cour d’appel de Bordeaux écarte le moyen tiré de la nullité de la transaction, soulevé par la société, et valide les titres exécutoires émis contre elle en retenant que cette société ne peut remettre en question le caractère exécutoire de la délibération du conseil municipal ayant autorisé la conclusion du contrat, au motif qu’elle n’aurait pas été transmise au contrôle de légalité antérieurement à la signature de la convention, dès lors qu’elle ne justifie pas avoir exercé, en temps utile, un recours de ce chef devant l’autorité administrative et le juge administratif, l’appréciation de la régularité d’un tel acte ne relevant pas de la compétence du juge judiciaire.

Ainsi, la cour d’appel méconnaît l’étendue de ses pouvoirs et viole les textes susvisés et la loi des 16-24 août 1790.

En effet, le défaut de transmission au préfet de la délibération du conseil municipal autorisant la conclusion d’un contrat de droit privé est sans incidence sur la légalité de cette délibération et, celle-ci étant dépourvue de force exécutoire, il appartient au juge judiciaire de constater, au vu d’une jurisprudence établie du juge administratif, l’illégalité de la décision du maire de signer le contrat, en raison de son incompétence. Un contrat de droit privé qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul et la méconnaissance des dispositions d’ordre public relatives à la compétence de l’autorité signataire d’un contrat conclu au nom d’une commune est sanctionnée par la nullité absolue. Dès lors, en l’absence de justification de la transmission au préfet de la délibération autorisant la conclusion d’une transaction, le juge judiciaire doit prononcer l’annulation de ce contrat, lorsqu’il est saisi d’écritures en ce sens, sauf à constater que le contrat a reçu un commencement d’exécution et que la nullité a été soulevée, par voie d’exception, après l’expiration du délai de prescription de l’action.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/106_31_38497.html

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DROIT DE PREEMPTION DE LA COMMUNE : Inconstitutionnalité du droit de préemption de la commune dans le cas de vente après division (Conseil Constitutionnel, 9 janvier 2018, N° 2017-683 QPC)

Le Conseil constitutionnel a été saisi par le Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Cette question est relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l’art. 10 de la loi du 31 décembre 1975 sur la protection des occupants de locaux à usage d’habitation dans sa rédaction résultant de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové (loi ALUR).

L’art. 10 de la loi du 31 décembre 1975 a créé un droit de préemption au profit du locataire ou occupant de bonne foi et, en cas d’absence d’acceptation par celui-ci, au profit de la commune, en cas de vente d’un ou plusieurs locaux à usage d’habitation ou à usage mixte d’habitation et professionnel, consécutive à la division initiale ou à la subdivision de tout ou partie d’un immeuble par lots.

Le Conseil constitutionnel a censuré les deux derniers alinéas du paragraphe I de l’art. 10 de la loi relatifs au droit de préemption de la commune. Par ailleurs, il a déclaré conformes à la Constitution les quatre premiers alinéas de ce même paragraphe (droit de préemption du locataire ou de l'occupant de bonne foi), sous une réserve d’interprétation, ainsi que la deuxième phrase du paragraphe III de ce même article, dans la même rédaction. 

Sur la méconnaissance du droit de propriété, et s'agissant du droit de préemption du locataire ou de l'occupant de bonne foi, le Conseil Constitutionnel dit et juge qu'en instaurant ce droit de préemption, le législateur a entendu protéger le locataire ou l'occupant de bonne foi du risque de se voir signifier leur congé à l'échéance du bail ou à l'expiration du titre d'occupation par le nouvel acquéreur de l'immeuble, à la suite d'une opération spéculative, facilitée par la division de l'immeuble. L'exercice de ce droit de préemption leur permet ainsi de se maintenir dans les lieux. Ce faisant, le législateur a poursuivi un objectif d'intérêt général.

Toutefois, compte tenu de l'objectif ainsi poursuivi, la protection apportée par le législateur ne saurait, sans méconnaître le droit de propriété, bénéficier à un locataire ou à un occupant de bonne foi dont le bail ou l'occupation sont postérieurs à la division ou la subdivision de l'immeuble et qui ne sont donc pas exposés au risque décrit précédemment.

Ensuite, ils relèvent que le législateur a prévu que le droit de préemption s'exerce seulement dans un délai de deux mois après la notification de l'offre de vente et au prix notifié par le propriétaire. En outre, en vertu du paragraphe III de l'article 10, le droit de préemption ne s'applique ni à la vente d'un bâtiment entier, ni à celle intervenant entre parents ou alliés jusqu'au quatrième degré inclus, ni à celle relative à certains immeubles à destination de logement social.

Ainsi, eu égard aux garanties ainsi prévues, et sous la réserve précitée le droit de préemption reconnu au locataire ou à l'occupant de bonne foi par les dispositions contestées ne porte pas au droit de propriété une atteinte disproportionnée à l'objectif poursuivi

S'agissant du droit de préemption de la commune, le Conseil constitutionnel relève,

- d'une part, que, si en instaurant ce droit de préemption, le législateur a poursuivi le même objectif d'intérêt général que celui [précité], il n'a en revanche pas restreint l'usage que la commune est susceptible de faire du bien ainsi acquis, en particulier, il n'a imposé à la commune aucune obligation d'y maintenir le locataire ou l'occupant de bonne foi à l'échéance du bail ou à l'expiration du titre d'occupation ;

- d'autre part, il constate qu'à défaut d'accord amiable, le prix de vente est fixé par le juge de l'expropriation et que le propriétaire ne peut reprendre la libre disposition de son bien, en l'absence de paiement, qu'à l'échéance d'un délai de six mois après la décision de la commune d'acquérir ce bien au prix demandé, la décision définitive de la juridiction de l'expropriation ou la date de l'acte ou du jugement d'adjudication.

Il résulte de ce qui précède que les dispositions contestées portent une atteinte disproportionnée au droit de propriété. Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, les deux derniers alinéas du paragraphe I de l'art. 10 doivent être déclarés contraires à la Constitution.

Texte intégral de la décision : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2018/2017-683-qpc/decision-n-2017-683-qpc-du-9-janvier-2018.150511.html

MARCHES PUBLICS : Possible report de la date limite de remise des offres au dernier moment (CAA de Nantes, 22 décembre 2017, « Sté Eiffage Val de Loire », n°16NT01413)

Dans le cadre d’une consultation du centre hospitalier Jacques Coeur de Bourges, suite à des négociations, une date et une heure limite finale a été définie pour la remise de l’offre finale. Or, du fait notamment d’un problème technique sur la plateforme de dématérialisation, seulement vingt minutes avant l’échéance, l’acheteur précité a décidé de reporter la date limite de remise des offres…

Un candidat, ayant déjà remis son offre, a introduit un recours, estimant ne pas avoir bénéficier de ce nouveau délai et que le principe d’égalité de traitement des candidats se retrouvait bafoué.

Les juges vont considérer que cette modification très tardive de la date limite de remise des offres ne caractérisait pas, à elle seule, un vice de procédure.

De plus elle rappelle que l’égalité de traitement était en l’espèce garanti car même l’entreprise requérante aurait pu bénéficier de ce nouveau délai, la dématérialisation lui permettant aisément le dépôt d’un nouveau dossier.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000036378412&fastReqId=942251189&fastPos=1

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MARCHES PUBLICS : Légalité d’un avenant portant modification des règles de détermination du prix initial du contrat (CE, 20 déc. 2017, Société Area Impianti, n° 408562)

Par une décision du 20 décembre 2017(1) rendue en application du code des marchés publics de 2001 mais dont le raisonnement est transposable pour l’essentiel aux dispositions actuelles, le Conseil d’Etat précise qu’une modification des règles de détermination du prix initial du contrat n’est pas nécessairement illégale.

Statuant en premier lieu au regard des dispositions du code relatives au prix du marché et précisant, comme dans les dispositions actuelles, qu’un marché est conclu à prix définitif, ferme ou révisable, le Conseil d’Etat relève que « ces dispositions n’ont ni pour objet ni pour effet de faire par principe obstacle à ce que les parties à un marché conclu à prix définitif puissent convenir par avenant, en particulier lorsque l’exécution du marché approche de son terme, de modifier le mécanisme d’évolution du prix définitif pour passer d’un prix révisable à un prix ferme ».

Examinant en second lieu la régularité d’un tel avenant au regard des anciennes règles encadrant la modifications des contrats, lesquelles faisaient obstacle à ce que les parties puissent apporter aux stipulations d’un marché public pendant la durée de sa validité des modifications d’une ampleur telle qu’il devrait être regardé comme un nouveau marché, le Conseil d’Etat relève que « la cour a pu, sans erreur de droit, considérer que la modification des règles de détermination du prix initial ne constituait pas, par elle-même, un bouleversement de l’économie du marché ».

Le Conseil d’Etat relève enfin qu’il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que « l’avenant a modifié le mécanisme de fixation des prix du marché, en fin d’exécution de celui-ci, dans un sens désavantageux à son titulaire ».

Ainsi, « la cour, qui s’est livrée à une appréciation souveraine des clauses du contrat, exempte de dénaturation, n’a pas inexactement qualifié les faits en jugeant que la suppression de la clause relative à la révision des prix ne pouvait, eu égard à sa nature et à ses effets, être regardée comme ayant bouleversé l’économie générale du marché ».

Texte intégral de l'arrêt : http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=211932&fonds=DCE&item=1

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MARCHES PUBLICS : Le maître d’ouvrage est fondé dans certaines situations à appeler en garantie son maître d’œuvre en cas d’indemnisation de l’entrepreneur de travaux supplémentaires (CE, 20 déc. 2017, Communauté d’agglomération du Grand Troyes, n° 401747

Par une décision du 20 décembre 2017(1), le Conseil d’Etat précise les modalités d’appel en garantie du maître d’œuvre par le maître d’ouvrage en cas d’indemnisation de l’entrepreneur de travaux indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles d'art.

Le Conseil d’Etat rappelle en premier lieu que l'entrepreneur a le droit d'être indemnisé du coût des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation d'un ouvrage dans les règles de l'art et que la charge définitive de l'indemnisation incombe, en principe, au maître de l'ouvrage(2)(3).

Le Conseil d’Etat précise toutefois qu’en cas de faute du maître d’œuvre, le maître d’ouvrage est fondé à l’appeler en garantie. Pour le juge, « il en va ainsi lorsque la nécessité de procéder à ces travaux n'est apparue que postérieurement à la passation du marché, en raison d'une mauvaise évaluation initiale par le maître d'œuvre, et que le maître d’ouvrage établit qu'il aurait renoncé à son projet de construction ou modifié celui-ci s'il en avait été avisé en temps utile ». Le Conseil d’Etat précise encore « qu’il en va de même lorsque, en raison d'une faute du maître d'œuvre dans la conception de l'ouvrage ou dans le suivi de travaux, le montant de l'ensemble des travaux qui ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art est supérieur au coût qui aurait dû être celui de l'ouvrage si le maître d'ouvrage n'avait commis aucune faute, à hauteur de la différence entre ces deux montants(4) ».

Texte intégral de l'arrêt : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000036247360&fastReqId=1032371395&fastPos=1

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MARCHES PUBLICS : Le Conseil d’Etat juge légales les « clauses d’interprétariat » (Conseil d’État, 4 décembre 2017, « Préfet de la Région des Pays de la Loire », N° 413366)

Dans le cadre d’une consultation de la région Pays de la Loire,  le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) prévoyait des clauses d’interprétariat. 

Pour exemple, l’article 8.4.1 du CCAP prévoyait « l’intervention d’un interprète qualifié peut être demandée, aux frais du titulaire du marché, afin que la personne publique responsable puisse s’assurer que les personnels présents sur le chantier et ne maîtrisant pas suffisamment la langue française, quelle que soit leur nationalité, comprennent effectivement le socle minimal de normes sociales qui […] s’applique à leur situation ».

Le Conseil d’État va juger qu’une telle clause « vise à garantir la réalisation d’un objectif d’intérêt général lié à la protection sociale des travailleurs du secteur de la construction en rendant effectif l’accès de personnels peu qualifiés à leurs droits sociaux essentiels » et que « l’appréciation du niveau suffisant de maîtrise de la langue française se fait au cas par cas parmi les personnels employés sur le chantier et qu’un échange oral, avant l’exécution des travaux, avec un interprète qualifié, c’est-à-dire toute personne en mesure d’expliquer aux travailleurs concernés leurs droits sociaux essentiels, permet à l’entreprise de répondre à ses obligations ».

En conclusion, cette clause est jugée légale car « elle poursuit un objectif d’intérêt général dont elle garantit la réalisation sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre ».

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000036146684&fastReqId=135202355&fastPos=1

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COLLECTIVITES TERRITORIALES : Imposition à l’IS lors de l’exercice d’activités lucratives (Rép. min. n° 793 : JO Sénat, 30 nov. 2017, p. 3766, Bonnecarrère P.)

Le régime fiscal applicable aux collectivités territoriales en matière d’impôt sur les sociétés (IS) ne résulte pas de leur statut juridique mais de la nature des activités qu’elles exercent.

Sont passibles d’IS les collectivités territoriales jouissant de l’autonomie financière lorsqu’elles exercent des activités lucratives (CGI, art. 207, 1, 6°).

Il est demandé au ministre de l’Action et des Comptes publics si les collectivités locales pourraient être exonérées de l’IS a minima, à la fois par efficacité environnementale et par efficacité économique dans le cadre de la production d’énergies propres.

En réponse, le ministre indique qu’une collectivité territoriale doit être soumise à l’IS si elle exerce son activité dans des conditions similaires à celles d’une entreprise du secteur lucratif.

Dans ces conditions, l’activité de production et de vente d’électricité pouvant être exécutée par des prestataires privés, dans le cadre d’un marché concurrentiel, il n’y a pas lieu de la considérer comme indispensable à la satisfaction des usagers.

Ainsi, sous réserve de la condition tenant au caractère désintéressé de leur gestion, qui est présumée remplie à leur égard, le caractère lucratif d’une activité s’apprécie en analysant le produit proposé, le public visé, les prix pratiqués ainsi que la publicité réalisée (méthode dite des « 4 P »).

Par conséquent, lorsqu’elle n’est pas exercée dans des conditions différentes de celles d’une entreprise au regard de ces critères, l’activité de production et vente d’électricité réalisée par une collectivité territoriale doit être soumise à l’IS dans les conditions de droit commun.

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MARCHES PUBLICS : Vers une augmentation des seuils de passation à compter du 1er janvier 2018.

Les projets de nouveaux seuils d’application des directives européennes marchés publics et concessions viennent d’être communiqués par la Commission européenne.

Le 1er janvier 2018, comme tous les deux ans, les seuils de passation qui marquent la frontière entre les procédures adaptées et les procédures formalisées (appel d’offres, dialogue compétitif, procédure concurrentielle avec négociation [PCN]…) vont être réévalués.

La Commission européenne vient en effet de communiquer les projets de nouveaux seuils qui seront applicables.

Ils passeraient ainsi :
– de 135 000 à 144 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services de l’État ;
– de 209 000 à 221 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des collectivités territoriales et pour les marchés publics de fournitures des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense ;
– de 418 000 à 443 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des entités adjudicatrices ;
– et enfin de 5 225 000 à 5 548 000 € HT pour les marchés publics de travaux et pour les contrats de concessions.

Les Etats membres ont maintenant jusqu’au 3 novembre pour donner leur avis sur ces seuils proposés.

Le règlement d’application devrait, quant à lui, être publié au plus tard en décembre.

Au niveau national, un avis reprenant ces nouveaux seuils sera alors publié au Journal officiel.  

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CONTRATS DE CONCESSION : La précision dans la détermination des besoins (CE, 15 novembre 2017, n° 412644)

Dans un arrêt du 15 novembre 2017, le Conseil d’Etat tranche la question du respect des mesures de publicité et de mise en concurrence dans le cadre d’un contrat de concession. La haute juridiction administrative a considéré en l’espèce que les imprécisions quant à la nature et l’étendue des besoins à satisfaire étaient constitutives d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

En juillet 2016, la commune du Havre lançait une procédure en vue de la conclusion d’un contrat de concession portant sur l’exploitation du réseau de chaleur du quartier de Caucriauville. Trois candidats ont été admis à participer aux réunions de la phase de négociation puis ont été invités à déposer leurs offres finales. L’offre de la société Idex n’ayant finalement pas été retenue, celle-ci a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif (TA) de Rouen d’une demande tendant à l’annulation de cette procédure. Le TA ayant accueilli cette demande, la commune du Havre s’est pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat.

L’article 27 de l’ordonnance Concession de 2016 dispose que "la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminés avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale". L’article 34 de l’ordonnance précitée précise également que l’autorité concédante doit limiter la durée des contrats de concession. 

Dans cette affaire, le juge du TA a annulé la procédure de passation du marché de concession. Il a en effet relevé plusieurs imprécisions. Tout d’abord, il a estimé que l’absence de l’annexe 1 contenant le plan de concession du dossier de consultation constituait une imprécision du périmètre de la concession. Il a par ailleurs relevé que la date de durée de la concession n’était pas précisément déterminée dans le règlement de la consultation. Ce dernier prévoyait en fait une durée de concession maximale de 24 ans, alors qu’une durée effective "adaptée aux solutions techniques et aux investissements envisagés dans leurs offres" était demandée aux candidats.

Le Conseil d’Etat a confirmé la décision du TA, estimant que la commune n’avait pas suffisamment déterminé la nature et l’étendue de ses besoins. Concernant la détermination de la durée de la concession, il a notamment constaté que  "si le fait de fixer seulement une durée maximale ne constitue pas, à lui seul, un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, il traduisait en l’espèce, en raison de l’incertitude sur le montant des investissements à réaliser et à amortir qui résultait par ailleurs des imprécisions sur le périmètre de la concession, une insuffisante détermination des besoins de la commune". La haute juridiction administrative a donc rejeté le pourvoi de la commune du Havre. 

Texte intégral de l'arrêt ici : http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=211573&fonds=DCE&item=1

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MARCHES PUBLICS : Appel en garantie contre un sous-traitant : seul le juge judicaire est compétent (CE, 15 novembre 2017, n°403317)

Un arrêt du Conseil d'Etat du 15 novembre 2017 est l'occasion de rappeler le régime de responsabilité suite à un litige mettant en cause la défectuosité du matériel fourni à une personne publique dans le cadre d’un marché public.

En l'espèce, M. X avait subi une opération au centre hospitalier (CH) de Lannion afin de se faire poser une prothèse de hanche. Une fois la chirurgie réalisée, il s'est avéré que la prothèse était défectueuse. Le patient a donc saisi le tribunal administratif (TA) de Rennes en vue d'être indemnisé du préjudice subi. Pour rappel, "le service public hospitalier est responsable, même en l'absence de faute de sa part, des conséquences dommageables pour les usagers de la défaillance des produits et appareils de santé qu'il utilise".

Le TA a fait droit à sa demande à hauteur de 14.060 euros. Il a cependant rejeté les conclusions du CH de Lannion tendant à ce que la société Symbios Orthopédie le garantisse des condamnations à son encontre. Le CH souhaitait effectivement que la société ayant fabriqué la prothèse soit mise en cause dans ce contentieux. 

L'établissement hospitalier a donc interjeté appel mais la cour administrative d'appel (CAA) de Nantes a estimé que sa demande d'appel en garantie envers la société Symbios Orthopédie ne relevait pas de la compétence du juge administratif. Le CH de Lannion a alors saisi le CE d'un pourvoi en cassation. 

Ce dernier a rejeté cette requête, rappelant qu'un tel recours relevait de la compétence du juge judiciaire. En effet, la société Symbios Orthopédie, fabricant de la prothèse en litige, n'était qu'un sous-traitant de la société Intermede, entreprise avec laquelle le CH avait conclu un marché de fourniture. En l'absence de lien contractuel entre le CH et la société Symbios Orthopédie, le juge administratif n'était pas compétent pour statuer sur la répartition de responsabilité entre ces deux entités. 

Référence http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=211567&fonds=DCE&item=1

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CONTRAT DE CONCESSION DE SERVICE PUBLIC : Les modifications contractuelles susceptibles d'entraîner des dérives (CE, 15 novembre 2017, n° 409728)

Dans un arrêt du 15 novembre 2017, le Conseil d’Etat tranche un litige relatif aux règles de modification des contrats de concession.

Dans cette affaire, la Haute Juridiction administrative a conclu que les modifications d’un contrat de concession, intervenues en méconnaissance des règles de modification en la matière, étaient de nature à créer un doute sérieux sur leur validité.

En l'espèce, la commune d'Aix-en-Provence avait conclu en 1986 une convention ayant pour objet de concéder la gestion du service public de stationnement hors voirie et du service public de stationnement sur voirie à la société Semepa. Par une nouvelle convention en date du 9 juin 2016, les deux parties ont résilié partiellement la convention de 1986 et totalement celle de 2003 relative à l'exploitation du parc de la Rotonde. La convention de 2016 prévoyait également la cession de parcs de stationnement à la Semepa. Le préfet des Bouches-du-Rhône a déféré cette nouvelle convention au juge des référés du tribunal administratif (TA) de Marseille au motif qu'elle n'était pas valide. Les juges du TA ont accueilli cette demande et suspendu l'exécution de cette convention. La collectivité et la société ont alors fait appel de cette ordonnance mais la cour administrative d'appel (CAA) de Marseille a rejeté leur demande. Elles se sont donc pourvues en cassation devant le Conseil d'Etat.

Les modifications ne doivent pas restreindre la concurrence…

L'article 55 de l'ordonnance Concessions dispose qu'un contrat de concession peut être modifié en cours d'exécution par voie règlementaire sans nouvelle procédure de mise en concurrence. Ces modifications ne doivent cependant pas être substantielles et changer la nature globale du contrat de concession. Pris en application de l'ordonnance précitée, l'article 36 du décret concession dispose qu'"une modification est dite substantielle lorsqu'au moins une des conditions suivantes est remplie : a) Elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage de participants ou permis l'admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d'une offre autre que celle initialement retenue ; b) elle modifie l'équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le cadre du contrat initial".

Si le Conseil d'Etat a annulé l'ordonnance de la CAA, estimant que cette dernière avait commis des erreurs de droit, il a toutefois rejeté sur le fond les pourvois de la commune et de la société, considérant que la modification des conditions d'exercice du service public était intervenue en méconnaissance des règles précitées. Le Conseil d'Etat a ainsi considéré que le contrat passé en 1986, ayant pour objet la concession du service public de stationnement hors voirie et du service public de stationnement sur voirie, constituait "du fait notamment des conditions de son équilibre financier, un ensemble unique". Ainsi, la résiliation partielle du contrat est une modification devant être regardée, "eu égard à son ampleur, comme changeant la nature globale du contrat initial". Il a également estimé, sur la base du a) de l'article 36 précité, que cette modification avait potentiellement restreint la concurrence.

... ni avoir pour objet le détournement des futures compétences de la métropole

Une clause de la convention en litige prévoyait la vente par la commune de huit parkings dits "hors voirie" à la Semepa. Le Conseil d'Etat a considéré que l'objet de cette convention était illicite puisqu'il revenait à faire obstacle à l'exercice "par la métropole d'Aix-Marseille-Provence, de la compétence en matière de parcs de stationnement" qui lui sera conférée à compter du 1er janvier 2018. Cette vente a effectivement permis à la commune de "se soustraire à l'obligation de céder gratuitement ses parkings à la métropole, ce que la loi lui imposait". Pour sa défense, la commune avançait qu'elle ne pouvait céder gratuitement des équipements payés par ses habitants. La Haute Juridiction administrative a cependant considéré cette manœuvre comme un détournement de pouvoir. Elle a donc rejeté le pourvoi de la commune et de la société, ces éléments étant bien de nature à créer un doute sérieux sur la validité de cette convention. 

La suspension de l'exécution de cette convention était donc bien justifiée, tant en raison de l'étendue des modifications que de l'illicéité de son objet.

Texte intégral de l'arrêt : http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=211569&fonds=DCE&item=1

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MARCHES PUBLICS : Vous devez disposer des moyens pour le commencement du marché (CAA BORDEAUX, 14 novembre 2017, « centre hospitalier Andrée Rosemon », N° 15BX03734)

Dans le cadre d’un appel d’offres du centre hospitalier Andrée Rosemon de Cayenne, pour des prestations de transports héliportés, l’entreprise retenue ne disposait pas encore, au stade de la réponse à l’appel d’offres, du modèle d’hélicoptère décrit dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP). Un candidat non retenu a donc contesté l’attribution du marché.

Les juges vont préciser qu’aucune disposition dans le DCE ne prévoyait « que les candidats étaient tenus de justifier qu’ils disposaient immédiatement des appareils [imposés] à la date de remise de leur offre, il leur appartenait toutefois de justifier, à cette même date, qu’ils en disposeraient pour l’exécution du marché. Les candidats devaient ainsi établir, au moment du dépôt de leur offre, qu’ils avaient entrepris des démarches suffisantes en vue de disposer effectivement des appareils de transports héliportés lors du commencement d’exécution du marché ».

Ils vont alors constater en l’espèce que le délai prévu par le titulaire « n’étaient pas suffisamment précises pour que le pouvoir adjudicateur soit assuré, en l’absence de tout autre élément, de disposer effectivement des appareils héliportés [imposés] lors du commencement de l’exécution du marché »

Le marché fut annulé.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000036028655&fastReqId=2112598370&fastPos=6

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FONCTION PUBLIQUE TERRITORIALE : Retraite anticipée des agents des collectivités territoriales et égalité de traitement entre les hommes et les femmes (Cass. 2e civ., 9 nov. 2017, n° 16-20404)

Selon les articles 157 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, 5 et 9 de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail, le premier tel qu'interprété par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, 17 juill. 2014, n° C-173/13, Léone), sauf à pouvoir être justifié par des facteurs objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe, tels qu'un objectif légitime de politique sociale, et à être propre à garantir l'objectif invoqué et nécessaire à cet effet, ce qui exige qu'il réponde véritablement au souci d'atteindre ce dernier et qu'il soit mis en œuvre de manière cohérente et systématique dans cette perspective, un régime professionnel de retraite ou de pension ne saurait comporter de discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe en particulier en ce qui concerne le champ d'application du régime et les conditions d'accès à celui-ci.

Un agent féminin, engagée par une commune en qualité d'agent spécialisé des écoles maternelles stagiaire à compter du 28 avril 1986, puis titularisée à partir du 28 avril 1987, obtient son affiliation auprès de la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales (CNRACL) à compter du 1er novembre 2000 et, le 28 novembre 2011, sollicite la liquidation anticipée de sa retraite auprès de cette caisse, ainsi que son affiliation rétroactive, aux lieu et place du régime général, pour la période du 28 avril 1987 au 1er novembre 2000. Sa demande ayant été rejetée, elle saisit d'un recours une juridiction de sécurité sociale.

La cour d’appel de Lyon la déboute de sa demande en retenant que le seuil légal minimum fixé par l'article 107 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée et par l'article 7 du décret n° 2003-1306 du 26 décembre 2003, dans sa rédaction applicable au litige, s'applique indistinctement aux fonctionnaires masculins et féminins qui se trouvent placés dans des conditions rigoureusement identiques, que ce n'est donc pas le sexe de l'agent concerné qui est en l'espèce déterminant mais le nombre d'heures de travail réalisé et que s'il s'avère statistiquement que ce seuil affecte plus particulièrement les femmes amenées plus fréquemment à travailler à temps partiel, cela ne peut avoir pour effet de rendre le dispositif discriminatoire. La cour d’appel retient que ce régime spécial de retraite étant par ailleurs fondé sur un principe contributif, il est légitime d'en soumettre le bénéfice à la réalisation d'un nombre minimum d'heures de travail et que la discrimination indirecte invoquée par la demanderesse n'est donc pas constituée. L’arrêt retient enfin que, selon l'article 3 du décret n° 91-298 du 20 mars 1991, les emplois permanents à temps non complet sont créés par délibération de l'organe délibérant de la collectivité ou de l'établissement et qu'il en résulte que la circonstance invoquée par l'appelante, selon laquelle les emplois à temps non complet seraient pourvus en majorité par des femmes, n'est pas le fait de la réglementation incriminée mais de l'application qui en est faite par les employeurs, en l'occurrence la commune.

Ainsi, la cour d’appel viole les textes susvisés puisqu’en subordonnant à une durée de travail minimale, fixée pour la période litigieuse à 31h30 hebdomadaires par délibération du conseil d'administration de la CNRACL, l'affiliation au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la CNRACL du fonctionnaire territorial nommé dans un emploi à temps non complet et affecté aux activités scolaires et périscolaires des écoles communales, alors que celles-ci recourent à une proportion élevée d'emplois à temps réduit plus fréquemment occupés par des femmes, l'article 107 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée a institué une discrimination indirecte dans l'accès à un régime professionnel de retraite contraire, en l'absence de justification dans les conditions sus-énoncées, aux exigences du principe de non-discrimination.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036006628&fastReqId=938931446&fastPos=1

http://www.christian-finalteri-avocat.fr/avocat-bastia/cabinet-avocat-actualites/droit-public.html

MARCHES PUBLICS : Le Conseil d'Etat valide la modification de la procédure en cours pour préserver l'égalité entre les candidats (CE, 8 novembre 2017, n°412859)

Dans un arrêt, le Conseil d'Etat a validé une procédure de passation d'une concession de transport, priorisant l'égalité de traitement des candidats à la transparence de la procédure. La question qui se posait en l'espèce était de savoir si l'erreur d'une collectivité, d'une gravité assez importante, devait automatiquement mener à l'irrégularité de la procédure.

En l'espèce, la Métropole européenne de Lille (MEL) avait lancé une procédure pour la passation d'une concession de service public de transports urbains sur le territoire métropolitain. Deux sociétés, Kéolis et Transdev, avaient été admises à participer à la phase de négociation. Huit réunions de négociation se sont déroulées avec chacune des candidates, puis la MEL a demandé aux deux entreprises de déposer leurs offres finales. 

Une clé USB leur a été envoyée, contenant les documents devant être produits avec les offres finales. Toutefois, la société Transdev a informé la MEL que la clé USB qui lui a été transmise contenait des informations confidentielles sur la société Keolis. 

Se rendant compte de son erreur, la MEL a informé les sociétés qu'elle abandonnait sa demande de dépôt d'offres finales et choisirait le délégataire sur la base des offres intermédiaires et des éléments fournis pendant la phase de négociation. 

La société Transdev a alors saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Lille. Sa requête, tendant d'une part à l'annulation de la décision de la MEL abandonnant la demande d'offre finale et, d'autre part, à l'annulation de la procédure de passation du contrat de concession, a toutefois été rejetée. La société a donc saisi le Conseil d'Etat d'un pourvoi en cassation.
Selon la société requérante, la collectivité ne pouvait pas modifier en cours de procédure les étapes de la négociation. La Haute Juridiction administrative a effectivement rappelé que la MEL ne pouvait, en principe, modifier le cours de la procédure telle que prévue dans le règlement de la consultation. Si cette modification est normalement susceptible d'affecter la régularité de la procédure en raison de l'atteinte portée à la transparence de la procédure, le Conseil d'Etat a pris en considération les "circonstances très particulières" de cette affaire.

Il a effectivement estimé que la décision d'abandonner la demande de remise d'offre finale avait été prise "pour remédier à la transmission par erreur [...] à la société Transdev de documents relatifs à la négociation menée entre la métropole et la société Keolis et aux éléments de l'offre de cette dernière". En figeant l'état des offres à un moment où l'erreur n'avait pas encore été commise, le Conseil d'Etat a jugé que la collectivité avait voulu pallier l'atteinte à l'égalité entre les candidats qu'aurait provoquée l'attribution de la concession sur la base d'offres finales. 
Les sages du Palais-Royal ont ici fait primer, compte tenu des circonstances de l'espèce, l'égalité de traitement des candidats à la transparence de la procédure. Le pourvoi de la société a donc été rejeté.

Référence : http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=211517&fonds=DCE&item=1

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DOMAINE PUBLIC : Installation d’un barbecue sur le domaine public (Rép. min. n° 1375 : JO Sénat, 2 nov. 2017)

Interrogé sur les prescriptions particulières applicables à l’installation d’un barbecue sur le domaine public, le ministre de l’Intérieur indique qu’une autorisation d’occupation temporaire (AOT) du domaine public accordée à un commerçant peut prévoir l’installation d’un barbecue sur le domaine public.

Il appartient au maire de prendre en compte des considérations telles que la sécurité, la tranquillité ou la salubrité publiques, lesquelles peuvent, en fonction des circonstances, le conduire à refuser l’autorisation.

Ainsi, dans certaines communes, l’usage d’un barbecue est interdit par arrêté municipal.

S’il décide de l’autoriser, le maire peut prescrire certaines mesures de sécurité à respecter pour l’utilisation du barbecue telles que la présence d’un point d’eau ou d’un extincteur à proximité.

En outre, l’usage du barbecue doit prendre en compte la configuration des lieux, pour ne pas créer de troubles à autrui, la jurisprudence judiciaire sanctionnant en effet les troubles anormaux de voisinage (« nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage » (Cass. 3e civ., 24 oct. 1990, n° 88-19383).

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MARCHES PUBLICS : Groupement d’entreprises : pouvez-vous refuser de changer de forme? (Question écrite n° 829, réponse publiée au JO du Sénat du 12 octobre 2017)

La réglementation des marchés publics prévoit trois formes possibles de groupement : le groupement conjoint sans mandataire solidaire, le groupement conjoint avec mandataire solidaire et le groupement solidaire.

Les acheteurs publics peuvent imposer une forme, mais ils doivent l’indiquer clairement dans le règlement de la consultation. Vous pouvez répondre dans l’autre forme que celle indiquée par l’acheteur. Cependant, si le marché vous est attribué, votre groupement peut être contraint d’assurer sa transformation dans la forme initialement imposée, si celle-ci est nécessaire pour la bonne exécution du marché. Dans le cadre d’une question ministérielle, M. Jean-Claude Carle a interrogé le ministre de l’économie et des finances sur les conséquences si le candidat refuse expressément cet éventuel changement de forme.

Dans sa réponse, le Ministère de l’action et des comptes publics énonce clairement : « Dans l’hypothèse où un candidat refuserait expressément, dès sa lettre de candidature, la forme juridique imposée dans les documents de la consultation par l’acheteur pour l’exécution du marché public, sa candidature pourra être rejetée sans examen de son offre ». Puis il précise que si « un groupement d’opérateurs économiques titulaire du marché public qui, au stade de l’exécution de celui-ci, manquerait à son obligation de transformation, s’expose au risque de se voir opposer une interdiction de soumissionner facultative pour les futurs marchés auxquels il souhaiterait prétendre (l’article 48 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) ».

Texte intégral de la question et de la réponse ici : http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ170800829&id

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TERRAINS COMMUNAUX : Procédure de vente de terrains communaux constructibles (Rép. min. n° 1108 ; J.O. Sénat 12 octobre 2017, p. 3158)

Question. – Une commune qui a lancé une procédure de vente de terrains communaux constructibles, peut-elle réserver explicitement la vente à des personnes originaires de la commune ?

Réponse. – La vente par une commune de terrains communaux constructibles, qui relèvent de son domaine privé, doit se faire selon les règles en vigueur.

La Cour de justice de l'Union européenne a eu à se prononcer sur une problématique similaire au travers de ses décisions C-197/11 et C-203/11 du 8 mai 2013 sur l'application d'une disposition du droit belge. À l'occasion de ces deux affaires, le juge européen a considéré qu'une disposition qui subordonne l'acquisition de terrains ou constructions à la démonstration, par l'acquéreur, d'un lien suffisant avec la commune (domiciliation dans la commune, réalisation d'activités au sein de la commune ou un lien professionnel, familial, social ou économique en raison d'une circonstance importante ou de longue durée) était contraire au droit de l'Union européenne et notamment aux art. 21, 45, 56 et 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne dès lors que les conditions fixées sont sans rapport direct avec les aspects socio-économiques correspondant à l'objectif de protéger exclusivement une certaine catégorie de la population autochtone sur le marché immobilier qui, en l'espèce, était la population autochtone la moins fortunée.

MARCHES PUBLICS : Quelles sont les conditions pour une indemnisation d’un titulaire de marché annulé par le juge ? (Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 6 octobre 2017, n° 395268, Publié au recueil Lebon)

Dans un arrêt du 6 octobre 2017, le Conseil d’État est venu préciser les conditions d’indemnisation d’un titulaire de marché annulé en référé contractuel au regard d’irrégularités commises par l’acheteur au regard de la réglementation des marchés publics.

Si l’entreprise a droit à l’indemnisation du préjudice au titre de l’enrichissement sans cause, l’indemnisation du manque à gagner implique un lien de causalité direct entre faute de l’administration et bénéfice auquel il pouvait prétendre.

En l’espèce, un pouvoir adjudicateur avait notifié un marché portant sur la construction d’un bâtiment. Cependant, le marché a été annulé par le juge du référé contractuel qui a relevé que le délai de stand still n’avait pas été respecté et que plusieurs irrégularités affectaient les critères de sélection des offres. L’acheteur a alors relancé un nouvel appel d’offres auquel l’ancien titulaire s’est de nouveau porté candidat, mais au terme duquel il n’a pas été retenu. Celui-ci a alors demandé au pouvoir adjudicateur de l’indemniser des préjudices qu’il estimait avoir subi en raison de l’annulation par le juge du référé contractuel du marché dont elle était titulaire.

Le Conseil d’État rappelle un principe : « l’entrepreneur dont le contrat est écarté peut prétendre, y compris en cas d’annulation du contrat par le juge du référé contractuel, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé »La Haute-assemblée précise que « les fautes éventuellement commises par l’intéressé antérieurement à la signature du contrat sont sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l’enrichissement sans cause de la collectivité, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l’administration ».

Si l’entreprise a droit au remboursement des dépenses utiles à l’administration, elle peut également prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration. Dans ce cas, le titulaire peut « demander le paiement des sommes correspondant aux autres dépenses exposées par lui pour l’exécution du contrat et aux gains dont il a été effectivement privé du fait de sa non-application, notamment du bénéfice auquel il pouvait prétendre ». Saisi d’une demande d’indemnité sur ce fondement, il appartient au juge d’apprécier si le préjudice allégué présente un caractère certain et s’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l’administration et le préjudice.

En l’espèce, les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence commis par le pouvoir adjudicateur ont eu une incidence déterminante sur l’attribution du marché au précédent titulaire. En l’absence de lien direct entre la faute de l’administration et le manque à gagner dont la société entendait obtenir la réparation, le Conseil d’État rejette la demande indemnitaire de la société requérante sur ce motif.

Texte intégral de l'arrêt ici : http://www.weka.fr/base-juridique-weka/texte_JUR_395268_06102017.html

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MARCHES PUBLICS : L’absence de mention d’un rabais rend l'offre irrégulière (CAA de Versailles, 28 septembre 2017, n° 15VE01423)

Dans le cadre d’une consultation de la Communauté d’Agglomération du Mont-Valérien (CAMV) , le candidat devait indiquer, dans l’acte d’engagement, le rabais qu’il consentait sur les prix fixés à son catalogue. 

L’attributaire n’avait pas indiqué son rabais.

Ladite administration estima que l’absence de ce rabais équivalait à un rabais de zéro. Un candidat conteste l’attribution, estimant que l’offre de l’entreprise retenue devait être considérée comme incomplète.

Les juges du tribunal administratif vont donner raison au requérant, écartant l’interprétation faite par le CAMV et considérant que l’offre de l’attributaire était incomplète et aurait effectivement dû être éliminée: « dans ces conditions, et alors même que ces fournitures ne représenteraient qu’une faible part des commandes, le pouvoir adjudicateur était, pour ce seul motif, tenu d’écarter l’offre présentée par la société ».

La Cour administrative d’appel va par la suite confirmer le jugement du tribunal administratif et prononcer l’annulation de la procédure.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000035701358&fastReqId=260078357&fastPos=1

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MARCHES PUBLICS : Bientôt un nouveau document à fournir dans les dossiers de candidature (Ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la val

Une ordonnance du 22 septembre 2017 impose (au plus tard le 31 décembre 2019 et pour les structures de plus de 11 salariés), la création d’un conseil économique et social au sein de l’entreprise, chargé d’examiner un rapport sur la situation générale de la santé, de la sécurité et des conditions de travail, ainsi qu’un programme de prévention de risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail.

Le nouvel article L. 2312-27 du Code du travail ajoute désormais que le procès-verbal de la réunion du comité social et économique devra être « joint à toute demande présentée par l’employeur en vue d’obtenir des marchés publics, des participations publiques, des subventions, des primes de toute nature ou des avantages sociaux ou fiscaux ». 

Par conséquent, il faudra fournir ce document dans les dossiers de candidature.

Texte intégral de l'ordonnance ici : https://www.legifrance.gouv.fr/eli/ordonnance/2017/9/22/MTRT1724789R/jo/texte

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VENTE D'UN BIEN DOMANIAL : Procédure dispensée de publicité et de mise en concurrence (TA MONTPELLIER, 21 SEPT. 2017, N° 1600753)

La régularité d'une vente d'un bien domanial d'une collectivité territoriale n'est pas subordonnée au respect d'une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Telle est la solution d'un jugement rendu par le tribunal administratif de Montpellier le 21 septembre 2017. Etait ici demandée l'annulation de la délibération du 15 décembre 2015 par laquelle le conseil municipal de Béziers avait autorisé la vente de la maison natale de Jean Moulin à une société privée en vue de sa réhabilitation, avant sa rétrocession à la commune pour en faire un musée. Le tribunal juge que la délibération n'avait pas à être précédée d'une mise en concurrence avec publicité. Il considère que l'opération, qui ne présente pas le caractère d'une convention publique d'aménagement, s'apparente à la vente d'un bien domanial au plus offrant, laquelle n'est pas soumise au respect d'une telle procédure.

Il se fonde à ce titre sur l'absence de pouvoir de contrôle de la commune sur les travaux à réaliser et sur l'objet principal du contrat, qui ne concerne pas les seuls travaux de réhabilitation du bien destiné à être rétrocédé, mais porte sur l'aliénation de l'ensemble de l'immeuble dont la plus grande partie doit être conservée par la société pour être commercialisée sous la forme d'appartements.

Le tribunal estime également qu'aucun élément ne justifiait une actualisation de l'estimation de la valeur vénale du bien, réalisée en 2014 par le service des Domaines.

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MARCHES PUBLICS : En matière de prestations intellectuelles, l’acheteur peut demander les moyens matériels (Question n° 1023, réponse publiée au JO du Sénat le 21 septembre 2017)

Dans le cadre d’une question ministérielle de  M. Jean Louis Masson à l’attention du Ministère de l’intérieur, celui-ci souligne « le fait qu’en matière de marchés publics les acheteurs publics demandent très souvent aux candidats de préciser quels sont leurs moyens matériels. Or, ces précisions sont dénuées d’intérêt en matière de prestations intellectuelles »

Il demande alors si cette exigence ne pourrait pas être supprimée…

Réponse du Ministère : 

« quel que soit le stade de la procédure auquel l’acheteur demande aux candidats de préciser leurs moyens matériels, cette précision doit être nécessairement liée à l’objet du marché et proportionnée. Dans ces conditions, il appartient à l’acheteur de démontrer, le cas échéant, la pertinence de demander à un candidat de préciser ses moyens matériels si le marché porte sur des prestations intellectuelles, sous réserve de l’appréciation souveraine du juge (CE, 22 décembre 2008, Ville de Marseille, n° 314244). Par ailleurs, même si une telle obligation figure dans le règlement de consultation, qui est obligatoire en tous ses éléments (CE, 23 novembre 2005, S. A. R. L. Axialogic, n° 267494), l’acheteur « peut s’affranchir des exigences du règlement de consultation quand la fourniture des éléments demandés ne présente pas d’utilité pour l’appréciation de l’offre » (CE, 22 décembre 2008, Ville de Marseille, précité) ».

Texte intégral de la réponse : 

http://www.senat.fr/basile/visio.doid=qSEQ170801023&idtable=q331863%7Cq331872%7Cq331637%7Cq331460%7Cq331562%7Cq331142%7Cq331202%7Cq331341%7Cq331346%7Cq330677&_na=QE&rch=qa&de=20170918&au=20170922&dp=1+an&radio=deau&date=dateJORep&appr=text&aff=ar&tri=dd&off=10&afd=ppr&afd=ppl&afd=pjl&afd=cvn

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MARCHES PUBLICS : Référé suspension : comment apprécier l'urgence en cas de fusion d'intercommunalités ? (CE, 18 septembre 2017, M. H et autres, n° 40889)

Dans un arrêt du 18 septembre 2017, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur l’appréciation des conditions d’un référé suspension en se concentrant sur la notion d’urgence, notamment au regard de l’absence de délibération de conseillers communautaires sur un marché public suite à une fusion d’intercommunalités.

En l’espèce, la communauté de communes Centre Dombes (CCCD) avait conclu le 15 décembre 2016 un marché public de conception-réalisation pour la restructuration de la piscine intercommunale.
Cependant, un arrêté préfectoral du 1er décembre 2016 a procédé à la fusion de la CCCD avec deux autres intercommunalités pour constituer au 1er janvier 2017 la communauté de communes de la Dombes (CCD). Une vingtaine de conseillers communautaires de cette nouvelle intercommunalité a alors saisi le tribunal administratif (TA) de Lyon en vue de demander l’annulation de ce marché. Ils ont accompagné leur recours d’un référé suspension afin que l’exécution du marché public litigieux soit suspendue. Le TA n’ayant pas fait droit au référé suspension, les conseillers communautaires ont saisi le Conseil d’Etat d’un pourvoi en cassation.

Pas d’urgence en cas d’absence de participation à une délibération antérieure à une fusion

Pour rappel, un référé suspension doit réunir deux conditions pour aboutir : l’acte attaqué doit présenter de sérieux doutes sur sa légalité et le requérant doit démontrer que l’urgence de la situation nécessite la suspension de l’exécution de l’acte en question. En l’espèce, c’est davantage la condition de l’urgence qui a été débattue devant le Conseil d’Etat. Après avoir annulé l’ordonnance du TA pour erreur de droit, il a tranché le litige sur le fond. 
Selon les requérants, le fait de ne pas avoir participé à la conclusion du contrat du fait qu’il ait été passé avant la création de la CCD devait permettre de caractériser une situation d’urgence. Pour répondre à cet argument, le Conseil d’Etat a d’abord rappelé " que les membres de l’organe délibérant [...] du groupement de collectivités territoriales qui a conclu un contre administratif, ou qui se trouve substitué à l’une des parties à un tel contrat, sont recevables à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de celui-ci ". Il a également précisé que cette demande pouvait s’accompagner d’un référé-suspension. Reprenant l’arrêté préfectoral créant la CCD, la haute juridiction administrative a également rappelé que la communauté de communes issue de la fusion se substituait aux précédentes entités pour l’exécution des contrats conclus antérieurement. Dès lors, les conseillers communautaires ne pouvaient valablement soutenir que l’urgence de la situation résultait du seul fait qu’ils n’aient pas délibéré sur la passation du marché litigieux puisqu’intervenue avant la fusion des trois communautés de commune.

L’urgence doit être suffisamment caractérisée

Les requérants soutenaient également que l’urgence de la situation était caractérisée par la valeur du marché conclu pour un montant supérieur de 17% à l’estimation initiale. Cet argument a toutefois été jugé insuffisant par le Conseil d’Etat, les requérants ne démontrant pas que " le coût des travaux [...]risque d’affecter de façon substantielle les finances de la collectivité [...] et que l’engagement des travaux est imminent et difficilement réversible ". 
Les requérants estimaient enfin que le choix de recourir à un marché de conception-réalisation était illégal et constituait une situation d’urgence. Le Conseil d’Etat a également rejeté cette motivation, une telle illégalité ne pouvant par elle-même satisfaire la condition de l’urgence. 

Le Conseil d’Etat a donc rejeté leur pourvoi.

Texte intégral de l'arrêt : http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=211063&fonds=DCE&item=1

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CHEMINS RURAUX : Entretien par les communes (Rép. min. n° 24 : JO Sénat 31 août 2017, p. 2758)

L'attention du ministre de l'Agriculture est attirée par le cas d'une haie et d'un fossé qui appartiennent à une commune et qui servent de limite entre un chemin rural et un terrain privé. L'agriculteur se plaignait de ce que les racines de la haie empêchaient l'écoulement normal des tuyaux de drainage de son terrain, lequel se déversait dans le fossé, et de ce que, progressivement, la haie appartenant à la commune empiétait sur son terrain.

Dès lors, la commune a-t-elle des obligations spécifiques pour l'entretien de la haie et pour les nuisances qui peuvent en résulter sur l'écoulement des tuyaux de drainage ?

En réponse, le ministre rappelle que :

- les chemins ruraux font l'objet d'un régime particulier, régi par le Code rural et de la pêche maritime dans ses articles L. 161-1 à L. 161-13 et D. 161-1 à R. 161-29 ;

- aucune disposition particulière n’est prévue pour les départements de l'Alsace et de Moselle ;

- selon l'article D. 161-19 du code précité, « les propriétaires des terrains supérieurs ou inférieurs bordant les chemins ruraux sont tenus d'entretenir en bon état les ouvrages construits à leurs frais par eux ou pour leur compte et destinés à soutenir les terres ».

Le ministre précise que, s'agissant des communes propriétaires de ces chemins, le Conseil d'État a systématiquement retenu que leur entretien n'était pas obligatoire mais facultatif, estimant que les dépenses obligatoires pour les communes incluent les dépenses d'entretien des seules voies communales, dont ne font pas partie les chemins ruraux.

Mais la jurisprudence a précisé qu'il en va différemment « dans le cas où la commune a exécuté, postérieurement à l'incorporation du chemin dans la voirie rurale, des travaux destinés à en assurer ou à en améliorer la viabilité et a ainsi accepté d'en assumer, en fait, l'entretien » (V. CE, 26 sept. 2012, n° 347068 ; CE, 24 mars 2014, n° 359554, SCI Les Verdures).

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MARCHES PUBLICS : Information des candidats évincés même pour les marchés sans publicité (Question Écrite n° 00488, réponse publiée au Journal Officiel du Sénat du 24 août 2017)

Dans le cadre d’une question ministérielle, le sénateur Jean Louis Masson a interrogé le ministre de l’Intérieur sur l’obligation (ou non) de communication des motifs de rejet aux candidats évincés pour les marchés inférieurs à 25 000 euros HT.

Dans sa réponse, le ministre de l’Intérieur commence par rappeler que de tels marchés, sans publicité ni mise en concurrence préalables, « n’ont, par définition, pas à faire l’objet d’une information des candidats non retenus ».

Toutefois, il précise que « si l’acheteur est amené à organiser une mise en concurrence à l’égard de tels marchés, les obligations d’information des candidats non retenus prévues aux articles 99 et 100 du décret précité s’appliquent ».

Texte intégral ici : https://www.senat.fr/questions/base/2017/qSEQ170700488.html

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DELEGATION DE SERVICE PUBLIC : Nullité de la procédure pour défaut d'information des critères de choix des offres (TA RENNES, 24 JUILL. 2017, N° 1702973)

Le défaut d'information par le pouvoir adjudicateur des critères de choix des offres entraîne l'annulation de la procédure de délégation de service public.

Telle est la solution d'un jugement rendu le 24 juillet 2017 par le tribunal administratif de Rennes.

Il résulte de l'instruction que ni l'avis de publicité, ni le dossier de la consultation adressé aux candidats admis à présenter une offre, ne comportent la mention des critères de choix du délégataire. Ainsi, le point 2 de l'article 5 du règlement particulier des appels d'offres énumère les éléments que les candidats doivent fournir au pouvoir adjudicateur, sans qu'il soit possible d'en dégager des critères de sélection. Ces critères n'ont pas davantage été mentionnés au cours de la phase de négociation et ne peuvent pas clairement se déduire des questions posées par le syndicat mixte.

Une telle insuffisance d'information sur les critères de sélection des offres est susceptible d'influer sur la présentation des offres. Le défaut d'information des candidats sur les critères de sélection mis en œuvre constitue un manquement à l'obligation de publicité et de mise en concurrence susceptible d'avoir lésé la société X, qui n'a pas pu présenter une offre permettant de répondre aux attentes plus particulières du syndicat mixte en fonction des critères de sélection que celui-ci a appliqué. Il en découle l'annulation de la procédure de délégation de service public.

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MARCHES PUBLICS : Sous-traitance (CE 19 juillet 2017, n°402695)

S’il n’y a pas eu acceptation, ni agrément des conditions de paiement par le maître d’ouvrage du sous-traitant, alors ce dernier doit établir la réalité des prestations exécutées pour obtenir leurs paiements.

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COMMANDE PUBLIQUE : Elargissement des possibilités d’invoquer pour la première fois en appel l’enrichissement sans cause (CE, 19 juillet 2017, Aéroports de Paris, n° 401426)

Par une décision du 19 juillet 2017, le Conseil d’Etat accepte d’étendre la jurisprudence Citécâble Est à l’hypothèse où la validité du contrat a été débattue à l’occasion d’une instance qui a précédé celle à l’occasion de laquelle l’enrichissement sans cause est soulevé pour la première fois en appel.

Ainsi le Conseil d’Etat juge-t-il que « si le juge du contrat, saisi par l'un des cocontractants sur injonction du juge de l'exécution, prononce la résolution du contrat, les parties peuvent poursuivre le litige qui les oppose sur un terrain extracontractuel en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens tirés de l'enrichissement sans cause que l'application du contrat annulé a apporté à l'autre partie ou de la faute consistant, pour l'autre partie, à avoir conclu un contrat illégal, alors même que ces moyens, qui ne sont pas d'ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles».

Texte intégral de l'arrêt ici : http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=210808&fonds=DCE&item=1

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MARCHES PUBLICS : Des pénalités divisées par 10 par la Cour Administrative d’Appel de Paris (Conseil d’Etat, 19 juillet 2017, « société GBR Ile-de-France », n°392707)

En application de l’article 1152 du Code civil, le juge administratif se reconnaît le pouvoir de réduire les pénalités de retard dans l’hypothèse où celles-ci atteignent un montant manifestement excessif par rapport au montant global du marché. Dans un jugement, « OPHLM de Puteaux », le juge administratif avait considéré que le montant des pénalités de retard appliqué par la personne publique était manifestement excessif puisqu’il représentait 56,2 % du montant global du marché. Le montant des pénalités à la charge de l’entreprise fut abaissé par le juge à 24%.

En l’espèce, le CHI de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent avait conclu avec la société GBR Ile-de-France (GBR-IDF) un marché de travaux.  Au solde du marché, le pouvoir adjudicateur réclame la somme de 663 686,66 € TTC, au titre de pénalités de retard. L’entreprise conteste et le juge de premier instance (TA) réduit le montant des pénalités à 308 025,55 € TTC. En appel, la Cour Administrative d’Appel de Paris abaisse encore cette somme à 66 392,45 € TTC !

En dernier ressort, le Conseil d’Etat, va casser cet arrêt, estimant que la CAA ne pouvait réduire « les pénalités de retard à un montant qui ne pouvait, en tout état de cause, être regardé comme corrigeant leur caractère manifestement excessif… ».

Ce dernier renvoie de nouveau l’affaire dans la CAA. Affaire à suivre donc…

Texte intégral de l'arrêt : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000035245504&fastReqId=1021439351&fastPos=1

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MARCHES PUBLICS : La signature du marché public, unique limite au référé précontractuel (CE, 12 juillet 2017, n°410832)

Dans cet arrêt du 12 juillet 2017, le Conseil d’Etat est venu préciser le régime du référé précontractuel, et plus particulièrement le délai dans lequel un tel recours peut être introduit. En effet, il a infirmé la pratique naissante des juges considérant comme tardive les requêtes en référé précontractuel introduites plus de trois mois après que l’entreprise ait eu connaissance du manquement aux règles de procédure de passation.

Dans cette affaire, l’entreprise Etudes Créations et Informatique (ECI) avait déposé sa candidature pour trois lots du marché public intitulé "système de transport intelligent pour La Réunion". Le 14 septembre 2016, le syndicat mixte des transports de La Réunion (SMTR) a rejeté sa candidature pour l’un de ces lots. Alors qu’elle était invitée à présenter une offre pour les deux autres lots, l’ECI n’a finalement pas remis d’offre. Le 8 avril 2017, soit près de sept mois après son élimination, l’ECI a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif (TA) de La Réunion. Ce dernier a toutefois rejeté sa demande, considérant que son recours avait été introduit tardivement. Contestant cette ordonnance, la société ECI s’est alors pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat.

Suivant les positions adoptées par plusieurs juridictions avant lui, le TA de La Réunion avait lui aussi considéré comme tardif ce référé précontractuel introduit plus de trois mois après que l’entreprise ait eu connaissance du manquement aux règles de passation. Le fondement de cette position trouve son origine dans la jurisprudence du Conseil d’Etat "Czabaj" du 13 juillet 2016 (n°387763). Dans cette décision, la Haute Juridiction administrative avait jugé qu’au regard du principe de sécurité juridique, les décisions administratives individuelles ne pouvaient être contestées au-delà d’un délai raisonnable. Ce délai a été fixé à un an après que le destinataire ait eu connaissance de la décision. Par extension de cette jurisprudence, plusieurs juges de TA avaient fixé le délai raisonnable de dépôt d’un référé précontractuel à trois mois, compte tenu des spécificités des procédures de référé.
 
Lors de l’audience publique du 30 juin 2017, Olivier Henrard, rapporteur public, avait présenté des conclusions confirmant la pratique des TA.

Toutefois, le Conseil d’Etat n’a pas suivi le sens de ses conclusions. Il a tout d’abord rappelé qu’aucune disposition nationale n’imposait la saisie du juge du référé précontractuel dans un délai déterminé, à compter du moment où l’entreprise lésée avait eu connaissance de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Il a également estimé qu’un référé précontractuel ne saurait remettre en cause indéfiniment une procédure de passation d’un contrat, l’article L. 551-1 du code de justice administrative disposant que le juge du référé précontractuel doit être saisi avant la signature du contrat. 

Dès lors, le Conseil d’Etat a jugé que, dans le cadre d’un référé précontractuel, le principe de sécurité juridique ne nécessitait pas qu’un délai raisonnable de trois mois soit mis en place. 
Par cette décision, le CE a mis fin à l’application de la jurisprudence "Czabaj" aux référés précontractuels. L’arrêt du TA a donc été annulé, faute d’avoir rejeté le référé de l’entreprise ECI pour tardiveté.

Référence http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=210751&fonds=DCE&item=1

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TRAVAUX PUBLICS : La victime doit prouver un lien de cause à effet (CAA NANTES, 3ème ch., 10 JUILL. 2017, N°15NT03869)

La victime d'un dommage de travaux publics souhaitant faire condamner solidairement l'entrepreneur et la commune doit prouver un lien de cause à effet entre les transformations opérées sur la chaussée et son accident.

Telle est la solution d'un arrêt rendu par la cour administrative d'appel de Nantes le 10 juillet 2017. En l'espèce, la requérante n'apporte pas plus en appel qu'en première instance d'éléments permettant de connaître les circonstances exactes de l'accident dont elle affirme avoir été victime et dont la réalité même est contestée par la communauté d'agglomération Orléans Val de Loire. En particulier, si la requérante, pour soutenir qu'elle a chuté en raison de l'encombrement du trottoir par des gravats et d'un tuyau, indique que deux personnes, qu'elle cite nommément, ont été témoins de l'accident, elle ne produit toutefois pas ces témoignages ni d'autres éléments de nature à étayer matériellement ses dires.

Il résulte de l'instruction que le seul élément objectif versé aux débats est le compte-rendu de la radiographie du rachis cervical de l'intéressée effectuée deux jours après l'accident, et qui indique que « le bâillement postérieur anormal en C4/C5 peut correspondre à une entorse a minima dont le caractère récent ou ancien ne peut être affirmé ».

Il en résulte que sa requête est rejetée.

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MARCHES PUBLICS : Quels manquements peut-on invoquer devant le juge précontractuel ?

Le référé précontractuel est un recours présenté devant un Tribunal Administratif, qui a pour objet de sanctionner le manquement commis par un acheteur public à une obligation de publicité ou de mise en concurrence lors de la procédure de passation d’un marché public. Le pouvoir adjudicateur sera sanctionné dans le cas où ce manquement est susceptible, eu égard à sa portée et au stade de la procédure du marché auquel il se rapporte, d’avoir lésé ou risqué de léser le requérant, fût-ce de de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

Si le référé précontractuel est le recours ayant le plus de chances de réussite pour contester l’attribution d’un marché public, il n’en reste pas moins que le requérant ne peut soulever tous les moyens qu’il souhaite, mais uniquement certains, liés à des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Alors quels sont-ils?

Il existe trois grands types de manquements susceptibles d’être invoqués devant le juge précontractuel :

- les manquements ayant réduit les chances du candidat de répondre de façon adaptée aux marché

- les manquements ayant conduit à écarter indûment son offre (exemple : un délai de réponse insuffisant)

- les manquements ayant contribué à retenir indûment l’attributaire (exemple : allotissement insuffisant).

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MARCHES PUBLICS : La clause Molière validée par le Tribunal Administratif de Nantes (Tribunal Administratif de Nantes, 07 juillet 2017, « Région Pays de la Loire », n° 170447)

Pour rappel, cette disposition, créée par Vincent You, adjoint au maire de la ville d’Angoulême, impose que les salariés présents sur les chantiers parlent français. Dans une brève en date du 18 mai 2017, nous vous évoquions que dans une instruction interministérielle émise à destination des préfets, le gouvernement annonçait clairement que cette clause est totalement illégale.

Sur cette base, la préfète de région Pays de la Loire avait saisi la juridiction administrative d’une requête en référé le 22 mai, demandant l’annulation de l’appel d’offres lancé par la région pour des travaux dans un lycée de Laval, estimant que l’introduction d’une telle clause constituait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence et instituait de fait une discrimination.

Le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa requête, donnant raison à la Région en considérant que cette clause n’est pas contraire au droit, « n’apparaissent pas disproportionnées » en raison « de leur double objectif de protection sociale des salariés et de sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier », et qu’il n’est pas avéré « qu’elles s’appliqueraient de manière discriminatoire ».

Texte intégral du jugement : http://www.achatpublic.info/sites/default/files/document/documents/ta_nantes_7_juillet_2017_prefet_region_pays_de_la_loire.pdf?from=actualites/info-du-jour/2017/07/11/le-ta-de-nantes-valide-la-clause-moliere-20933

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MARCHES DE TRAVAUX PUBLICS : Règlement et actions ouvertes au titulaire du marché (CE, 5 juillet 2017, n° 396430)

Dans le cadre d'un contentieux tendant au règlement d'un marché relatif à des travaux publics, le titulaire du marché peut rechercher, outre la responsabilité contractuelle du maître d'ouvrage, la responsabilité quasi-délictuelle des autres participants à la même opération de construction avec lesquels il n'est lié par aucun contrat de droit privé.

Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 5 juillet 2017.

Pour rejeter comme irrecevables les conclusions indemnitaires que, en plus de leur demande, dirigée contre la maître d'ouvrage et tendant, sur le terrain contractuel, au règlement du marché, les sociétés requérantes ont présenté en première instance contre le maître d'œuvre et le titulaire de la mission "ordonnancement-pilotage-coordination", la cour administrative d'appel de Nancy (CAA Nancy, 4e ch., 26 nov. 2015, n° 14NC00353-14NC00435) a relevé que si, dans le cadre d'un contentieux tendant au règlement d'un marché relatif à des travaux publics, le titulaire du marché peut appeler en garantie des tiers au contrat, il n'est pas recevable à demander à titre principal la condamnation de tiers, sur le terrain quasi-délictuel, à réparer les préjudices qu'ils lui ont causés, sans tenir compte du fait que ces tiers participaient à la même opération de travaux.

Il résulte du principe précité qu'elle a ainsi, en jugeant que les différentes conclusions des sociétés requérantes n'entretenaient pas entre elles un lien suffisant, commis une erreur de droit et une erreur de qualification juridique.

 

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MARCHES PUBLICS : Annulation d'un contrat de partenariat : le juge de l'excès de pouvoir protège le portefeuille (CE, 5 juillet 2017, n°401940)

Dans un arrêt du 5 juillet 2017, le Conseil d’Etat précise l’office du juge de l’excès de pouvoir dans le cadre de la résiliation d’un acte détachable du contrat. La haute juridiction administrative a ainsi estimé que, bien que le choix d’un contrat de partenariat était injustifié, le contrat ne pouvait être annulé sans porter une atteinte excessive à l’intérêt général, eu égard à la nature de l’illégalité commise.

En l’espèce, le conseil municipal de la commune de La Teste-de-Buch a approuvé par délibération le recours à un contrat de partenariat pour le financement, la conception, la réalisation, l’entretien et la maintenance du nouvel hôtel de ville. Cette opération comprenait également la conception et l’aménagement d’un parvis et la valorisation foncière des îlots Gambetta et Jean-Jaurès. Ce contrat a été attribué à la société Auxifip par une nouvelle délibération du conseil municipal. 

Toutefois, un conseiller municipal a demandé au tribunal administratif de Bordeaux (TA) l’annulation de la délibération par laquelle la collectivité a attribué ce contrat. Le TA a fait droit à cette demande et a enjoint au maire de la commune de résilier le contrat de partenariat conclu avec la société Auxifip. La commune a interjeté appel devant la cour administrative d’appel de Bordeaux (CAA) et cette dernière a confirmé le jugement du TA. La commune s’est alors pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat.

Dialogue compétitif irrégulier

L’article L.1414-5 du code général des collectivités territoriales dispose que "les contrats de partenariat peuvent être passés selon les procédures du dialogue compétitif, de l’appel d’offres ou selon une procédure négociée". Le recours au contrat de partenariat se justifie par l’impossibilité objective pour une personne publique d’établir seule un montage juridique ou financier et de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins. 

Confirmant la position des juges du fond, le Conseil d’Etat a estimé que le recours à la procédure de dialogue compétitif était irrégulier dans la mesure où "à la date de lancement du projet", la commune avait "précisément défini ses besoins". Elle n’était donc pas dans l’impossibilité de "définir, seule et à l’avance, les moyens techniques propres à satisfaire ses besoins". Le Conseil d’Etat a également approuvé le raisonnement selon lequel la construction de cet hôtel de ville ne présentait pas de complexité technique particulière, ni de caractère novateur.

Atteinte excessive à l'intérêt général

Si le recours au contrat de partenariat n’était pas justifié, le Conseil d’Etat a toutefois estimé que cela ne devrait pas entrainer son annulation. En effet, le TA et la CAA avaient enjoint à la commune de résilier le contrat, sans chercher à savoir si cette résiliation ne portait pas une atteinte excessive à l’intérêt général, eu égard à la nature de l’illégalité commise. En effet, il n’était pas avéré que "le choix erroné de la commune de recourir à la procédure du dialogue compétitif plutôt qu’à la procédure de l’appel d’offres ou à une procédure négociée aurait eu pour la collectivité des conséquences défavorables, sur le plan financier". En revanche, la collectivité a fait valoir qu’en en cas de résiliation du contrat, la commune "devrait verser à son cocontractant une indemnité qu’elle évaluait à la somme de 29 millions d’euros". Elle a également souligné que "le paiement de cette somme affecterait très sensiblement sa situation financière". Dès lors, le Conseil d’Etat a estimé que la nature de l’illégalité ne justifiait pas la résiliation du marché, compte tenu de l’impact financier que cela aurait pour la commune. En conséquence, la haute juridiction administrative a annulé les arrêts du TA et de la CAA en tant qu’ils statuent sur les conclusions aux fins d’injonction.

Référence http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=210692&fonds=DCE&item=1

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CONTRAT ADMINISTRATIF : Recours des tiers contre le refus de mettre fin à un contrat et irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir (CE Sect., 30 JUIN 2017, N° 398445)

Si un tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l'exécution du contrat, est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu'il soit mis fin à l'exécution du contrat, cette décision n'est pas susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.

Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 30 juin 2017 (mettant fin à CE Sect. Société LIC, 24 avr. 1964, qui admet le recours pour excès de pouvoir d'un tiers contre un acte détachable relatif à l'exécution du contrat). Les tiers ne peuvent utilement soulever, à l'appui de leurs conclusions tendant à ce qu'il soit mis fin à l'exécution du contrat, que des moyens tirés de ce que la personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours, de ce que le contrat est entaché d'irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d'office ou encore de ce que la poursuite de l'exécution du contrat est manifestement contraire à l'intérêt général.

A cet égard, les requérants peuvent se prévaloir d'inexécutions d'obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l'intérêt général. En revanche, ils ne peuvent se prévaloir d'aucune autre irrégularité, notamment pas celles tenant aux conditions et formes dans lesquelles la décision de refus a été prise.

Les moyens soulevés doivent, sauf lorsqu'ils le sont par le représentant de l'Etat dans le département ou par les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, être en rapport direct avec l'intérêt lésé dont le tiers requérant se prévaut. Ces règles, qui ne portent pas atteinte à la substance du droit au recours des tiers, sont d'application immédiate.

En l'espèce, a été déposé un recours contre la décision de la personne publique refusant de prononcer la résiliation d'un contrat de délégation de service public portant sur l'exploitation d'une liaison maritime transmanche. La Haute juridiction estime que la qualité de concurrent direct sur les liaisons transmanche de courte durée dont se prévalent les sociétés requérantes, qui exploitent le tunnel sous la Manche, ne suffit pas à justifier qu'elles seraient susceptibles d'être lésées dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la poursuite de l'exécution du contrat pour être recevables à demander au juge du contrat qu'il soit mis fin à l'exécution de celui-ci.

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REPARATION DE PREJUDICE : Obligation pour l'employeur public de réparer intégralement le préjudice causé par des violences subies par un agent dans l'exercice de ses fonctions (CE 4° ET 5° CH.-R., 30 JUIN 2017, N° 396908)

L'employeur public est tenu de réparer intégralement le préjudice causé par des violences subies par un praticien hospitalier dans l'exercice de ses fonctions.

Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 30 juin 2017. L'article L. 451-1 du Code de la Sécurité sociale, qui est applicable aux praticiens hospitaliers, fait obstacle à ce que la victime d'un accident du travail exerce contre son employeur une action de droit commun tendant à la réparation des conséquences de l'accident, sauf en cas de faute intentionnelle de l'employeur. Ses dispositions n'ont toutefois ni pour objet, ni pour effet, de décharger l'employeur public de son obligation de réparer intégralement les préjudices causés par des violences subies par un agent dans l'exercice de ses fonctions, ni d'interdire à la victime d'un tel dommage d'exercer à ce titre devant le juge administratif une action tendant à la condamnation de son employeur à lui verser une indemnité complétant les prestations d'accident du travail pour en assurer la réparation intégrale.

En jugeant que, dès lors qu'il ne se prévalait pas d'une faute intentionnelle de son employeur, M. X, praticien hospitalier à temps partiel victime d'une agression au cours de sa garde au service des urgences, ne pouvait rechercher sa responsabilité devant la juridiction administrative au titre de la protection qu'il lui devait, le tribunal administratif de Versailles a donc commis une erreur de droit.

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MARCHES PUBLICS : Le montant des pénalités comme critère de sélection (CAA de Versailles, 22 juin 2017, n° 15VE02147)

Un acheteur public est libre du choix des critères de sélection pour attribuer un marché public, ainsi que de la méthode de notation à utiliser.

Il doit toutefois s’assurer que ces deux paramètres ne sont pas discriminatoires, et qu’ils sont justifiés par l’objet du marché. Il est donc possible d’utiliser comme critère de sélection le montant des pénalités.

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MARCHES PUBLICS : Pas de modification substantielle de votre offre en cours de négociation (CAA de Bordeaux, 19 juin 2017, « société Sée Guichard », n° 15BX02593)

Dans le cadre d’une consultation de la commune d’Ustaritz (64) pour des travaux de réalisation d’un complexe sportif, ladite administration a retenu, à l’issu des négociations, une offre qui ne correspondait pas totalement à la solution technique prévue par le cahier des clauses techniques particulières. Un candidat conteste alors l’attribution.

Les juges ont considéré qu’une offre qui comporte un procédé d’exécution différent de celui qui est prévu dans le CCTP constitue une variante ; qu’en retenant cette offre, le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe de l’égalité de traitement entre les candidats et ont donc prononcé l’annulation pure et simple du marché en question.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000034993399&fastReqId=1856506648&fastPos=1

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MARCHES PUBLICS : Le maître d'ouvrage garde le contrôle sur le paiement direct des sous-traitants (CE, 9 juin 2017, n°396358)

Dans un arrêt du 9 juin 2017, le Conseil d’Etat est venu préciser les droits et obligations du maître d’ouvrage dans le cadre du paiement direct du sous-traitant. Si le sous-traitant peut être directement payé par le maître d’ouvrage, ce dernier peut s’y opposer en cas de non-respect du travail demandé.

En l’espèce, la commune de Monterault-Fault-Yonne avait conclu avec la société Everwood un marché de conception-réalisation relatif à la construction d’un village associatif. Cette société avait décidé de sous-traiter une partie des travaux, le lot "fondations", à la société Keller Fondations Spéciales (KFS). La commune a accepté ce sous-traitant et agréé les conditions de paiement, ouvrant droit pour ce dernier au paiement direct de ses prestations par la commune, à hauteur de 77.033 euros.
Après exécution des travaux, la société KFS a voulu exercer son droit au paiement direct. Elle a donc suivi la procédure prévue par l’article 8 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. En vertu de cette disposition, le sous-traitant doit tout d’abord formuler sa demande de paiement direct à l’entrepreneur principal. Ce dernier dispose alors d’un délai de quinze jours pour approuver ou rejeter cette demande. Passé ce délai, son silence vaut acceptation de la demande du sous-traitant. En l’occurrence, la société Everwood n’a pas répondu à la demande de paiement direct formulée par la KFS. En vertu de l’article 116 du code des marchés publics alors en vigueur, le pouvoir adjudicateur devait, après expiration du délai de quinze jours, procéder au paiement direct du sous-traitant. Toutefois, la commune a refusé de s’acquitter de cette somme. La société KFS a donc saisi le tribunal administratif (TA) de Melun qui a condamné la commune au paiement des prestations en litige. La cour administrative d’appel (CAA) de Paris a toutefois annulé ce jugement et c’est contre cette décision que la société KFS se pourvoyait en cassation devant le Conseil d’Etat.

Pas de confusion entre travail bien fait et travail demandé

La CAA a infirmé le jugement du TA, estimant que dans certains cas, le maître d’ouvrage pouvait refuser de payer le sous-traitant. Elle a en effet rappelé que le maître d’ouvrage pouvait contrôler "l’exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance du sous-traitant". Or la commune avait précisément constaté que les travaux réalisés ne correspondaient pas à ce que prévoyait le marché. La société KFS contestait cet argument, soutenant que les travaux avaient été effectués conformément aux règles de l’art. Le Conseil d’Etat a toutefois rappelé qu’il fallait bien distinguer le travail demandé du travail effectué. En l’espèce, le travail avait été correctement exécuté d’un point de vue technique mais la consistance des travaux ne correspondait pas à ce qui était prévu par le marché. Confirmant l’analyse de la CAA, la haute juridiction administrative a donc rejeté le pourvoi de la société sous-traitante, estimant que la commune était dans ce cas fondée à s’opposer au paiement direct de la société KFS.

Référence http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=210427&fonds=DCE&item=1

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MARCHES PUBLICS : Prix initial ou prix nouveau : quelle application dans un marché de travaux ? (CE, 9 juin 2017, n°396851)

Dans un arrêt du 9 juin 2017, le Conseil d’Etat a tranché un litige relatif à l’exécution financière d’un marché de travaux. En l’espèce, se posait la question de savoir quel prix devait être appliqué aux prestations exécutées : prix initial ou prix nouveau ?

Dans un arrêt du 9 juin 2017, la haute juridiction administrative a rappelé que les prix nouveaux "ne sont applicables que pour les travaux ou ouvrages qui n’étaient pas prévus par le contrat et qui sont réalisés par l’entrepreneur en application d’un ordre de service". La réunion de ces deux conditions est donc nécessaire à l’application de prix nouveaux. Dans les faits, le département de Mayotte a confié la construction du terminal à conteneurs du port de Longuini à un groupement de sociétés dont fait partie la société Colas. Le maître d’ouvrage a notifié un décompte général de 79.078.305 euros au groupement. La société Colas a saisi le juge du tribunal administratif (TA) de Mayotte d’une demande tendant à ce que le décompte général soit établi en fonction des prix nouveaux pour certaines prestations et en fonction des prix initiaux pour d’autres. Le TA a condamné le département à verser à ce titre la somme de 535.620 euros à la société requérante. La cour administrative d’appel (CAA) de Bordeaux ayant annulé l’ordonnance du TA, la société Colas s’est pourvue en cassation.

Pas de changement de prix en cas modification des conditions d’exécution d’une prestation 

La société Colas a effectué des prestations de rechargement de talus de dragage et de réalisation d’une couche de fondation de terre-plein. L’usage d’une benne était prévu pour la réalisation de ces travaux mais elle n’a finalement pas été utilisée, rendant les prestations moins onéreuses. Dans le décompte général, le maître d’ouvrage a appliqué des prix nouveaux adaptés au changement des conditions d’exécution de ces prestations. La société Colas contestait l’application de prix nouveaux à ces prestations, en l’absence de modification de l’objet de la prestation. En effet, aux termes de l’article 14. 1 du cahier des clauses administratives générales (CCAG), les prix nouveaux sont appliqués aux "prestations supplémentaires ou modificatives, dont la réalisation est nécessaire au bon achèvement de l’ouvrage, qui sont notifiées par ordre de service et pour lesquelles le marché n’a pas prévu de prix". La CAA a toutefois rejeté la demande de la société requérante, estimant que "des prix nouveaux pouvaient être appliqués à des travaux prévus par le marché, à seule fin de tenir compte des conditions réelles de leur réalisation". Le Conseil d’Etat a toutefois infirmé ce jugement, considérant que des prix nouveaux ne pouvaient être appliqués à des travaux prévus par le marché, et ce, même si le but était de tenir compte de l’évolution des conditions de leur réalisation. Le prix initial aurait donc dû être appliqué à ces prestations.

Nécessité d’un ordre de service pour appliquer des prix nouveaux

La société Colas conteste d’autre part la non-application de prix nouveaux aux travaux de réalisation de certains chapiteaux et de recépage de pieux. Le marché initial prévoyait que ces travaux pouvaient être effectués à l’air libre, au dessus du niveau de l’eau. Un avenant au contrat a complété le marché, stipulant que ces travaux pouvaient également être effectués en-dessous du niveau de l’eau. La société Colas a effectué des interventions subaquatiques afin de réaliser ces travaux. Or, la collectivité ne l’a pas rémunérée par le prix nouveau prévu par l’avenant. La CAA a rejeté cette demande d’application du prix nouveau, estimant que le choix opéré par la société pour la réalisation de ces travaux "résultait de décisions d’organisation de chantier qui lui étaient propres et dont elle était la seule responsable". Toutefois, le Conseil d’Etat a jugé qu’en statuant sur ce seul motif, sans chercher à savoir si la collectivité avait reçu un ordre de service du maître d’ouvrage, le juge d’appel a entaché son arrêt d’une erreur de droit. L’arrêt a été annulé et l’affaire renvoyée devant la CAA de Bordeaux.

Texte intégral ici : http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=210428&fonds=DCE&item=1

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MARCHES PUBLICS : Les acheteurs publics doivent appliquer leur règlement de la consultation (Conseil d’État, 9 juin 2017, société d’aménagement urbain et rural (SAUR), N° 407431)

Dans le cadre d’une consultation de la commune de Limoux (11) pour la gestion de son parc de stationnement, le règlement de la consultation demandait aux candidats de présenter leur offre avec deux scénarios, l’un de base et l’autre optionnel. A l’analyse des offres, elle n’a pas pris en compte le second scénario « sans avoir jamais informé les candidats admis à déposer une offre ». Un candidat non retenu conteste.

Les juges du Conseil d’Etat vont donner raison à l’entreprise requérante, estimant que « l’absence d’évaluation de l’intégralité de l’offre d’une entreprise par l’autorité concédante constitue, de la part de celle-ci, un manquement aux obligations d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures susceptible de léser l’entreprise » et qu’il constituait un motif d’annulation de la procédure.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000034808276&fastReqId=1790314098&fastPos=1

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MARCHES PUBLICS : Droit de suivi de l’exécution d’un marché public (CE, 9 juin 2017, n°399382)

L’entreprise qui a vu son marché résilié à ses torts exclusifs est autorisée à suivre le déroulé du marché de substitution qui en découle.

Toutefois, ce droit de suivi sera possible seulement si cette entreprise a exécuté les mesures de conservation et de sécurité [des ouvrages] prescrites par le pouvoir adjudicateur dans les conditions fixées par l'article 46 du CCAG TRAVAUX.

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MARCHES PUBLICS : Une indemnisation est possible même en cas d’illégalité du contrat (Conseil d’État, 9 juin 2017, société Pointe-à-Pitre Distribution, n° 399581)

En l’espèce, le contrat était illégal car la commune de Goyave (Guadeloupe) a transmis des bons de commande à la société Pointe-à-Pitre Distribution sans mise en concurrence, ni aucune autorisation du conseil municipal. Suite à la livraison des fournitures, la commune refuse d’en payer une partie. La société demande alors la réparation de son préjudice devant les tribunaux administratifs.

La connaissance, de par son expérience, de l’illégalité du contrat entrave-t-elle l’indemnisation de cette entreprise?

L’affaire est montée jusqu’au Conseil d’État qui va énoncer que « les fautes éventuellement commises par l’intéressé antérieurement à la signature du contrat sont sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l’enrichissement sans cause de la collectivité, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l’administration ».  De plus, « dans le cas où le contrat est écarté en raison d’une faute de l’administration, l’entrepreneur peut en outre, sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration ».

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URBANISME : Dépendances du domaine public de parcelles affectées à un service public (Conseil d'État, 8e et 3e Chambres réunies, 29 mai 2017, req. N° 401.884, inédit)

Aux termes de l'article L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques: "Le domaine public d'une personne publique (...) est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public".

Quand une personne publique a pris la décision d'affecter un bien qui lui appartient à un service public et que l'aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public peut être regardé comme entrepris de façon certaine, eu égard à l'ensemble des circonstances de droit et de fait, telles que, notamment, les actes administratifs intervenus, les contrats conclus, les travaux engagés, ce bien doit être regardé comme une dépendance du domaine public. 

Il résulte, en premier lieu, de l'instruction que la commune a obtenu le 2 octobre 2012 un arrêté préfectoral l'autorisant à entreprendre sur les parcelles en litige des travaux de défense contre les inondations et d'aménagement d'un plan d'eau de loisir. Ces travaux ont été déclarés d'intérêt général par ce même arrêté. A la suite de l'acquisition des parcelles en litige par voie d'expropriation pour cause d'utilité publique, la commune a conclu le 30 avril 2014 avec la société "Vinci Construction Terrassement" une convention par laquelle la première a confié à la seconde les travaux de creusement du plan d'eau, constitué de deux bassins. En outre, par une délibération du 20 juillet 2016, le conseil municipal de la commune de Baillargues a autorisé le lancement d'appels d'offres en vue de la réalisation de travaux portant notamment sur l'étanchéité des bassins, l'écrêtement des crues et le traitement de l'eau ainsi que sur les aménagements paysagers du site. Les appels d'offres correspondants ont été publiés au Journal officiel de l'Union européenne le 12 octobre 2016.

Il résulte, en second lieu, de l'instruction, notamment d'un procès-verbal de récolement dressé le 21 avril 2016 par la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement de Languedoc-Roussillon-Midi-Pyrénées et d'un constat d'huissier dressé à la demande de la commune le 17 février 2017, que des travaux de reconstruction d'un ouvrage hydraulique situé en amont du site et traversant la route nationale 113 ont été réalisés en vue de permettre un écoulement des eaux vers les parcelles en litige. Par ailleurs, les deux bassins ont été creusés, ce qui a conduit à l'extraction de 255.000 mètres cubes de terre et de matériaux sur une surface de 6 hectares et le tracé du ruisseau d'écoulement naturel des eaux pluviales a été modifié en vue d'alimenter ces bassins.

Il résulte de ce qui précède qu'alors même que les travaux de réalisation du plan d'eau ont été suspendus à la suite de l'annulation pour excès de pouvoir, par un arrêt de la Cour administrative d'appel de Marseille du 7 novembre 2016, de l'arrêté du 2 octobre 2012 du préfet de l'Hérault les autorisant, l'aménagement indispensable à l'exécution des missions de service public de lutte contre les inondations et de loisirs auxquelles les parcelles en litige ont été affectées par la commune doit être regardé comme ayant été entrepris de façon certaine. Par suite, ces parcelles constituent des dépendances du domaine public communal. 

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MARCHES PUBLICS : La notation est irrégulière si elle attribue un zéro à l’offre la plus chère (Conseil d’Etat, 24 mai 2017, « société Techno Logistique », n°405787)

Dans le cadre d’une consultation de l’Atelier industriel de l’aéronautique (AIA) de Clermont-Ferrand, celui-ci avait prévu trois critères de jugement : le prix (60%), la valeur technique (30%) et la politique sociale (10%). Jusqu’ici, tout est normal. Toutefois, il décida d’attribuer 20/20 à l’offre la moins disante et 0/20 à l’offre la plus chère… Le candidat no retenu ayant subi cette note a, à juste titre, décidé d’introduire un recours.

Le Conseil d’Etat va effectivement juger que cette méthode « a pour effet, compte tenu de la pondération élevée du critère prix, de neutraliser les deux autres critères en éliminant automatiquement l’offre la plus onéreuse, quel que soit l’écart entre son prix et celui des autres offres et alors même qu’elle aurait obtenu les meilleures notes sur les autres critères » et que l’AIA avait manqué à ses obligations de mise en concurrence.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000034808264&fastReqId=601901769&fastPos=1

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MARCHES PUBLICS : Référé « contractuel » possible que si le « pré-contractuel » a été empêché (Conseil d’Etat, 24 mai 2017, « Ville de Paris », n°407047)

Le contentieux des marchés publics est composé de deux référés : le « pré-contractuel » et le « contractuel ». Pour introduire ce dernier, il faut trois conditions : la personne publique n’ait pas communiqué sur l’attribution du contrat, ni respecté le délai de « stand-still », empêchant alors le recours pré-contractuel. Quid donc si le stand-still n’a pas été respecté, mais que le référé pré-contactuel a été déposé après la fin du délai?

Le référé contractuel sera alors jugé irrecevable : « la société Concepts et Collectivités, la société Services et Equipements « Urbacar » et la société Proconcept 2 roues ont saisi le tribunal administratif de Paris d’un référé précontractuel après l’expiration du délai de onze jours que la ville de Paris leur avait régulièrement notifié ; qu’alors même que la ville de Paris a signé le contrat la veille de l’expiration de ce délai, les sociétés requérantes, qui n’ont intenté un référé précontractuel que trois jours après l’expiration de ce délai et qui ne soutiennent pas avoir été empêchées de saisir le juge du référé précontractuel durant ce délai du fait du comportement du pouvoir adjudicateur, n’ont pas été privées de la possibilité de saisir utilement le juge du référé précontractuel ; que, par suite, elles n’étaient pas recevables à saisir le juge d’un référé contractuel ; que, dès lors, leur demande présentée sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-13 de ce code ne peut qu’être rejetée ».

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EXPROPRIATION : expropriation et publicité foncière (Cass. avis, 23 mai 2017, n° 17-70007)

La demande de l’exproprié, qui tend à faire constater que l’ordonnance d’expropriation est dépourvue de base légale, par suite de l’annulation de la procédure administrative par le juge administratif, n’est pas soumise à la publication prévue par l’article 30.5 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955.

Texte intégral de l'avis : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/avis_15/avis_classes_date_239/2017_7974/23_mai_2017_1770007_8191/17008_23_36862.html

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MARCHES PUBLICS : Marchés de maîtrise d’oeuvre : le versement d’une prime est obligatoire ! (Conseil d’État, 17 mai 2017, « CROA du Languedoc-Roussillon », N° 396034)

Dans le cadre d’une consultation de maîtrise d’oeuvre de l’école intercommunale de musique de la communauté de communes de Petite Camargue (30), il n’était pas prévu de prime pour les candidats non retenus. Le conseil régional de l’ordre des architectes (CROA) du Languedoc-Roussillon a demandé l’annulation de la procédure, estimant que cette disposition a pour effet de « limiter l’accès des architectes à ce marché ».

Le Conseil d’État va d’abord rappeler que la réglementation des marchés publics, pour les marchés de maîtrise d’œuvre, prévoit que «toute remise de prestations donne lieu au versement d’une prime»En ne la prévoyant, ladite administration a entaché sa procédure d’irrégularité.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000034751589&fastReqId=248927304&fastPos=1

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COLLECTIVITES LOCALES : Décret portant diverses mesures de simplification et de modernisation relatives aux collectivités territoriales (D. n° 2017-933, 10 mai 2017: JO, 11 mai 2017)

Le décret n° 2017-933 du 10 mai 2017 publié au JO de ce jour énonce certaines mesures de simplification et de modernisation de certaines obligations pour les collectivités territoriale. Parmi celles-ci, l’on relèvera les suivantes :

  • suppression de l’obligation de transmission au conseil supérieur du notariat de certains actes relatifs au droit de préemption

  • suppression de l’obligation de dépôt légal à la bibliothèque nationale de France (BNF) des recueils d’actes administratifs publiés par les collectivités territoriales et leurs groupements, les services déconcentrés de l’Etat et les délégations territoriales de ses établissements publics nationaux et de ses établissements publics autres que nationaux;

  • mode de calcul du nombre de débits de boisson de 3e catégorie pouvant être ouverts dans une commune touristique;

  • suppression de l’obligation de consultation des chambres de commerce et d’industrie (CCI) pour les projets de travaux dans les ports maritimes dont elles ne sont pas concessionnaires;

  • élargissement de la dispense de formalités pour l’installation de classes démontables dans les établissements scolaires ou universitaires à la durée des chantiers qui impactent les capacités d’accueil dans ces établissements;

  • élargissement à une périodicité de quatre ans maximum les réunions de l’assemblée des propriétaires des associations foncières de remembrement et des associations foncières d’aménagement foncier agricole et forestier.

?Texte intégral ici : https://www.legifrance.gouv.fr/jo_pdf.do?numJO=0&dateJO=20170511&numTexte=5&pageDebut=&pageFin=

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DOUBLE NOTIFICATION D'UNE DÉCISION PAR VOIE HIÉRARCHIQUE ET POSTALE : Circonstance de nature à induire en erreur sur le terme du délai de recours (CE, 4ème et 5ème ch. réunies, 10 MAI 2017, N° 396279, Lebon)

La double notification d'une décision par voie hiérarchique et postale est de nature à induire en erreur l'agent sur le terme du délai de recours. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'État dans un arrêt rendu le 10 mai 2017

Convoqué le 25 février 2013 par le directeur départemental de la sécurité publique de Guadeloupe en vue de se voir notifier en mains propres l'arrêté ministériel du 17 janvier 2013 le révoquant de ses fonctions, M. B. avait non seulement refusé de signer le procès-verbal de notification mais aussi refusé de recevoir l'arrêté. En l'espèce, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit en retenant que le délai de recours contentieux avait couru à compter de la date de cette tentative de remise en mains propres de la décision (CAA Bordeaux, 2e ch., 20 oct. 2015, n° 13BX02469) . En effet, lorsque l'Administration prend toute disposition pour notifier une décision à un agent public par une remise en mains propres par la voie hiérarchique et que l'intéressé refuse de recevoir la décision, la notification doit être regardée comme ayant été régulièrement effectuée, sans qu'il soit nécessaire de vérifier si le document qui devait être remis en mains propres comportait la mention des voies et délais de recours.

Il ressortait toutefois des pièces du dossier qui lui était soumis que la notification par voie postale, reçue moins de deux mois après la tentative de notification en mains propres, et donc avant que l'arrêté contesté soit devenu définitif, indiquait que cet arrêté pouvait faire l'objet d'un recours devant le tribunal administratif dans un délai de deux mois.

En s'abstenant de rechercher si cette mention avait pu induire en erreur l'intéressé sur le terme du délai, alors que celui-ci n'était pas encore expiré, la cour a commis une erreur de droit qui doit entraîner l'annulation de son arrêt en tant qu'il confirme le rejet pour tardiveté des conclusions de l'intéressé tendant à l'annulation de l'arrêté.

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PLU (PLAN LOCAL D'URBANISME) : Quelle concertation pour le PLU ? (Conseil d'Etat, Section, 5 mai 2017, req. N° 388.902, publié au Recueil Lebon)

L'adoption ou la révision du plan local d'urbanisme (PLU) doit être précédée d'une concertation associant les habitants, les associations locales et les autres personnes concernées ; le conseil municipal doit, avant que ne soit engagée la concertation, délibérer, d'une part, et au moins dans leurs grandes lignes, sur les objectifs poursuivis par la commune en projetant d'élaborer ou de réviser ce document d'urbanisme, et, d'autre part, sur les modalités de la concertation.

Par une délibération du 27 février 2002, le conseil municipal de Saint-Bon-Tarentaise a prescrit la révision du plan d'occupation des sols de la commune, s'est prononcé sur les objectifs de cette révision et a arrêté les modalités de la concertation devant la précéder ; par une délibération du 17 novembre 2011, le conseil municipal a approuvé la révision du plan d'occupation des sols et sa transformation en PLU.

Saisi par des particuliers ainsi que par l'association syndicale libre des Mazots du lotissement des Greniers, le Tribunal administratif de Grenoble, par un jugement du 24 avril 2014, a annulé cette dernière délibération au motif que la délibération du 27 février 2002 avait insuffisamment défini les objectifs poursuivis par la révision du document d'urbanisme ; par un arrêt du 27 janvier 2015, contre lequel la commune de Saint-Bon-Tarentaise se pourvoit en cassation, la Cour administrative d'appel de Lyon a rejeté son appel contre ce jugement.

Comme indiqué en tête, l'adoption ou la révision du plan local d'urbanisme doit être précédée d'une concertation associant les habitants, les associations locales et les autres personnes concernées. Le conseil municipal doit, avant que ne soit engagée la concertation, délibérer, d'une part, et au moins dans leurs grandes lignes, sur les objectifs poursuivis par la commune en projetant d'élaborer ou de réviser ce document d'urbanisme, et, d'autre part, sur les modalités de la concertation. Si cette délibération est susceptible de recours devant le juge de l'excès de pouvoir, son illégalité ne peut, en revanche, eu égard à son objet et à sa portée, être utilement invoquée contre la délibération approuvant le PLU.

Ainsi que le prévoit l'art. L. 300-2 du Code de l'urbanisme, les irrégularités ayant affecté le déroulement de la concertation au regard des modalités définies par la délibération prescrivant la révision du document d'urbanisme demeurent par ailleurs invocables à l'occasion d'un recours contre le PLU approuvé.

MARCHES PUBLICS : Peut-on utiliser une référence acquise dans le cadre d’un groupement ? (CJUE, 4 mai 2017, « Esaprojeckt sp z.o.o. », n° C-387/14)

Dans le cadre des dossiers de candidature aux appels d’offres publics, les acheteurs publics exigent presque systématiquement :

« Une liste des principales livraisons effectuées ou des principaux services fournis au cours des trois dernières années ou, pour les marchés publics de défense ou de sécurité, au cours des cinq dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé. Le cas échéant, afin de garantir un niveau de concurrence suffisant, l’acheteur peut indiquer que les éléments de preuve relatifs à des produits ou services pertinents fournis il y a plus de trois ans seront pris en compte. Les livraisons et les prestations de services sont prouvées par des attestations du destinataire ou, à défaut, par une déclaration de l’opérateur économique».

Un candidat peut-il faire valoir l’expérience acquise via un groupement d’entreprises, indépendamment des prestations qu’il a réalisé ?

Les juges de la CJCE ont récemment répondu à cette question : l’expérience de l’entreprise doit être appréciée « par rapport à [sa] participation concrète et donc à sa contribution effective à l’exercice d’une activité requise audit groupement dans le cadre d’un marché public déterminé. ». Ainsi, pour faire simple et cela semble d’ailleurs assez logique, le candidat doit préciser les prestations exactes qu’il a réellement réalisées.

Texte intégral ici : http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=march%25C3%25A9s%2Bpublics&docid=190329&pageIndex=0&doclang=FR&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=300040#ctx1

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PERMIS DE CONSTRUIRE : Annuler un permis de construire lorsqu'il est régularisé avec retard ? (Conseil d'Etat, 6e-1re ch. réunies, 28 avril 2017, req. n° 395.867)

Lorsque le juge est saisi d'un recours dirigé contre un permis de construire et qu'est produit devant lui, postérieurement à la clôture de l'instruction, un permis modificatif qui a pour objet de modifier des éléments contestés du permis attaqué et qui ne pouvait être produit avant la clôture de l'instruction, il lui appartient, sauf si ce permis doit en réalité être regardé comme un nouveau permis, d'en tenir compte et de rouvrir en conséquence l'instruction.

Pour juger qu’il n’avait pas à tenir compte du permis qui régularise celui qu’il était chargé de contrôler, le tribunal administratif avait considéré en l’espèce que "la réouverture des débats serait de nature à porter atteinte à la loyauté du procès et qu'en particulier, les pétitionnaires et les autorités compétentes pour délivrer les permis de construire ne sauraient trouver, dans la possibilité, pour le juge, de rouvrir une instruction qui a fait l'objet d'une clôture, un motif pour adapter (sic) les permis contestés, notamment en tenant compte des conclusions présentées au cours de l'audience publique par le rapporteur public". Le premier juge avait donc revendiqué de pouvoir annuler un permis même si un modificatif est produit tardivement qui régularise celui qu’il s’apprête à annuler. Cette position est totalement désavouée par le Conseil d’État.

Mais, pour que le juge soit forcé de rouvrir l’instruction, il doit s’agir d’un modificatif tardif et non d’un nouveau permis, ce qui implique de vérifier que la production tardive concernée ne porte pas atteinte à l’économie générale du projet.

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EXPROPRIATION : Indemnisation et point de départ du délai pour produire des pièces (cass. 3ème civ., 27 avr. 2017, N° 16-11.078, FS-P+B+I)

A peine de caducité de la déclaration d'appel, relevée d'office, la personne recherchant l'indemnisation d'un préjudice en matière d'expropriation doit produire ses conclusions et les pièces du dossier dans un délai de trois mois à compter de la déclaration d'appel, sans considération de la régularité de la signification du jugement.

Ainsi statue la Cour de cassation dans deux arrêts rendus le 27 avril 2017. La société X fait grief à l'arrêt attaqué de prononcer la caducité de son appel, alors, selon le moyen, que les dispositions de l'article R. 311-26 du Code de l'expropriation, qui enferme le dépôt des mémoires et des pièces de l'appelant dans un délai de trois mois qui court à compter de la déclaration d'appel, ne sont pas opposables aux appelants lorsque, le jugement n'ayant pas été signifié, le délai d'appel n'est pas expiré.

Énonçant le principe susvisé, la Cour suprême rejette le pourvoi, ayant relevé que l'appelant avait déposé les pièces produites au soutien de son mémoire après expiration du délai de trois mois.

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MARCHES PUBLICS : Un marché mal classé prend le risque d’être contesté (Cour administrative d’appel de Bordeaux, 27 avril 2017, « commune de Bandrélé », n°15BX02731)

L’article 30 de l’ancien Code des marchés publics prévoyait qu’un certain nombre de services bénéficiaient d’un régime « allégé », car pouvant être passés en procédure adaptée, quelque soit le montant du marché. Pour rappel, les services visés étaient les services d’hôtellerie et de restauration, de transports ferroviaires, de transport par eau, annexes et auxiliaires de transport, juridiques, de placement et de fourniture de personnel, d’enquête et de sécurité, d’éducation et de formation professionnelle, sociaux et sanitaires, récréatifs, culturels et sportifs.

Lors d’une consultation pour la fourniture de collations scolaires, pour un montant minimum de 450 000 € HT, la commune de Bandrélé (Mayotte) a lancé une procédure adaptée, se basant sur l’article précité. Après transmission au préfet, celui-ci a défère le marché devant les juges.

Ceux-ci vont constater que ce marché « porte exclusivement sur la fourniture [par l’attributaire] des produits nécessaires à la distribution aux enfants scolarisés dans les écoles […] de la commune d’une collation sans en inclure la distribution directe aux élèves »qu’il était donc un marché de fournitures et non de services.

Par conséquent, il aurait dû être passé selon une procédure formalisée, avec un avis de publicité au Journal officiel de l’Union européenne. Ce manquement des règles de publicité engendre l’annulation de la procédure.

Texte intégral de l'arrêt ici : http://www.juricaf.org/arret/FRANCE-COURADMINISTRATIVEDAPPELDEBORDEAUX-20170427-15BX02731

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ACQUISITION D'UN BIEN PAR UNE COMMUNE : Modalités d'achat par une commune d'un bien immobilier (Rép. min. n° 24.971 ; J.O. Sénat 20 avril 2017, p. 1513)

Le conseil municipal doit-il préalablement délibérer pour approuver le contenu de l'acte d'acquisition avant d'autoriser le maire à  signer un acte d'acquisition immobilière?

Le ministre de l'Intérieur rappelle les dispositions de l'art. L. 2241-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT), aux termes de lesquelles le conseil municipal délibère sur  les opérations immobilières effectuées par la commune. 

LE MINISTRE précise que le maire reçoit à ce titre la compétence pour signer les documents appropriés, comme la promesse de vente et l'acte de vente. Si aucune disposition légale n'encadre l'intervention du conseil municipal, ni ne l'oblige à motiver l'opération considérée (CAA Bordeaux, 21 mai 2015, n° 13BX03410), la jurisprudence considère pour sa part que le conseil municipal doit à tout le moins délibérer pour autoriser la transaction en se prononçant sur les éléments essentiels comme la désignation précise du bien considéré, son prix et l'identité du vendeur.

PROPRIETE DES PERSONNES PUBLIQUES : Publication de l'ordonnance relative à la propriété des personnes publiques (Ord. n° 2017-562, 19 avr. 2017 : JO, 20 avr. 2017)

L'ordonnance n° 2017-562 publiée au JO du 20 avril 2017 a pour objectif de parachever la réforme des règles applicables à la propriété des personnes publiques initiée par l’ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006.

Parmi les dispositions de cette ordonnance du 19 avril 2017 l’on relèvera les suivantes :

Texte intégral de l'ordonnance : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000034443238&dateTexte=&categorieLien=id
 

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  • l'article 2 apporte une clarification au droit existant en précisant qu'un titre d'occupation peut être accordé pour occuper ou utiliser une dépendance du domaine privé d'une personne publique par anticipation à l'incorporation de cette dépendance dans le domaine public ;

  • l'article 3 impose, à la lumière de la décision de la Cour de justice du 14 juillet 2016 dite Promoimpresa Srl ( CJUE, 14 juill. 2016, nos C?458/14 et C?67/15), de soumettre la délivrance de certains titres d'occupation du domaine public et privé à une procédure de sélection entre les candidats potentiels ou de simples obligations de publicité préalable, lorsque leur octroi a pour effet de permettre l'exercice d'une activité économique sur le domaine. Il prévoit également une procédure « simplifiée » visant les occupations de courte durée délivrées quotidiennement par les personnes publiques ;

  • l'article 4 précise, conformément à la décision Promoimpresa Srl, les conditions de détermination a priori de la durée des occupations du domaine public lorsque celles-ci permettent l'exercice d'une activité économique par l'occupant ;

  • les articles 5, 6 et 8 adaptent le régime juridique applicable aux titres constitutifs de droits réels, afin de tenir compte de l'introduction, dans le droit positif, d'obligations préalables de sélection ou de simple publicité :

  • l'article 10 consacre la possibilité, pour les personnes publiques, de conclure des promesses de vente portant sur des biens du domaine public, sous condition suspensive de déclassement, avec un véritable engagement de désaffectation et de déclassement, possibilité jusqu'ici discutée par la doctrine et sur laquelle le juge n'a jamais été amené à se prononcer clairement.

MARCHES PUBLICS : Responsabilité en cas de désordres : maître d'ouvrage ou maître d'œuvre ? (CE, 19 avril 2017, n°397126)

Dans un arrêt du 19 avril 2017, le Conseil d’Etat tranche un litige sur le partage de responsabilité entre le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre. En l’espèce, se posait la question du partage de responsabilité pour des désordres structurels survenus après la réception d’un ouvrage.

Dans les faits, la communauté d’agglomération de Montpellier a engagé des travaux pour la réalisation d’un complexe sportif destiné aux compétitions de rugby. Suite à l’apparition de désordres, elle a saisi le juge du tribunal administratif (TA) de Montpellier d’une demande tendant à la condamnation solidaire des sociétés A+ Architecture, Sedes, Ate, et Arteba, chargées de la maîtrise d’œuvre. Le TA a condamné ces sociétés à verser la somme de 490.088.88 euros à la collectivité, au titre de la réparation du préjudice subi. La cour administrative d’appel (CAA) a confirmé le jugement du TA, estimant que les maîtres d’œuvre ont manqué à leur devoir de conseil à l’égard du maître d’ouvrage au moment de la livraison de l’équipement. Toutefois, elle a ramené le montant de la réparation à 373.566.66 euros, considérant que l’apparition de certains défauts constatés sur la pelouse du terrain était imputable au maître d’ouvrage à hauteur de 25%. La communauté d’agglomération a saisi la Haute Juridiction administrative d’un pourvoi en cassation contre ce jugement.

Devoir de conseil : devoir du maître d’œuvre

Le Conseil d’Etat a confirmé la décision de la CAA en reconnaissant que la responsabilité contractuelle des maîtres d’œuvre pouvait être engagée à l’égard du maître d’ouvrage pour manquement à leur devoir de conseil. En l’espèce, des défauts affectant la pelouse du stade étaient apparus. Ces défauts étaient dus "d’une part, à l’insuffisante perméabilité des matériaux composant le substrat végétal et, d’autre part, aux nombreux dysfonctionnements du système de drainage". Ces désordres auraient dû être signalés au maître d’ouvrage au moment de la réception de l’équipement. Or, en n’alertant pas le maître d’ouvrage sur ces vices, les maîtres d’œuvre ont manqué à leur devoir de conseil, engageant ainsi leur responsabilité sur le terrain contractuel.

La nature du désordre conditionne l’identité du responsable

Dans son arrêt, la CAA a partiellement exonéré les constructeurs de leur responsabilité, jugeant que les conditions d’utilisation de l’équipement par la collectivité avaient contribué à l’apparition des désordres. Elle a en effet estimé que "l’arrosage réalisé par les services du maître d’ouvrage était excessif et que le terrain avait fait l’objet d’une utilisation trop intensive". Cependant, la communauté d’agglomération de Montpellier soutient d’une part, sans être contredite sur ce point, que "les conditions d’arrosage étaient conformes aux prescriptions techniques portant sur l’utilisation de l’ouvrage qui ont été élaborées tant par l’entrepreneur principal sous la forme d’un carnet d’entretien que par les maîtres d’œuvre dans le cahier des clauses techniques particulières" et que d’autre part, "l’utilisation, même intensive, du terrain par des joueurs professionnels de rugby était conforme à la destination normale de cet ouvrage". Le Conseil d’Etat a donc annulé l’arrêt de la CAA de Marseille, cette dernière ayant  "inexactement qualifié les faits en jugeant qu’ils étaient constitutifs d’une faute du maître de l’ouvrage". 
En tout état de cause, ces désordres étaient de nature structurelle, donc indépendants de l’action du maitre d’ouvrage. Dès lors, l’utilisation du stade par la collectivité ayant été conforme à sa destination, l’apparition de ce type de désordres ne pouvait lui être imputée.

Texte intégral ici : http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=209932&fonds=DCE&item=1

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PROPRIETES PUBLIQUES : Aménagement des règles applicables aux occupations et cessions des propriétés publiques (Ord. n° 2017-562, 19 avr. 2017 : JO, 20 avr. 2017)

Symbole traditionnel de l’immuabilité de l’État, la domanialité publique n’échappe pourtant pas aux grands bouleversements contemporains que notre droit ne cesse d’accompagner.

Pour preuve, les aménagements introduits par la récente ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques se font l’écho de l’influence des considérations économiques désormais omniprésentes : procédure de sélection entre les candidats et obligations de publicité préalable pour les autorisations d’occupation du domaine public, assouplissement des procédures de déclassement et de vente des biens domaniaux, ... Des opérations et des mutations nombreuses à prévoir, que peuvent faciliter l’accompagnement et l’expertise des notaires.

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MEDIATION ET LITIGES RELEVANT DU JUGE ADMINISTRATIF : Publication du décret (D. n° 2017-566, 18 avr. 2017 : JO, 20 avr. 2017)

Un décret publié au JO de ce jour précise les règles procédurales de la médiation dans les litiges relevant de la compétence du juge administratif, dont le régime législatif est fixé par les articles L. 213-1 et suivants du Code de justice administrative, issus de la loi J21.

Il précise en outre les modalités d'articulation de la médiation à l'initiative des parties avec la procédure de recours administratif préalable obligatoire devant la commission des recours des militaires.

Texte intégral du décret ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000034443537&dateTexte=&categorieLien=id

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DOMAINE PUBLIC : Création par la commune de places de stationnement sur une partie du trottoir (Rép. min. n° 23803 : JO Sénat, 13 avr. 2017, p. 1456, Masson J.-L.)

Dans l’hypothèse où une commune envisage de créer des places de stationnement sur une partie d’un trottoir, existe-t-il des normes techniques à respecter afin de garantir la circulation des piétons ? Par ailleurs, si la porte d’un garage donne sur le trottoir, la commune a-t-elle le droit de supprimer l’accès audit garage afin d’assurer la continuité du stationnement sur le trottoir ?

En réponse, concernant le respect de normes techniques, le ministre de l’Environnement, rappelle que les caractéristiques techniques destinées à faciliter l'accessibilité aux personnes handicapées ou à mobilité réduite des équipements et aménagements relatifs à la voirie et aux espaces publics sont fixées par l'arrêté du 15 janvier 2007 portant application du décret n° 2006-1658 du 21 décembre 2006 relatif aux prescriptions techniques pour l'accessibilité de la voirie et des espaces publics.

Ainsi, en application de ce texte, la largeur minimale du cheminement est de 1,40 mètre libre de mobilier ou de tout autre obstacle éventuel.

Cette largeur peut toutefois être réduite à 1,20 mètre en l'absence de mur ou d'obstacle de part et d'autre du cheminement.

Concernant la suppression de l'accès à un garage, le ministre indique qu’elle doit être examinée en regard du droit d'accès des riverains aux voies publiques (aisance de voirie).

Il s'agit d'un droit réel accessoire au droit de propriété. Ce droit s'exerce dans le cadre d'une permission de voirie par laquelle l'autorité gestionnaire de la voirie autorise unilatéralement le riverain à bénéficier d'un tel accès au domaine public routier.

Sauf dispositions législatives contraires, la qualité de riverain d'une voie publique confère à celui-ci le droit d'accéder à cette voie.

Ce droit est au nombre des aisances de voirie dont la suppression donne lieu à réparation au profit de la personne qui en est privée (CE, 19 janv. 2001, n° 297026 - département du Tarn-et-Garonne).

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URBANISME : Abris de jardin et maintien du régime d’exonération de la taxe d’aménagement (Rép. min. n° 99262 : JOAN, 11 avr. 2017, p. 2983, Faure M.)

La taxe d’aménagement applicable aux abris de jardin, en application depuis 2012, concerne les constructions ou installations nécessitant un permis de construire ou une déclaration préalable. Les communes ont la possibilité d’exonérer les abris de jardin soumis à déclaration préalable. C’est la raison pour laquelle elle apparaît comme impopulaire et discriminatoire.

C’est pourquoi un parlementaire a souhaité connaître les intentions du Gouvernement en la matière.

En réponse, le ministre de l’Économie indique que la taxe d’aménagement s’applique aux opérations d’aménagement et aux opérations de construction, de reconstruction et d’agrandissement des bâtiments, installations ou aménagements de toute nature soumis à un régime d’autorisation, sous réserve des exonérations.

Le taux de la taxe est fixé par les collectivités (commune, département, région Île-de-France).

Toutefois, la loi no 2010-1658 du 29 décembre 2010 de finances rectificatives pour 2010 ne soumet pas à la taxe d’aménagement les constructions inférieures ou égales à 5 m2.

Un abri de jardin de 5 m2 n’est donc pas taxable.

Concernant les abris de jardin soumis à déclaration préalable, l’article 90 de la loi no 2013-1278 du 29 décembre 2013 de finances pour 2014 a introduit un 8° à l’article L. 331-9 du Code de l’urbanisme pour permettre aux collectivités qui le souhaitent d’exonérer ces constructions. Cette disposition a été complétée par l’article 43 de la loi de finances rectificatives pour 2014 qui étend le champ d’application du 8° précité aux pigeonniers et aux colombiers.

Elles peuvent le faire via une délibération adoptée avant le 30 novembre pour une application au 1er janvier de l’année suivante.

C’est pour respecter la diversité des situations locales que l’exonération de la taxe d’aménagement pour les abris de jardin relève de la responsabilité des élus locaux. Ainsi, les collectivités l’apprécient en opportunité.

Le ministre conclut qu’il n’est donc pas prévu que le Gouvernement modifie la législation concernant l’exonération des abris de jardin.

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MARCHES PUBLICS : un décret allège quelques formalités pour les collectivités (Décret n°2017-516 du 10 avril 2017)

Un décret simplifiant quelques formalités en matière de commande publique a été publié au Journal officiel mercredi 12 avril. Les collectivités se réjouiront en particulier de la suppression de l'obligation de publication des données essentielles de leurs marchés en deçà d'un seuil de 25.000 euros.

Comme l’avait précisé la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy lors de la dernière session d’études de l’Apasp (voir notre article du 4 avril 2017), un nouveau décret relatif à la commande publique a été rendu nécessaire suite à la publication de deux lois. En effet, la loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine (CAP) ainsi que la loi du 9 décembre 2016, dite loi Sapin II, ont impacté certaines dispositions de l'ordonnance Marchés publics du 23 juillet 2015. Une mise en conformité au niveau réglementaire était donc impérative.

Des mesures de simplification pour les collectivités 

Dans le cadre d’un marché public, de nombreuses obligations pèsent sur les collectivités. Au stade de la procédure de passation, l’article 51 du décret Marchés publics du 25 mars 2016 prévoyait initialement que le candidat produise un extrait de casier de judiciaire afin que l’acheteur public s’assure qu’il n’entrait pas frappé par une interdiction de soumissionner (en application de l'article 45 de l'ordonnance Marchés publics). La loi Sapin II, consciente de la difficulté matérielle d’obtenir ce document, a remplacé cette obligation par la production d’une simple déclaration sur l’honneur. Le décret du 10 avril a donc modifié les articles 51 et 55 du décret marchés publics. 

A l’origine, l’article 107 du décret Marchés publics imposait également à tous les acheteurs de publier les données essentielles de leurs marchés sur leur profil d’acheteurs. Cependant, cette mesure représentait une lourde charge pour les marchés de faible enjeu. Le nouveau décret a donc instauré un seuil de 25.000 euros en deçà duquel les acheteurs ne seront plus soumis à cette mesure d’open data. Cette modification est un réel soulagement pour les collectivités puisqu’elles ont souvent recours à des marchés dont le montant est inférieur 25.000 euros. 

Le décret du 10 avril 2017 opère enfin deux autres ajustements : d’une part, l’acheteur ne sera plus obligé de réaliser une évaluation comparative du mode de réalisation du projet lorsque le montant est supérieur à 100 millions d’euros, cette obligation étant désormais cantonnée aux seuls marchés de partenariats. D’autre part, il modifie le code de la construction et de l’habitation afin d’intégrer les modalités spécifiques des commissions d’appels d’offres des offices publics de l’habitat instituées par la loi Sapin II (voir ci-dessous notre article du jour). Cette dernière modification ne sera applicable qu’aux "marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er juillet 2017" (article 31 du décret). 

Ce nouveau décret est un pas supplémentaire dans la réforme du droit de la commande publique dont le prochain objectif est le regroupement des textes normatifs dans un code de la commande publique.

Vous pouvez consulter l'arrêt intégralement ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000034410634&fastPos=1&fastReqId=940878139&categorieLien=id&oldAction=rechTexte

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MARCHES PUBLICS : Solde du marché : les surcoûts engendrés par le seul titulaire ne sont pas des travaux supplémentaires (CAA de Marseille 10 avril 2017, n° 15MA03854)

La cour administrative d’appel (CAA) de Marseille est revenue, dans un arrêt d'avril dernier, sur les conditions d’indemnisation du titulaire du marché en cas de surcoût. La CAA a réformé le jugement du tribunal administratif (TA) de Montpellier, considérant qu’un ordre de service prolongeant un délai contractuel ne pouvait constituer le fondement d’une demande d’indemnisation au titre des travaux supplémentaires effectués à la seule initiative du titulaire du marché.

Dans les faits, la commune de Puisserguier avait conclu un marché à procédure adaptée avec un groupement conjoint composé notamment des sociétés Sade CGTH et Abello. La maîtrise d’œuvre (MOE) de ce marché portant sur la réalisation d’un réseau de transport d’eaux usées et la création d’une station d’épuration était assurée par le cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et la société Cetur ingénierie. Le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) de ce marché prévoyait que certains équipements devaient être composés d’un matériau spécifique, l’apatite. Afin d’exécuter au mieux son contrat, la Sade CGHT a "initié un programme de recherches visant notamment à la production d’apatite". Ce programme ayant généré un surcoût, la société a demandé à la commune d’inclure ces frais supplémentaires dans le solde du marché. La commune ayant refusé de le faire, la société a saisi le TA de Montpellier en vue de la condamnation solidaire de cette dernière et des MOE à lui verser la somme de 1.210.510,49 euros au titre du règlement du solde du marché. Suite au rejet de sa demande, la société a interjeté appel auprès de la CAA de Marseille.

Pas d’indemnité en cas de surcoût résultant de la seule initiative du cocontractant

La Sade CGTH a fait appel du jugement de première instance au motif que le calcul du solde du marché fait par le TA n’incluait pas le surcoût lié à la fabrication et à la fourniture industrielle d’apatite, minerai indispensable à la réalisation des équipements demandés. En l’espèce, après avoir informé la collectivité de l’état d’avancement de son programme de recherches, la société a sollicité une prolongation des délais contractuels de trois mois. Cette prolongation lui a été accordée par ordre de service. Toutefois, la CAA a estimé que cet ordre de service ne démontrait pas "une volonté commune des parties sur la mise en œuvre d’un programme de recherche et d’industrialisation de l’apatite". Les juges d’appel ont donc rejeté la demande de la Sade CGTH tendant à intégrer ce surcoût au solde du marché au motif que "la société requérante ne saurait se prévaloir de cet ordre de service pour fonder sa demande d’indemnisation au titre des travaux supplémentaires résultant du programme de recherches lancé à sa seule initiative". Ils ont ensuite rappelé que "les difficultés rencontrées dans le cadre de l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnisation au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que les difficultés ont eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat, soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique". La Sade CGHT n’est donc pas fondée à demander une indemnité au titre de travaux supplémentaires liés à la fabrication de ce matériau.

Le titulaire, seul responsable de son retard

La société demandait également que les retards occasionnés par son programme de recherches ne soient pas pris en compte dans le calcul des pénalités de retard. En l’espèce, la CAA a jugé que le délai pris par la société Sade CGTH pour effectuer les recherches sur l’apatite ne saurait être exclu du décompte des jours de pénalités. En effet, comme le dispose l’article 20 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) "en cas de retard imputable au titulaire dans l’exécution des travaux, une pénalité journalière est appliquée". En l’espèce, le retard lié au programme de recherches n’était imputable qu’à la Sade CGTH puisqu’il ne résultait ni d’une demande du maître d’ouvrage, ni d’une stipulation contractuelle. La CAA a donc tenu compte de ce retard dans le calcul du montant des pénalités de retard.

Référence : 
 

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MARCHES PUBLICS : Un acheteur peut-il imposer de répondre aux marchés subséquents ?

Les marchés subséquents sont « les marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre, qui précisent les caractéristiques et les modalités d’exécution des prestations qui n’ont pas été contractualisées dans l’accord cadre. La conclusion de ces marchés intervient soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité fixée par l’accord cadre, après remise en concurrence des titulaires ou précision de l’offre du cocontractant ». 

Les acheteurs publics ont pris l’habitude d’inclure, dans leur règlement de consultation de leurs accords-cadre, une clause obligeant les titulaires à répondre à tous les marchés subséquents à venir pendant la durée de l’accord-cadre. Certains prévoient une pénalité en cas d’absence non justifiée de réponse ou de réponse manifestement irrégulière…

Ces clauses sont-elles légales?

Pour la majorité, celles-ci sont justifiées. Comme l’évoque Antoine Woimant, avocat au cabinet MCL « Si personne ne répond, il y a un déséquilibre entre les parties. Rien dans les textes n’interdit ce type de clauses ». Toutefois, d’autres avocats comme Me Éric Lanzarone estiment qu’elles peuvent s’avérer contestables : « qu’est-ce qu’une absence non justifiée ? Quelle sera la validité ou pas d’une justification devant un juge ? Je pense qu’on peut contester en référé ce principe, ainsi que ses modalités d’application. C’est pourquoi je n’irai pas me risquer dans de telles clauses… Mettre une pénalité parce que l’offre n’a pas la qualité attendue, ça me heurte profondément. Si elle n’est pas suffisamment bonne, l’entreprise reçoit une mauvaise note et voilà tout».

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MARCHES PUBLICS : L’Europe valide la méthode française de déploiement du DUME (Réunion de travail entre les autorités françaises et la Commission européenne sur le déploiement du DUME en France)

Le Document unique de marché européen (DUME) a pour objectif d’alléger les candidatures aux marchés publics, en remplaçant les formulaires DC et toutes les éventuelles autres déclarations, permettant de supprimer un nombre important de certificats ou autres documents relatifs aux critères d’exclusion et de sélection. Vous pouvez d’ores-et-déjà commencer à utiliser ce document. En 2018, les acheteurs publics auront même l’obligation de l’accepter pour tous leurs marchés. Le DUME est disponible en version PDF ou sur Internet, la Commission européenne vient de mettre à disposition un service en ligne gratuit permettant de le remplir et le réutiliser : le portail « e-dume ».

La réglementation impose aux Etats membres de prévoir une solution pour l’utilisation du DUME avant le 1er avril 2018. Une réunion s’est tenue le 27 mars afin que la France présente à la Commission Européenne sa méthode d’implantation du DUME. « La proposition française a été saluée par la Commission européenne qui a souligné le pragmatisme et l’intérêt de la démarche. La Commission a par ailleurs indiqué que la France figure parmi les pays européens les plus avancés, à la fois par ses propositions de déploiement du DUME, mais aussi en raison de sa stratégie globale de dématérialisation proposée dans le plan de transformation numérique de la commande publique en cours d’élaboration».

Vous pouvez consulter la parution de la réunion de travail ici : http://www.economie.gouv.fr/daj/reunion-trav-deploiement-dume-france-commission-europeenne-27mars2017

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MARCHES PUBLICS : Votre offre est soupçonnée d’être anormalement basse ? Justifiez vos prix ! (Conseil d’Etat, 30 mars 2017, « Région Réunion », n°406224)

Les acheteurs publics ont l’obligation de permettre au candidat, dont l’offre est soupçonnée d’être anormalement basse, de s’expliquer et de justifier ses prix. L’article 60 du décret du 25 mars 2016 donne une liste de motifs pouvant être pris en considération : mode de fabrication des produits, modalités de la prestation, conditions favorables, originalité de l’offre ou obtention d’une aide d’État par exemple.

Dans le cadre d’une consultation de la région Réunion pour des missions de formation, un candidat dont l’offre a été jugée « anormalement basse », s’est vu éliminé de la consultation. Il conteste alors son éviction, notamment car les prix du candidat retenu étaient inférieurs aux siens…

Les juges vont constater que la région avait adressé une demande de justification, à laquelle la société n’avait pas répondu. Ils vont alors estimer qu’en l’absence d’explication sur le prix proposé, la région avait l’obligation de rejeter l’offre de la requérante, en application des articles 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de l’article 60 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
De plus, ils vont écarter l’argument selon les prix de l’entreprise attributaire étaient inférieurs à son offre, car la région avait aussi demandé à cette société une justification de ses prix, qui avait apporté les informations requises.

Texte intégral ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000034322697&fastReqId=2140655722&fastPos=1

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MARCHES PUBLICS : Encore de nouveaux textes vont paraître dans les semaines à venir ! (Arrêté du 29 mars 2017 précisant les modalités du dispositif « dîtes-le nous une fois » pour les acheteurs de l’Etat)

Jean Maïa, directeur des affaires juridiques de Bercy a annoncé la sortie de cinq textes. Ces derniers vont intégrer les dernières modifications intervenus dans la réglementation et préparer la dématérialisation pour l’échéance de 2018.

Tout d’abord, trois arrêtés sur la dématérialisation vont voir le jour. Le premier, déjà publié ce mercredi 29 mars, généralise l’usage du « Marché public simplifié » (MPS) sur la plateforme des achats de l’Etat. Concernant les deux autres arrêtés, l’un dit « opendata » précisera les données essentielles que les acheteurs publics devront publier à chaque marché et l’autre arrêté portera sur les fonctionnalités des plateformes de dématérialisation. De plus, d’autres arrêtés (un sur à la signature et un dédié à la copie de sauvegarde par exemple) vont suivre…

Ensuite, un décret modificatif (à paraître mi-avril) intégrera les dernières lois parues impactant les marchés publics, avec notamment la loi dite Sapin 2 et la loi relative à l’égalité et à la citoyenneté (E&C) du 27 janvier. Concernant cette dernière, son article 213 a modifié l’article 38 de l’ordonnance marchés publics. Il permet de prendre en compte la politique menée par l’entreprise en matière de lutte contre les discriminations.

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URBANISME : Lotissement ayant pour effet d'étendre la partie urbanisée de la commune (Conseil d'Etat, 29 mars 2017, req. N° 393.730, publié au Rec.)

L'art. L. 111-1-2 du code de l'urbanisme alors en vigueur, dont les dispositions ont été reprises aux art. L. 111-3 et L. 111-4 du Code de l'urbanisme, interdit en principe, en l'absence de plan local d'urbanisme ou de carte communale opposable aux tiers ou de tout document d'urbanisme en tenant lieu, les constructions implantées "en dehors des parties actuellement urbanisées de la commune", c'est-à-dire des parties du territoire communal qui comportent déjà un nombre et une densité significatifs de constructions. Il en résulte qu'en dehors du cas où elles relèvent des exceptions expressément et limitativement prévues par l'art. L. 111-1-2 du Code de l'urbanisme, les constructions ne peuvent être autorisées dès lors que leur réalisation a pour effet d'étendre la partie actuellement urbanisée de la commune. La cour a pu se fonder sur la proximité immédiate du projet avec des constructions existantes situées dans les parties urbanisées de la commune ainsi que sur la vocation de la zone pour déterminer si le terrain d'assiette du projet se trouve à l'intérieur des parties urbanisées de la commune pour l'application de l'article L. 111-1-2 du Code de l'urbanisme.

Toutefois, en ne recherchant pas si la réalisation du projet de lotissement soumis à autorisation avait pour effet d'étendre le périmètre de la partie urbanisée de la commune, compte tenu en particulier du nombre et de la densité des constructions projetées, la cour a commis une erreur de droit.

MARCHES PUBLICS : L’absence de courrier de rejet est un motif d’annulation du marché

L’ancien Code des marchés publics prévoyait : « Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée […], le pouvoir adjudicateur, dès qu’il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet». Il était donc prévu une obligation de notifier les rejets, uniquement pour les procédures formalisées. Pour les MAPA, les acheteurs n’avaient même pas l’obligation d’envoyer de courrier aux candidats évincés…

Désormais, l’article 99-I du nouveau Code des marchés publics indique : « I. – Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, l’acheteur, dès qu’il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre».

Ainsi, l’article précité prévoit une obligation d’information immédiate et systématique des entreprises non retenues, laquelle doit, de surcroît, intervenir toujours avant la signature du marché, sous peine de recours contractuel. En effet, comme le précise le cabinet Pamier-Brault-Associés (dans son article « Référé contractuel et marchés à procédure adaptée : l’espoir d’une nouvelle efficacité ?) : « Le non-respect des dispositions de l’article 99-I du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, autrement dit l’absence d’information « immédiate » des candidats évincés du rejet de leur candidature ou de leur offre, porte directement atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif des candidats et constitue de ce fait un manquement substantiel aux règles de publicité et de mise en concurrence ».

MARCHES PUBLICS : Vices cachés et application du Code civil (CE, 27 mars 2017, n°395442)

Dans un arrêt du 27 mars, le Conseil d’Etat utilise le régime de la garantie des vices cachés pour engager la responsabilité d’une société dans le cadre de l’exécution d’un marché public. En l’espèce, se posait la question de l’utilisation des articles 1641 et suivants du code civil pour réparer les préjudices nés de l’exécution d’un marché public.

Dans sa décision du 27 mars 2017, le Conseil d’Etat a reconnu la possibilité pour une collectivité d’engager la responsabilité d’une société titulaire d’un marché public sur le terrain de la garantie des vices cachés (article 1641 du code civil). Dans les faits, la commune de Pointe-à-Pitre a conclu avec la société Sodimat un marché de fournitures et de services pour l’achat d’une balayeuse. Suite à de nombreuses pannes, la commune a restitué la balayeuse défectueuse à la société. La collectivité a également saisi le juge du tribunal administratif (TA) de Basse-Terre d’une demande tendant à la condamnation de la société Sodimat au versement de dommages et intérêts au titre du préjudice subi. Elle a basé sa demande sur le fondement des articles 1641 et 1648 du code civil. Si le TA a rejeté sa demande, la cour administrative d’appel (CAA) de Bordeaux a condamné la société Sodimat à verser à la collectivité 96.682 euros au titre du remboursement de la balayeuse défaillante et 100.000 euros au titre de dommages et intérêts, sur le fondement de la garantie des vices cachés. La société Sodimat a alors saisi la haute juridiction administrative d’un pourvoi en cassation contre ce jugement.

L’article 1641 du code civil : une garantie supplémentaire pour les acheteurs publics 

L’article 1641 du code civil dispose que "le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix, s'il les avait connus". Si son application aux contrats privés ne faisait aucun doute, le Conseil d’Etat confirme ici à l’acheteur public, la possibilité de faire valoir la garantie des vices cachés pour réparer le préjudice né de l’exécution d’un marché public. En basant son jugement sur les articles 1641 et suivants du code civil, la CAA a reconnu à la commune de Pointe-à-Pitre le droit de demander la réparation de son préjudice sur le fondement de la garantie des vices cachés. Le Conseil d’Etat confirme cette position. L’article. 23.2 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes et de services (CCAG) offre une garantie similaire. Il dispose qu’"Au titre de cette garantie, le titulaire s’oblige à remettre en état ou à remplacer à ses frais la partie de la prestation qui serait reconnue défectueuse...[...]  La personne publique a droit en outre, à des dommages et intérêts au cas où, pendant la remise en état, la privation de jouissance entraine pour elle un préjudice". Toutefois, la CAA a principalement fondé son jugement sur la garantie des vices cachés prévue par le code civil.

Application du régime de de la prescription civile

L’utilisation de l’article 1641 du code civil dans le cadre d’un jugement soumet le règlement du litige à l’ensemble du régime de la garantie des vices cachés. De ce fait, l’article 1648 du code civil s’applique au présent litige. Il dispose que l’action résultant des vices rédhibitoires est prescrite après un délai de deux ans à compter de la découverte du vice. En l’espèce, au moment de la remise de la balayeuse à la société le 4 octobre 2007, la collectivité n’avait pas connaissance de l’étendue des vices. Elle n’a été informée de l’ampleur des vices que le 30 juillet 2009, suite à la remise d’un rapport d’expertise. Le délai de saisine prévu à l’article 1648 ne courant qu’ "à compter de la découverte par l’acheteur de l’existence du vice, de son étendue et de sa gravité", la saisine du TA était donc recevable. Elle est en effet intervenue le 11 janvier 2010, soit moins de deux ans après la découverte de l’étendue des vices.

Attention au calcul de la période préjudiciable

Si le Conseil d’Etat a reconnu l’utilisation du régime de la garantie des vices dans le cadre de l’exécution d’un marché public, il a toutefois annulé le jugement de la CAA. En l’occurrence, la CAA a indemnisé la collectivité à hauteur de 100.000 euros, pour le préjudice subi sur une période allant du 10 mai 2006 au 4 octobre 2007. Or la balayeuse n’a été livrée que le 31 août 2006. En jugeant ainsi la CAA "a entaché son arrêt de contradiction de motifs", car la responsabilité de la société Sodimat ne pouvait être engagée "pour une période antérieure à la livraison du matériel".

Vous pouvez consulter en intégralité l'arrêt ici : http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=209763&fonds=DCE&item=1

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MARCHES PUBLICS : Quelles fautes de l’acheteur peuvent donner lieu à votre indemnisation? (CAA de Marseille, 27 Mars 2017, « société l’Auxiliaire de Construction Métallique de la Loire (ACML) », n°15MA00976)

Dans le cadre de la construction d’un centre aquatique pour la communauté d’agglomération Hérault-Méditerranée (CAHM), au cours de l’exécution du marché, l’entreprise titulaire a estimé que ladite collectivité était coupable de plusieurs fautes, notamment lui ayant demander d’accélérer les travaux sans contrepartie pour y arriver… Elle décide alors d’assigner la CAHM en justice afin d’être indemnisée.

Les juges vont rappeler que, pour bénéficier d’une indemnisation, le requérant doit prouver que ces difficultés ont bouleversé l’économie du contrat et qu’elles étaient liées à une faute de l’acheteur. Ils vont préciser (c’est ici le principal de cette jurisprudence) qu’elle peut être :
– dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché ;
– dans l’estimation de ses besoins ;
– dans la conception même du marché ;
– dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux.

Références : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000034330169&fastReqId=1333333277&fastPos=1

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MARCHES PUBLICS : Une offre inférieure de 30% au second est elle « anormalement basse »? (Cour administrative d’appel de Marseille, 27 mars 2017, « société Natali », N° 16MA03978)

Dans le cadre d’une consultation de travaux de la Communauté Territoriale de Corse pour l’aménagement d’un carrefour sur la commune de Biguglia, deux sociétés ont répondu et l’entreprise non retenue s’est aperçu que l’offre de prix de l’attributaire était de 30% inférieure à la sienne. Elle décida donc de contester l’attribution du marché, arguant du caractère « anormalement bas » de cette dernière.

Les juges vont donner à la collectivité. En effet, ils vont indiquer que l’écart de prix de 30% n’était pas, à lui seul, de nature à faire suspecter le caractère anormalement bas de l’offre. Puis, ils vont préciser qu’il faut surtout démontrer que l’offre était manifestement sous-évaluée, c’est-à-dire qu’elle serait de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Or, ce n’était pas le cas en l’espèce car elle était justifiée…

Texte intégral de l'arrêt : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do;jsessionid=6FBDB27E4D8FBA0D6889E2A57F9A8DF0.tpdila21v_1?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000034330225&fastReqId=762039221&fastPos=258

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MARCHES PUBLICS : Le comptable public doit-il disposer de la date de notification d’un marché passé selon une procédure adaptée ?

A la différence de l’ancien Code des marchés publics 2006, la nouvelle réglementation ne fixe plus la liste des mentions obligatoires devant figurer dans un marché et nécessaire au comptable public pour procéder au paiement de la dépense.

Outre la question de la désignation du comptable assignataire dans les pièces du contrat qui a déjà fait l’objet d’une fiche « Conseil aux acheteurs », le ministère de l’Économie et des Finances est régulièrement saisi de difficultés des comptables qui s’interrogent sur l’obligation de rejeter le paiement de mandats de paiement. Ainsi en est-il de la question de savoir si, pour un MAPA, le payeur doit disposer ou non de la date de notification du marché.

Pas d’obligation en dessous de 25 000 € HT

Le relèvement du seuil de dispense de procédure a pour conséquence que les dépenses de marché peuvent être réglées sur simple facture dès lors que leur montant est inférieur à 25 000 € HT. À défaut de marché conclu en la forme écrite, un certificat administratif par lequel l’ordonnateur prend la responsabilité de l’absence de marché écrit, permet au comptable, qui n’est pas juge de la légalité de la passation du marché, de procéder au règlement du mandat de dépense. L’absence de forme écrite dispense également le comptable de disposer de la date de notification du marché.

Le déclenchement de l’écrit impose la communication de la date de notification du marché

L’article 103 du décret du 25 mars 2016 impose la notification des marchés conclus sous la forme écrite d’un montant supérieur à 25 000 € HT. En conséquence, « il faut considérer que le comptable doit disposer de la date de réception de la notification pour les marchés passés obligatoirement sous forme écrite, c’est-à-dire les marchés formalisés comme les marchés à procédure adaptée dont le montant est égal ou supérieur à 25 000 euros HT ».

A défaut de preuve matérielle de la date de notification, le comptable doit s’adresser au pouvoir adjudicateur pour disposer de la copie du courrier adressé par le pouvoir adjudicateur au titulaire et revêtu de la date de réception de la notification par ce dernier, voire d’un certificat administratif lui indiquant cette date.

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URBANISME : Sécurité juridique des projets de division de terrain en vue de construire dans les lotissements soumis à cahier des charges (Rép. min. n° 94150 et n° 94831 : JOAN, 21 mars 2017, Untermaier C. et Riester F.)

L’attention du ministre du Logement a été attirée sur la sécurité juridique des projets de division de terrain en vue de construire dans les lotissements soumis à cahier des charges.

La loi ALUR (L. n° 2014-366, 24 mars 2014) a en effet rendu caduques les stipulations contenues dans les cahiers des charges des lotissements.

Cependant, la loi n’a pas abrogé l’article L. 442-9, alinéa 3, du Code de l’urbanisme, aux termes duquel « les droits et obligations régissant les rapports entre colotis définis dans le cahier des charges du lotissement » ne sont pas remis en cause.

En outre, cet article prévoit, en son alinéa 5, la caducité, dans un délai de cinq ans suivant la promulgation de la loi précitée, de certaines clauses non réglementaires régissant le droit des sols insérées dans les cahiers des charges non approuvés, sans toutefois évoquer le cas des cahiers des charges approuvés.

Le ministre rappelle que :

- selon le Conseil d’État (CE, 27 juill. 2012, n° 342908) une clause de cahier des charges de lotissement qui s’oppose à une subdivision de lot ne saurait être considérée comme une disposition de nature réglementaire complétant les règles générales et les servitudes d’utilisation des sols pouvant être fixées dans un PLU ou un document en tenant lieu ;

- pour la Cour de cassation (Cass. 3e civ., 16 déc. 2008, n° 07-14307), l’interdiction de diviser ne relève pas des dispositions d’urbanisme mentionnées à l’article L. 426-1 du Code de l’urbanisme, mais du droit dont disposent les propriétaires de lots de jouir librement de leur bien, selon des modalités de gestion particulières qu’ils se fixent d’un commun accord pour eux-mêmes.

De telles stipulations sont ainsi dépourvues de portée générale pour demeurer strictement de nature conventionnelle.

Une stipulation interdisant la subdivision de lot constitue une « disposition (…) ayant (…) pour effet (…) de restreindre le droit de construire », au sens de l’alinéa 5 de l’article L. 442-9 du Code de l’urbanisme.

Dès lors, l’avis positif des colotis est nécessaire avant qu’il soit procédé à une vente concernant un terrain à construire dans un lotissement dont le cahier des charges comporte une telle clause.

Ainsi, les règles attachées au droit des contrats doivent s’appliquer. Les colotis peuvent modifier le cahier des charges :

- pour les cahiers des charges approuvés, selon la majorité qualifiée de l’article L. 442-10 du Code de l’urbanisme, alors même que le cahier des charges prévoit d’autres conditions ;

- pour les cahiers des charges non approuvés à la majorité qualifiée pour les clauses de nature réglementaire ou à l’unanimité pour les autres clauses dont celles relatives à la subdivision de lots.

Toutefois, l’article L. 442-9 du Code de l’urbanisme prévoit que « toute disposition non réglementaire ayant pour objet ou pour effet d’interdire ou de restreindre le droit de construire (…) contenue dans un cahier des charges non approuvé d’un lotissement, cesse de produire ses effets dans le délai de cinq ans à compter de la promulgation de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 si ce cahier des charges n’a pas fait l’objet, avant l’expiration de ce délai, d’une publication au bureau des hypothèques ou au livre foncier. »

La publication au bureau des hypothèques ou au livre foncier est décidée par les colotis, conformément à la majorité définie à l’article L. 442-10.

Par ailleurs, outre le fait que les colotis ont déjà le pouvoir de procéder à la suppression de la clause du cahier des charges de lotissement interdisant la subdivision de lots, à défaut d’accord entre eux pour procéder à cette suppression, la clause en question tombera d’elle-même le 26 mars 2019, à moins que d’ici cette date butoir les colotis décident de publier le cahier des charges au bureau des hypothèques.

Toutefois, pour parvenir à cette publication, les colotis doivent se mettre d’accord à la majorité qualifiée de la moitié d’entre eux détenant ensemble les deux tiers au moins de la superficie du lotissement ou, inversement, à la majorité qualifiée des deux tiers d’entre eux détenant ensemble la moitié au moins de la superficie d’un lotissement.

Enfin, la mise en concordance des documents du lotissement, notamment le règlement et le cahier des charges approuvé ou non, prévue par l’article L. 442-11 du Code de l’urbanisme, est une procédure à la diligence des collectivités territoriales, afin de densifier les constructions sur certaines parties de leur territoire.

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MARCHES PUBLICS : L'annulation du seuil de 25 000 euros n'aura pas lieu (CE, 17 MARS 2017, N° 403768, M. A)

L’avocat qui avait obtenu en 2010 l’annulation du relèvement du seuil en deçà duquel les marchés publics peuvent être négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable a lancé une nouvelle attaque contre le seuil de 25 000 € fixé par le décret marchés publics du 25 mars 2016.

Mais la stratégie de 2010 n’a pas produit cette fois-ci les mêmes résultats.

Le décret Marchés Publics de nouveau attaqué devant le Conseil d’Etat !

Le Conseil d’Etat vient de rendre sa décision concernant deux recours en excès de pouvoir à l’encontre de trois articles du décret relatif aux marchés publics du 25 mars 2016. Rendu le 17 mars 2017, cet arrêt se prononce sur la légalité des articles 29, 30 et 142 du décret.

Des marchés de services juridiques suffisamment encadrés

Dans une première requête, Maître Perez demandait l’annulation des articles 29 et 30. Le premier article concerne les marchés publics de services juridiques. Selon le requérant, cette disposition, en prévoyant une procédure de passation spécifique, méconnaissait les principes généraux de la commande publique (liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures, efficacité de la commande publique et bonne utilisation des deniers publics). Le Conseil d’Etat a toutefois rejeté cette demande. Il a tout d’abord rappelé que l’article 29 soustrayait effectivement les procédures de marchés de services juridiques du champ d’application de certains articles du décret. Cependant, il a précisé que ces marchés ne relevaient pas de l’article 14 de l’ordonnance Marchés publics, et donc n’étaient pas exclus de son champ d’application. Dès lors, la procédure de passation spécifique mise en place pour les marchés de services juridiques doit respectée les principes généraux de la commande publique.

Le seuil de 25.000 euros maintenu

La requête de Maître Perez tendait également à l’annulation de l’article 30 du décret, fixant à 25.000 euros HT le montant des marchés en deçà desquels les acheteurs sont dispensés de procédure de publicité et de mise en concurrence. Pour rappel, en 2010, le requérant avait déjà attaqué le décret faisant évoluer ce seuil de 4.000 à 20.000 euros. Si à l’époque le Conseil d’Etat avait favorablement accueilli sa demande, ce n’est pas le cas dans cette affaire. En effet, la Haute juridiction a estimé que le nouveau montant de ce seuil ne méconnaissait pas les principes de liberté d'accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Selon elle, l’article 30 prévoit des garanties suffisantes en disposant que « L'acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin ».

La demande d’annulation des articles 29 et 30 du décret marchés publics a donc été rejetée.

L’article 142 partiellement annulé

Dans cette même décision, le Conseil d’Etat a statué sur une seconde requête, présentée par l’Ordre des avocats de Paris. Les juges ont dû se prononcer sur la légalité de l’article 142 du décret, et plus précisément sur son quatrième alinéa. Cette disposition, relative au règlement amiable des différends, prévoit l’interruption des différentes prescriptions en cas de saisine du médiateur des entreprises ou d’un comité consultatif de règlement amiable (CCRA). Les sages du Palais Royal ont décidé d’annuler cet alinéa, le Premier ministre, auteur du décret, n’étant pas compétent pour adopter une telle mesure. En effet l’article 34 de la Constitution réserve au pouvoir législatif la compétence pour fixer les délais de prescription. Le premier ministre, autorité exécutive, ne pouvait donc intervenir dans ce domaine. 
 
Après avoir prononcé l’annulation partielle de l’article 142 du décret en raison de l’incompétence de l’auteur, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur les autres moyens de la requête. En effet, l’Ordre des avocats de Paris soutenait également que cette disposition instituait « un régime nouveau » au sens du code de commerce, constitutif d’un droit exclusif et nécessitant donc l’avis de l’Autorité de la concurrence. Les juges ont rejeté cette argumentation, rappelant que l’effet interruptif des délais de recours lors de la saisine d’un médiateur existait déjà avant ce décret, en cas de saisine d’un CCRA. Ils en ont également profité pour rappeler que la disposition contestée n’instituait pas de monopole au profit du médiateur des entreprises, les parties restant libres de choisir le médiateur de leur choix.
 
Enfin, la Haute juridiction administrative a jugé que l’activité du médiateur des entreprises ne méconnaissait pas le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, ni le droit de la concurrence. En effet, ce service du ministère de l'économie et des finances, se borne "à mettre en œuvre la mission d'intérêt général, qui relève de l'Etat, de développer les modes alternatifs de règlement des litiges, corollaire d'une bonne administration de la justice".

Le Conseil d’Etat a donc annulé l’alinéa quatre de l’article 142 en ce qu’il prévoit des règles qui ne relèvent pas la compétence du pouvoir exécutif, et qui ne pouvaient donc pas être adoptées par décret. Toutefois, sur le fond, cette disposition est tout à fait légale. 

 

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DISSOLUTION D'UN EPCI : Application de la procédure de référé-suspension (CE 3ème et 8ème ch.-r., 17 mars 2017, N° 404891)

Dans le cadre d’un référé-suspension, la dissolution d'un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) crée, par elle-même, une situation d'urgence à l'égard de cet établissement.

Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 17 mars 2017 (voir pour la même solution CE, 30 déc. 2009, n° 328184). Dès lors, en retenant une telle présomption d'urgence pour admettre que la condition d'urgence posée par l'article L. 521-1 du Code de justice administrative était remplie, tout en estimant que les circonstances dont faisait état le préfet n'étaient pas de nature à écarter cette présomption, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit.

La Haute juridiction précise, en outre, qu'il résulte de l'article L. 5210-1-1 du Code général des collectivités territoriales que le législateur a entendu imposer un seuil minimal de 15 000 habitants, abaissé à 5 000 habitants dans certaines circonstances, pour tout EPCI à fiscalité propre et que ce seuil doit être interprété strictement. Dès lors, le préfet est tenu de refuser tout projet de regroupement intercommunal laissant subsister un EPCI à fiscalité propre dont la population n'atteindrait pas ce seuil.

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URBANISME : Application du RNU à l’autorisation de construire sur un terrain, desservi par tous les réseaux, se trouvant le long d’une route départementale (Rép. min. n° 98512 : JOAN, 14 mars 2017, p. 2243, Zimmermann M.-J.)

Pour l’octroi des permis de construire, les communes rurales qui ne disposent pas d’un document d’urbanisme sont assujetties au règlement national d’urbanisme (RNU). Celui-ci a notamment pour but d’éviter l’éparpillement des constructions ou la réalisation de constructions sur des terrains non équipés.

Le RNU peut-il servir de fondement à un refus de permis de construire lorsqu’un terrain desservi par tous les réseaux (eau, électricité) se trouve le long d’une route départementale à l’intérieur des panneaux de limite d’agglomération ?

Interrogé, le ministre du Logement rappelle qu’en application des articles L. 111-3 (abrogé, devenu art. L. 111-15 et art. L. 111-23) et L. 111-4 (abrogé, devenu art. L. 111-11) du Code de l’urbanisme, le RNU ne permet de construire que dans les parties déjà urbanisées d’une commune non dotée d’un document d’urbanisme, sous réserve des exceptions suivantes :

- l’adaptation, le changement de destination, la réfection, l’extension des constructions existantes ou la construction de bâtiments nouveaux à usage d’habitation à l’intérieur du périmètre regroupant les bâtiments d’une ancienne exploitation agricole, dans le respect des traditions architecturales locales ;

- les constructions et installations nécessaires à l’exploitation agricole, à des équipements collectifs dès lors qu’elles ne sont pas incompatibles avec l’exercice d’une activité agricole, pastorale ou forestière sur le terrain sur lequel elles sont implantées, à la réalisation d’aires d’accueil ou de terrains de passage des gens du voyage, à la mise en valeur des ressources naturelles et à la réalisation d’opérations d’intérêt national ;

- les constructions et installations incompatibles avec le voisinage des zones habitées et l’extension mesurée des constructions et installations existantes ;

- et les constructions ou installations, sur délibération motivée du conseil municipal, si celui-ci considère que l’intérêt de la commune, en particulier pour éviter une diminution de la population communale, le justifie et dans les conditions prévues par l’article L. 111-4 (devenu art. L. 111-11).

Si le projet ne répond pas à ces conditions ou à ces exceptions, l’autorisation de construire doit être refusée, même si le terrain est desservi par tous les réseaux, lorsqu’il se trouve le long d’une route départementale et à l’intérieur des panneaux de limite d’agglomération.

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MARCHES PUBLICS : Action d'un sous-traitant contre le seul entrepreneur principal (CE 2ème et 7ème ch.-r., 10 mars 2017, N° 404841)

La loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 subordonnant l'interruption du délai de la prescription quadriennale en cas de recours juridictionnel à la mise en cause d'une collectivité publique, le recours intenté devant les juridictions commerciales par un sous-traitant contre le seul entrepreneur principal n'a pas pour effet d'interrompre le délai de prescription à l'égard de la collectivité publique.

Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 10 mars 2017. La société X a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Melun, sur le fondement des dispositions de l'article R. 541-1 du Code de justice administrative, de condamner le département du Val-de-Marne à lui verser une provision de 394 318,21 euros, ainsi que les autres sommes dont il lui est redevable, au titre du paiement direct d'un marché de reconstruction d'un collège.
 
Par une ordonnance du 29 juillet 2016, le juge des référés du tribunal administratif de Melun a condamné le département du Val-de-Marne à verser, à titre de provision, la somme de 250 000 euros à la société. Par une ordonnance du 19 octobre 2016, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Paris a, sur appel du département du, annulé cette ordonnance et rejeté la demande de la société X.
 
Au regard du principe précité, le Conseil d'Etat énonce qu'en déduisant que l'instance engagée par la société requérante devant les juridictions commerciales contre le seul entrepreneur principal du marché n'a pas interrompu le délai de cette prescription à l'égard du département, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Paris n'a pas commis d'erreur de droit. Le pourvoi de la société X est donc rejeté.

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CREANCE PUBLIQUE : Interruption du délai de prescription quadriennale : l'Administration doit être de la partie ! (CE, 10 mars 2017, n°404841)

Cet arrêt a permis au Conseil d’Etat de préciser le régime de la prescription quadriennale, et plus spécifiquement son application dans le cadre de l’articulation entre deux contentieux. En effet, se posait ici la question de savoir si un recours devant les juridictions commerciales était susceptible d’interrompre la prescription alors qu’il ne met pas en cause la personne publique.

Dans cet arrêt rendu le 10 mars 2017, le Conseil d’Etat a dû, pour trancher l’affaire en litige, se prononcer sur l’application du régime de prescription quadriennale. Si le Conseil d’Etat a récemment statué sur l'appréciation du délai de prescription quadriennale entre deux contentieux, dont le premier avait mené à l’annulation du contrat (voir ci-dessous notre article du 16 décembre 2016), il a ici dû se pencher sur la question de l’identité des parties.

En l’espèce, le département du Val-de-Marne avait conclu avec la société Levaux un marché de travaux en vue de la reconstruction du collège "Le Centre" à Villejuif. La société titulaire avait décidé de sous-traiter le lot n°1 à la société Solotrat. Suite à des problèmes de paiements, la société sous-traitante avait assigné la société titulaire devant le tribunal de commerce d’Evry. Après confirmation de la cour d’appel de Paris, la société Levaux avait été condamnée à payer 425.281 euros à la société Solotrat. Toutefois, trois mois après sa condamnation, la société titulaire a été placée en liquidation judiciaire.
Afin d’obtenir le paiement dû pour ses prestations, la société sous-traitante a alors demandé au juge du référé du tribunal administratif de Melun de condamner le département au paiement d’une provision au titre du droit au paiement direct. Si le juge a fait droit à sa demande à hauteur de 250.000 euros, la cour administrative d’appel (CAA) de Paris a toutefois infirmé cette position. La société sous-traitante a donc saisi le Conseil d’Etat d’un pourvoi en cassation contre l’ordonnance des juges d’appel.

L’implication nécessaire de la personne publique

La question qui se posait en l’occurrence était celle de savoir si la société sous-traitante pouvait encore demander au département un paiement en vertu du droit au paiement direct. En effet, plus de quatre ans s’étaient écoulés entre la signature de l’acte spécial de sous-traitance et le recours devant le juge administratif. La créance était-elle prescrite ou le recours précèdent devant la juridiction commerciale avait-il interrompu le délai de prescription ?

Le Conseil d’Etat a opté pour la première solution, confirmant ainsi la position de la CAA selon laquelle la créance était prescrite. Il a tout d’abord rappelé les termes de la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l’Etat, les départements, les communes et les établissements publics. L’article 1er pose les bases du régime de la prescription quadriennale : quatre ans après le premier jour de l’année suivant la naissance d’une créance, les sommes en cause ne peuvent plus être réclamées à l’Administration. L’article 2 traite quant à lui de la possibilité d’interruption de cette prescription, notamment à la suite d’un recours juridictionnel. 

Toutefois, n’importe quel recours juridictionnel n’entraîne pas l’interruption de la prescription quadriennale. Bien que la rédaction du deuxième alinéa de l’article 2 de loi précitée puisse laisser penser le contraire ("la prescription est interrompue par tout recours [...] et [même] si l’administration qui aura finalement la charge du règlement n’est pas partie à l’instance"), la Haute Juridiction administrative a confirmé que la personne publique devait être mise en cause par le créancier pour suspendre le délai de prescription. En l’espèce, le recours devant les juridictions commerciales ne mettait pas en cause le département. Ce litige, opposant la société sous-traitante à la société titulaire, n’était donc pas susceptible d’interrompre le délai de la prescription quadriennale. Dès lors, le Conseil d’Etat ne pouvait que rejeter la demande en paiement direct de la société sous-traitante.

Vous pouvez consulter l'arrêt ici : http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=209584&fonds=DCE&item=1

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MARCHES PUBLICS : Le seuil de dispense de publicité ne sera pas relevé pour le moment (Question N° 73028 ; Réponse publiée au JO de l’Assemblée Nationale le 07/03/2017)

Vous le savez, le décret n° 2015-1163 du 17 septembre 2015 a relevé les seuils de dispense de procédure contenus dans le code des marchés publics de 15 000 à 25 000 euros HT pour les pouvoirs adjudicateurs et de 20 000 à 25 000 euros HT pour les entités adjudicatrices.

Dans la cadre d’une récente question ministérielle, le député Pascal Cherki (Socialiste, écologiste et républicain – Paris) a interrogé M. le ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique sur les dispositions propres à favoriser l’accès des TPE-PME à la commande publique, notamment sur le possible nouveau relèvement du seuil de dispense de publicité.

Dans sa réponse, le ministère précise clairement : « 67 % des PME accueillaient favorablement ce relèvement. Les 33 % restantes y voyaient un risque en termes de transparence des procédures et un éventuel problème d’accès à la commande publique. Le gouvernement n’envisage pas de modifier ce seuil très récemment révisé. Un nouveau relèvement nécessiterait une analyse approfondie tant au regard des principes constitutionnels encadrant la commande publique qu’au regard de son intérêt économique ».

Texte intégral ici : http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-73028QE.htm

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MARCHES PUBLICS : Il n’est plus possible de passer des marchés complémentaires de travaux ou de services

Pour certains acheteurs, la question se posait de savoir s’il était toujours possible d’utiliser aujourd’hui ce dispositif dérogatoire si le marché initial avait été conclu avant l’entrée de la nouvelle réglementation 2016. La réponse est négative selon la direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie et des Finances.

Sous l’empire de l’ancien code des marchés publics, il était possible de conclure des marchés complémentaires de travaux ou services selon une procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence. Il devait être conclu avec le titulaire du marché initial et justifié par la nécessité, suite à une circonstance imprévue, de continuer, pour des raisons techniques ou économiques, à travailler avec l’entreprise en place.

Clap de fin pour les marchés complémentaires de fournitures et services

Même si la conclusion d’un marché négocié complémentaire est étroitement liée au marché initial, il n’est plus envisageable, à compter de l’entrée en vigueur des nouveaux textes, de conclure un tel marché pour acheter des prestations complémentaires à un marché public conclu sous l’empire du code des marchés publics, « quand bien même les conditions prévues par l’ancienne règlementation seraient réunies ». Selon Bercy, « bien que la possibilité de recourir à des marchés complémentaires soit liée au marché public initial, ces contrats doivent en être distingués. Ils constituent en effet un marché public en eux-mêmes, distincts du marché public initial ».

De nouvelles possibilités pour continuer de travailler avec le titulaire en place

Précisons tout d’abord qu’il est toujours possible de conclure des marchés complémentaires selon la procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence dans le secteur d’achat des fournitures (art. 30-I-4 du décret du 25 mars 2016).

Pour les travaux ou services, on ne parle plus de marché complémentaire mais d’avenant supplémentaire au marché initial. La justification est proche selon la direction des affaires juridiques : « (…) il est juridiquement envisageable de conclure un avenant au marché public initial afin de commander ces prestations complémentaires, dans la mesure où les conditions qui permettaient de recourir à la conclusion d’un marché complémentaires de services ou de travaux prévues par l’ancienne réglementation seraient réunies ». 

Ces prestations supplémentaires sont limitées dans leur montant : elles ne doivent pas entraîner une augmentation du marché supérieure à 50 % du montant initial.

Enfin, si le marché initial a été conclu suite à une procédure d’appel d’offres européen, le projet d’avenant doit donner lieu à la publication au Journal officiel de l’Union européenned’un avis de modification.

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CONTESTATION D'UN ARRETE PREFECTORAL : Impossibilité d'exercer un référé pré contractuel (CE 5ème Ch., 6 mars 2017, N° 404910)

Le référé précontractuel ne peut être exercé à l'encontre d'un arrêté préfectoral.

Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 6 mars 2017 (voir pour la même solution, CE 2e et 7e s-s-r., 13 juill. 2007, n° 299207). Par un arrêté préfectoral du 17 août 2016 portant agrément des entreprises pour le dépannage et le remorquage sur le réseau des autoroutes non concédées dans le département des Bouches-du-Rhône, décision publiée au recueil des actes administratifs de ce département du 14 septembre 2016, le préfet a fixé la liste des entreprises habilitées à intervenir sur le réseau des autoroutes non concédées des Bouches-du-Rhône.

Or, un tel arrêté, notamment fondé sur les dispositions de l'article R. 317-21 du Code de la route, a pour objet de sélectionner, de façon unilatérale, les entreprises chargées de l'exécution de ce service public. Dans ces conditions, le juge des référés n'était pas compétent pour statuer sur la demande de la société X afin qu'il annule, dans sa totalité, la procédure de passation de la délégation de service public portant sur le dépannage et le remorquage des véhicules légers et poids lourds sur les autoroutes précitées, alors même que le préfet a choisi, sans y être tenu, d'organiser une mise en concurrence préalable à la délégation unilatérale du service.

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FONCTION PUBLIQUE : Conséquence du maintien du versement d'un avantage financier à un agent public sur le fondement d'un acte inexistant (CE, 2ème et 7ème ch. réunies, 3 mars 2017, N° 398121)

La conséquence du maintien du versement d'un avantage financier à un agent public sur le fondement d'un acte inexistant est le bien-fondé du titre exécutoire tendant au reversement des sommes.

Ainsi statue le Conseil d'État dans un arrêt rendu le 3 mars 2017 (voir lorsque le maintien du versement des sommes constitue une erreur de liquidation, CE, 16 déc. 2009, n° 314907). Le titre exécutoire a été émis par un maire à l'encontre d'un agent communal pour tirer les conséquences du caractère inexistant de sa nomination à un grade supérieur.

Les circonstances que le maire ne s'était pas opposé au versement durant deux ans du traitement afférent à l'indice détenu par l'agent dans ce grade, et qu'il avait signé l'arrêté radiant cet agent des cadres, sur lequel figure la mention du grade, sont sans incidence sur la légalité du titre de perception dès lors que les sommes dont la répétition est demandée ont été versées sur le fondement d'un acte juridiquement inexistant. En outre, si le volet du titre exécutoire destiné au débiteur formant avis des sommes à payer n'était pas signé et n'indiquait ni le nom, ni le prénom, ni la qualité de son auteur, il avait toutefois été notifié à l'intéressé par une lettre signée par le maire de la commune, dont les nom et prénom étaient indiqués, à laquelle était jointe le titre en litige, de sorte qu'il n'en résultait, pour l'intéressé, aucune ambiguïté quant à l'identité du signataire de cette décision.

Dans ces conditions, l'absence de la signature et de la mention des nom, prénom et qualité de son auteur sur le titre exécutoire, comme l'exigent les dispositions de l'article L. 1617-5 du Code général des collectivités territoriales, n'était pas de nature à en affecter la régularité (voir CE, 28 nov. 2003, n° 249389).

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MARCHES PUBLICS : Un acheteur public ne peut imposer la police et la taille des caractères (Question n°23976, réponse publiée au JO du Sénat le 2 mars 2017)

Dans le cadre d’une question ministérielle, « M. Jean Louis Masson expose à M. le ministre de l’intérieur le cas d’un groupement de communes ayant lancé un marché public de prestations de service dont les documents prévoyaient que les candidats devaient présenter leur candidature sous une certaine police et taille de caractères. Une entreprise n’ayant pas respecté cette prescription a vu sa candidature rejetée. Il lui demande si le rejet d’une candidature à un marché public sur la base d’un motif aussi futile est juridiquement fondé ».

Dans sa réponse, le ministère va énoncer que « le fait d’imposer une police et une taille déterminées des caractères pour présenter une candidature pourrait être considéré par le juge comme excédant la capacité offerte à l’acheteur de s’assurer que le candidat présente les aptitudes professionnelle, technique et financière pour exécuter le marché. Il semble également difficilement soutenable qu’une telle obligation soit en rapport avec l’objet du marché ».

Vous pouvez consulter la réponse ministérielle ici : https://www.senat.fr/questions/base/2016/qSEQ161123976.html

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COMMUNES : Pouvoirs du maire en présence d’un terrain non entretenu au sein d’une zone d’habitation (Rép. min. n° 19303 : JO Sénat, 2 mars 2017, p. 878)

Si un propriétaire n’entretient pas un terrain non bâti situé à l’intérieur ou à moins de 50 mètres d’une zone d’habitation, selon l’article L. 2213-25 du Code général des collectivités territoriales, le maire peut l’obliger à faire les travaux de remise en état ou, en cas de carence, faire procéder d’office à leur exécution aux frais du propriétaire.

Cet article vise-t-il seulement l’absence d’entretien concernant la végétation ou vise-t-il également les dépôts de gravats ou d’objets abandonnés ?

Par ailleurs, cet article s’applique-t-il au cas d’un terrain attenant à une maison (notamment à un jardinet ou un espace privatif situé entre une maison et la voie publique) ?

Le ministre de l’Intérieur, à qui ces questions ont été transmises, rappelle qu’en application des articles L. 2212-1 et L. 2212-2 du Code général des collectivités territoriales, le maire est chargé de la police municipale qui a pour objet d’assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques.

De plus, l’article L. 2213-25 du même code confère au maire un pouvoir de police spéciale l’autorisant à mettre les propriétaires en demeure d’entretenir des terrains non bâtis lorsque ceux-ci sont situés à l’intérieur d’une zone d’habitation ou à une distance maximum de 50 mètres de ces mêmes habitations et cela pour des motifs d’environnement. Cet article permet également au maire de faire procéder d’office aux travaux de remise en état aux frais du propriétaire qui ne les a pas effectués dans le délai prescrit par la mise en demeure.

Le ministre en déduit que cette disposition s’applique aux terrains attenants à une habitation.

Ce dernier précise, par ailleurs, qu’elle ne s’applique pas exclusivement à la végétation et que le juge administratif a été amené à définir les contours de l’expression « motifs d’environnement ». Il a ainsi été jugé qu’un terrain demeuré encombré de gravats pouvaient être considérés comme un motif d’environnement, ainsi que l’accumulation au cours des années de divers détritus et déchets de chantiers (CAA Nancy, 11 février 2010, n° 09NC00279).

Enfin, le juge administratif a considéré que l’application de l’article L. 2213-25 du Code général des collectivités territoriales n’était pas rendue impossible par l’absence du décret prévu en son dernier alinéa (v. par exemple CE, 11 mai 2007, n° 284681).

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CHEMIN COMMUNAL : Déclassement d’un chemin rural reliant deux communes (Rép. min. n° 24003 : JO Sénat, 2 mars 2017, p. 916, Masson J.-L.)

Les chemins ruraux appartiennent au domaine privé de la commune. Leur emprise est inaliénable sauf à réaliser au préalable une enquête publique pour déclasser le chemin rural affecté à l’usage public. Il s’avère cependant que les chemins ruraux relient souvent deux communes. Dès lors, une commune peut-elle déclasser de manière unilatérale la section du chemin rural qui est située sur son ban sans avoir l’accord de la commune voisine ?

Selon le ministre de l’Intérieur, conformément à l’article L. 161-1 du Code rural et de la pêche maritime, les chemins ruraux sont définis comme les « chemins appartenant aux communes, affectés à l’usage du public, qui n’ont pas été classés comme voies communales. Ils font partie du domaine privé de la commune ».

Pour pouvoir être aliéné, un chemin rural doit cesser d’être affecté au public, cette désaffectation résultant d’un état de fait et non d’un acte de déclassement, puisque ces chemins appartiennent au domaine privé de la commune (CAA Marseille, 6 oct. 2016, n° 15MA00503).

Comme le précise l’article L. 161-10-1 du code précité « Lorsqu’un chemin rural appartient à plusieurs communes, il est statué sur la vente après enquête unique par délibérations concordantes des conseils municipaux. Il en est de même quand des chemins appartenant à plusieurs communes constituent un même itinéraire entre deux intersections de voies ou de chemins. L’enquête préalable à l’aliénation d’un chemin rural prévue à l’article L. 161-10 et au présent article est réalisée conformément au Code des relations entre le public et l’administration, et selon des modalités fixées par décret en Conseil d’État ».

La décision d’aliénation doit donc respecter ces dispositions et recueillir l’accord des communes concernées.

Par ailleurs, conformément à l’article R. 161-27 du code précité, dans le cas où le chemin rural est inscrit sur le plan départemental des itinéraires de promenade et de randonnée, le conseil municipal doit, préalablement à toute délibération décidant de l’aliénation du chemin rural, avoir proposé au conseil départemental un itinéraire de substitution approprié à la pratique de la promenade et de la randonnée.

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MARCHES PUBLICS : Un départ précis du délai de paiement grâce à la facturation électronique (Instruction de la direction générale des finances publiques relative au développement de la facturation électronique 22 févr. 2017)

Vous le savez, dans le cadre d’une complète dématérialisation des marchés publics, le gouvernement a pris, le 2 novembre 2016, un décret relatif au développement de la facturation électronique. L’ obligation de transmission des factures électroniques, via le portail Chorus Pro, s’applique :

– Au 1er janvier 2017 pour les grandes entreprises et les personnes publiques ;
– Au 1er janvier 2018 : pour les entreprises de taille intermédiaire ;
– Au 1er janvier 2019 : pour les petites et moyennes entreprises ;
– Au 1er janvier 2020 : pour les microentreprises.

Une instruction de la direction générale des finances publiques relative au développement de la facturation électronique, en date du 22 février 2017, est venu préciser les modalités de traitement des factures électroniques.
Elle y aborde notamment la question du point de départ du délai qui est désormais déterminé avec précision grâce à Chorus Pro. Elle énonce en effet que « le délai de paiement ne court pas pour les factures soumises à l’obligation [de transmission par voie dématérialisée] qui seraient transmises en dehors de la solution Chorus Pro » et que « le délai de paiement ne court qu’à compter de leur réception par la solution Chorus Pro et non à compter de la réception sous format papier ou par une solution de dématérialisation autre que la solution Chorus Pro ».

Texte intégral ici : http://circulaire.legifrance.gouv.fr/pdf/2017/03/cir_41872.pdf

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MARCHES PUBLICS : En matière de travaux, les études de sol doivent être réalisées avant la remise de l’offre (CAA Bordeaux, 16 février 2017, « Collectivité territoriale de Saint-Pierre et Miquelon », n°15BX00263)

Dans le cadre d’un marché de travaux de la collectivité de Saint-Pierre et Miquelon, l’entrepreneur a informé de difficultés liées à la nature du sol. En conséquence, il a réalisé des travaux supplémentaires et réclamé le paiement. Cette demande ayant été refusée par ladite administration, la société demande devant les juges une indemnisation.

Ceux-ci vont rappeler qu’aux termes de l’article 29-11 du CCAG travaux  : « Sauf stipulation différente du CCAP, l’entrepreneur établit d’après les pièces contractuelles les documents nécessaires à la réalisation des ouvrages, tels que les plans d’exécution. notes de calculs, études de détail »

En l’espèce, le CCAP ne prévoyait pas de dérogation. Pire, il prévoyait même clairement que l’entrepreneur devait réaliser les études d’exécution… Conclusion : requête rejetée.

Références : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000034069118&fastReqId=139058906&fastPos=1

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MARCHES PUBLICS : La signature du marché doit être suspendue dès la notification du référé (Conseil d’Etat, 14 février 2017, « société des eaux de Marseille », n° 403614)

Dans le cadre d’une consultation pour la distribution d’eau potable de la commune d’Auriol, le contrat a été signé le 1er juillet 2016 au soir, à l’issue du conseil municipal, alors qu’un candidat non retenu (la société des eaux de Marseille) lui avait notifié ce jour même, en fin d’après-midi, le dépôt d’un référé précontractuel. Le Tribunal Administratif de Marseille va juger la requête irrecevable, estimant « qu’alors même que la société des eaux de Marseille avait notifié à la commune d’Auriol avant que celle-ci ne signe le contrat dans la soirée le référé précontractuel qu’elle avait intenté contre cette procédure, la commune ne pouvait pas être regardée comme ayant eu connaissance de la notification de son recours par la société dès lors qu’il lui avait été notifié après la fermeture de ses services survenue à 16 heures 30». 

Ladite société fait alors appel.

En dernier instance, le Conseil d’Etat va lui donner raison, estimant que « s’agissant d’un recours envoyé au service compétent du pouvoir adjudicateur par des moyens de communication permettant d’assurer la transmission d’un document en temps réel, la circonstance que la notification ait été faite en dehors des horaires d’ouverture de ce service est dépourvue d’incidence, le délai de suspension courant à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la réception de la notification qui lui a été faite ».

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REFERE-SUSPENSION : Demande de référé-suspension et intervention prochaine d'une décision au fond (CE 9ème et 10ème ch.-r., 10 févr. 2017, N° 404291)

L'intervention prochaine d'un jugement au fond peut justifier le refus d'octroi de la suspension demandée dans le cadre du référé-suspension.

Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'État le 10 février 2017.

Le juge des référés a relevé, pour juger que la demande présentée par une société tendant à la suspension de la mise en recouvrement d'impositions ne remplissait pas la condition d'urgence prévue à l'article L. 521-1 du Code de justice administrative, que la requête d'appel de la société était inscrite au rôle d'une audience devant se tenir moins d'un mois après la date de son ordonnance et était, dès lors, susceptible d'être jugée à une date rapprochée.

En se fondant sur cette circonstance, et en estimant nécessairement qu'au vu des éléments apportés à l'appui de la demande de suspension, dont il ressortait que le montant des disponibilités de la société requérante était supérieur à celui des impositions et pénalités mises en recouvrement, aucun préjudice irréversible n'était susceptible de résulter de leur recouvrement avant le jugement de la requête au fond, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit.

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MARCHES PUBLICS : Pour être indemnisé, il faut un lien entre l’irrégularité et le motif du rejet (Conseil d’État, 10 février 2017, « société Bancel », n° 393720)

Dans le cadre d’un appel d’offres de EHPAD d’Audincourt (25) pour la construction d’une maison de retraite, ledit pouvoir adjudicateur avait autorisé les variantes, mais sans en préciser le cadre. Or, l’article 58 du décret du 25 mars 2016 impose aux acheteurs publics de mentionner les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de participation. Un candidat non retenu a donc introduit un recours, se fondant sur cette irrégularité et demandant une indemnisation sur la base du préjudice subi.

En dernier ressort, le Conseil d’Etat va d’abord constater que l’entreprise requérante n’avait pas produit de variante… Il va ensuite rappeler que lorsqu’une entreprise demande une indemnisation, le juge doit vérifier qu’il existe un lien de causalité entre la faute commise et le préjudice du candidat. Il va donc juger en l’espèce que « l’irrégularité ayant affectée la procédure n’a pas été la cause de l’éviction de la société [requérante] et, qu’ainsi, il n’y avait pas de lien direct de causalité entre l’irrégularité de la procédure et le préjudice dont la société demandait réparation ».

Si l’irrégularité de la procédure a bien été constatée, la demande d’indemnisation a quant à elle été rejetée.

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CONSTRUCTION DE BATIMENTS PUBLICS : Confirmation de l’obligation de réaliser un DPE pour les bâtiments publics construits sous la responsabilité des collectivités locales (Rép. min. n° 23587 : JO Sénat, 9 févr. 2017, Vaugrenard Y.)

Le diagnostic de performance énergétique (DPE) est obligatoire pour les bâtiments neufs et les parties nouvelles de bâtiment pour lesquelles la date de dépôt de la demande de permis de construire est postérieure au 30 juin 2007. Un parlementaire a suggéré au Gouvernement l’introduction d’une exception à cette réglementation pour les diagnostics concernant les bâtiments publics construits sous la responsabilité des collectivités locales.

Pour écarter cette proposition, le ministre de l’Aménagement du territoire a rappelé que l'obligation de réalisation d'un DPE pour les bâtiments neufs, instaurée par l’article 7 de la directive européenne 2002/91/CE du 16 décembre 2002, a été confirmée par la refonte de cette directive au sein de la directive européenne 2010/31/UE du 19 mai 2010, dans son article 12.

Les articles L. 134-1 à L. 134-5 et R. 134-1 à R. 134-5-6 du Code de la construction et de l'habitat déclinent cette directive au droit français. Le champ d'application y est aussi restreint que le permet la directive.

Le ministre souligne que l'atteinte de l'excellence environnementale en matière de construction est un engagement fort de la France, et que les bâtiments publics doivent montrer l'exemple.

La vérification visuelle effectuée lors du DPE aide à s'assurer de la performance environnementale effective des bâtiments.

L'affichage du DPE rendu obligatoire (CCH, art. R. 134-4-1), notamment pour les bâtiments publics de plus de 250 m2 recevant du public de la 1re à la 4e catégorie, permet de sensibiliser les usagers du bâtiment sur ses consommations.

Supprimer cette exigence spécifiquement aux bâtiments publics des collectivités territoriales semble donc peu opportun au ministre et demanderait, selon lui, une modification de la directive européenne 2010/31/UE du 19 mai 2010.

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MARCHES PUBLICS : Quelles mesures sont envisagées afin d’accélérer les délais de paiement? (Question N° 80514 ; Réponse publiée au JO de l’assemblée Nationale le 07/02/2017)

Dans le cadre d’une question ministérielle posée à l’Assemblée Nationale, en 2015, par le député M. Romain Colas, celui-ci a demandé au ministre des finances et des comptes publics « les mesures que le Gouvernement envisage de mettre en œuvre afin d’accélérer le paiement aux bénéficiaires des mandats émis par les collectivités locales ».

Le Ministère va tout d’abord répondre que « La diminution des délais de paiements dans l’achat public constitue un objectif constant de l’action de l’Etat. A ce titre, elle est inscrite dans le plan de modernisation de l’action publique ».

Il va ensuite rappeler la mesure phare actuelle : « l’achèvement en cours du déploiement du protocole unique d’échanges financiers et dématérialisés entre l’ordonnateur et le comptable (PES v2) permettant le développement d’échanges intégralement dématérialisés, et le déploiement à venir de la facturation électronique obligatoire (2017-2020) constituent des leviers importants d’optimisation de la chaîne de la dépense, ayant un effet sur la réduction des délais de paiement aux fournisseurs ».

Il va enfin préciser : « En 2014, le délai de paiement moyen des comptables publics locaux et hospitaliers s’est établi à 6,87 jours, là où le délai réglementaire imparti est de 10 jours pour les collectivités territoriales et de 15 jours pour les établissements publics de santé ».

Vous pouvez consulter la réponse ministérielle ici : http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-80514QE.htm

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MARCHES PUBLICS : Des dispositions sur la réforme précisées par Bercy, sujettes à débat

Casier judiciaire, commission d’appel d’offres, offres anormalement basses, procédure de concours, négociation, analyse des candidatures… autant de thèmes et de zones d’ombre restantes sur lesquels la Direction des affaires juridiques de Bercy a apporté ses lumières.  

Près d’un an après son entrée en vigueur le 1er avril 2016, la réforme des marchés publics soulève toujours des questions d’application. D’autant que ses textes fondateurs (l’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application du 25 mars 2016) ont été retouchés par le Parlement avec la loi Sapin 2, la loi LCAP (1) et actuellement le projet de loi relatif au statut de Paris, et aussi bientôt par le gouvernement avec la publication fin mars du décret « balai »Dans un entretien accordé au « Moniteur », la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy lève le doute sur plusieurs dispositions. Nous avons fait réagir une praticienne, Chantal Saichi, directrice de la commande publique de la Ville de Toulon.

Casier judiciaire : la déclaration sur l’honneur pas si judicieuse

La loi Sapin 2 modifie l’article 45 de l’ordonnance marchés publics pour permettre aux opérateurs économiques de remettre, à la place d’un extrait de casier judiciaire, une déclaration sur l’honneur pour attester qu’ils ne se trouvent pas dans un cas d’interdiction de soumissionner. « Supprimer l’obligation de produire l’extrait de casier judiciaire est une bonne chose, car elle rallongeait les délais de procédure, explique Chantal Saichi, directrice de la commande publique de la Ville de Toulon. Pour autant, peut-on attribuer des millions d’euros de marchés publics à des sociétés pour lesquelles nous n’avons pas la preuve claire qu’elles n’ont pas été condamnées pour trafic d’influence, abus de biens sociaux, etc., s’interroge la praticienne. Une attestation sur l’honneur n’a de valeur que si son contenu est fiable », rappelle-t-elle.

Par ailleurs, « si le moyen de preuve change en la matière, les modalités pour demander ce document aux candidats restent les mêmes pour l’acheteur », précise la DAJ. Pour rappel, « l’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché public, qu’il justifie ne pas être dans un cas d’interdiction de soumissionner » (art. 55-II 2° du décret). Mais, pour Chantal Saichi il semblerait qu’une simple déclaration sur l’honneur puisse être demandée dès le stade de la candidature, d’autant que le formulaire type DC1 le prévoit. 

Concernant les interdictions de soumissionner obligatoires, la DAJ vient d’ailleurs de publier une fiche technique de 88 pages…

Offres anormalement basses : un contrôle du juge renforcé ?

Par ailleurs, la loi Sapin 2 modifie l’article 53 de l’ordonnance marchés publics. Elle impose à l’acheteur de mettre en œuvre « tous moyens pour détecter les offres anormalement basses [OAB] lui permettant de les écarter ». Selon la DAJ, cette disposition ne sera pas précisée par le futur décret modificatif, car elle ne change rien. « Alors, pourquoi l’avoir introduite dans la loi Sapin 2 ? », s’interroge Chantal Saichi. 

La praticienne y voit renforcée l’obligation de détecter les OAB pour les acheteurs ainsi qu’étendu le pouvoir de contrôle du juge administratif. « Cette disposition pourrait être une base juridique pour sortir le juge administratif de son contrôle restreint de l’erreur manifeste d’appréciation – l’erreur grossière – dans la détection ou le rejet d’une OAB ». Et de prédire que « le juge vérifiera tous les moyens qui auront été mis en oeuvre par l’acheteur ». Deux jugements montrent d’ailleurs que le juge étend de plus en plus son contrôle sur les OAB (tribunal administratif de Melun, 20 octobre 2016, « SNC Ineo Reseaux Est », n°1500001 et TA de Nantes, 21 juin 2016, « Société Joul », n° 1604489).

Prudence oblige, la directrice de la commande publique toulonnaise demande ainsi à ses services de détailler dans le rapport d’analyse si une offre paraît anormalement basse ou non et quelle méthode ils ont mise en oeuvre pour détecter qu’elle l’était ou pas. « Aujourd’hui, on ne pourra pas plus attribuer les marchés à des offres qui sont en dessous de l’estimation faite par l’acheteur sans avoir démontré qu’on a tout fait pour détecter que l’offre n’était pas anormalement basse », estime la praticienne.

Commission d’appel d’offres : son intervention en débat

Autre disposition qui fait beaucoup parler d’elle (art. 42 de l’ordonnance) : celle relative à l’intervention de la commission d’appel d’offres (CAO). Comme dans sa fiche technique, la DAJ confirme au « Moniteur » qu’elle ne s’impose qu’aux procédures formalisées. « Les marchés de l’article 30 du décret [marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence, en raison d’une infructuosité, d’un opérateur unique, etc.] ne sont pas soumis à l’obligation d’être attribués par la CAO », même s’ils excèdent les seuils européens. L’analyse de la DAJ ne fait toujours pas l’unanimité. 

Les termes de l’ordonnance sont ambigus à ce sujet. Pour certains, la compétence de la CAO ne serait pas liée au recours à l’une des procédures formalisées, mais au montant du marché lorsqu’il est supérieur aux seuils européens. « Il est aberrant que les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables dont le montant est supérieur aux seuils soient attribués sans l’accord de la CAO, estime Chantal Saichi. Cela est d’autant plus étonnant que la seule exception expressément mentionnée par les textes pour attribuer un marché sans la réunion préalable de la CAO est l’urgence impérieuse », constate-t-elle. Pour verrouiller ses procédures et justifier l’absence d’intervention de la CAO pour ce type de marchés, elle suit la doctrine de la DAJ, mais elle joint au dossier la fiche technique de la DAJ pour le contrôle de légalité.

Concours : bientôt obligatoire même en réhabilitation ?

Par ailleurs, selon la loi LCAP, les maîtres d’ouvrage publics et privés doivent privilégier le concours pour la passation de marchés de maîtrise d’œuvre ayant pour objet la réalisation d’un ouvrage de bâtiment. La DAJ a annoncé que le futur décret modificatif posera cette obligation de principe pour les marchés d’un montant supérieur aux seuils européens. Mais la notion de « réalisation d’un ouvrage » interroge. Recouvre-t-elle la réhabilitation d’un bâtiment  – pour laquelle le concours n’était jusque-là pas imposé ? Chantal Saichi espère que cette dérogation sera maintenue du fait de « la lourdeur de la procédure de concours et de son surcoût lié à l’indemnisation des candidats ».

Négociation et conditions de participation éclaircies

Enfin, la DAJ précise deux autres éléments. D’une part, les dispositions du décret marchés publics sur la procédure concurrentielle avec négociation. Elles sont ambiguës (2) sur l’obligation ou non de négocier avec tous les soumissionnaires. Bercy répond : « la négociation doit être menée avec tous les candidats ayant remis une offre ».

D’autre part, les dispositions relatives à l’analyse des candidatures dans l’ordonnance (3) et le décret (4) se contredisent sur l’obligation de l’acheteur de vérifier ou non l’ensemble des capacités des candidats pour chaque marché. Selon Bercy, l’article 51-1 de l’ordonnance, dans sa rédaction issue des directives européennes, permet à l’acheteur de choisir les conditions de participation qu’il souhaite imposer aux opérateurs économiques, à savoir l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, la capacité économique et financière OU encore les capacités techniques et professionnelles. La DAJ a d’ailleurs publié une fiche technique sur la présentation des candidatures. Elle a été décryptée par la FNTP.

______________________

1. Loi relative à la création, à l’architecture et au patrimoine du 7 juillet 2016.

2. Alors que l’article 71 du décret dispose que « l’acheteur négocie avec un ou plusieurs opérateurs », l’article 73-1 du décret prévoit que « l’acheteur négocie avec les soumissionnaires ».

3. Article 51-1 de l’ordonnance : « Les acheteurs ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière OU des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché public. »

4. Article 48-I 2° du décret : « Le candidat produit à l’appui de sa candidature […] : les documents et renseignements demandés par l’acheteur aux fins de vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ET des capacités techniques et professionnelles du candidat conformément à l’article 44?.

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POUVOIR DU JUGE DES REFERES : Irrégularité de procédure lorsque le juge a préjugé de l'issue du litige (CE 2ème et 7ème Ch. réunies, 30 janv. 2017, N° 394206)

Dans le cas où un magistrat statuant comme juge des référés a préjugé l'issue du litige, ce magistrat ne peut, sans méconnaître le principe d'impartialité, se prononcer ultérieurement comme juge du principal. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 30 janvier 2017.

Par un arrêté du 28 mars 2014, le maire d'Aix-en-Provence a autorisé M. et Mme C., propriétaires d'une parcelle bâtie, à modifier la maison construite sur cette parcelle. M. B., propriétaire d'un immeuble mitoyen situé sur une autre parcelle, a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Marseille sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative d'une demande de suspension du permis de construire. Il a, en outre, saisi le tribunal d'une demande au fond tendant à l'annulation pour excès de pouvoir du permis de construire.
 
Par une ordonnance du 13 août 2014, la présidente de la deuxième chambre du tribunal, statuant comme juge des référés, a rejeté la demande de suspension en raison de la tardiveté de la requête au fond. Par ordonnance du 30 septembre 2015, prise en application du 4° de l'article R. 222-1 du Code de justice administrative, la même présidente a rejeté pour irrecevabilité manifeste la demande au fond en raison de sa tardiveté. L'ordonnance de référé se prononce sur le caractère régulier de l'affichage du permis de construire sur le terrain au regard des articles R. 424-15 et A. 424-18 du Code de l'urbanisme et en déduit que le délai de recours de deux mois était expiré à la date d'enregistrement de la requête au fond.

Le juge des référés a, ainsi, statué sur la question de la tardiveté de cette dernière requête et préjugé l'issue du litige. Dès lors, le requérant est fondé à soutenir que, le juge du fond étant le même magistrat que le juge des référés, l'ordonnance du 30 septembre 2015, contestée par le présent pourvoi, a été rendue dans des conditions irrégulières.

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MARCHES PUBLICS : Modifications mineures en cas de marché négocié suite un appel d'offres infructueux (CAA Douai, 28 janvier 2016, « commune de Saint-Leu d’Esserent », n° 14DA00039)

Dans le cadre d’un appel d’offres de la commune de Saint-Leu d’Esserent (60) pour des prestations de transport collectif, celui-ci avait été déclaré infructueux. Ladite collectivité avait alors lancé une nouvelle consultation en marché négocié. Il avait alors élaboré un nouveau cahier des charges. Un candidat non retenu à cette procédure conteste ces changements, arguant que pour faire ledit acheteur aurait dû relancer un nouvel appel d’offres.

En l’espèce, le nouveau cahier des charges engendrait une baisse de 40 % de l’offre d’un candidat. Selon les juges « ces modifications par leur nature et leur importance, ont présenté un caractère substantiel de nature à modifier les conditions initiales de réalisation de ce marché et faisant obstacle au recours à la procédure négociée »

En conclusion, pour des modifications substantielles, l’acheteur doit effectivement relancer un nouvel appel d’offres.

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VALIDATION DES PAIMENTS : L'engagement de payer de la commune peut résulter d'une délibération du conseil municipal (cass., civ. 3, 26 janv. 2017, N° de pourvoi: 15-19.904, cassation, inédit)

M. et Mme X, cessionnaires, le 7 septembre 2004, du droit au bail commercial portant sur des locaux appartenant à la commune de Tarbes, ont reçu un commandement, visant la clause résolutoire, de payer diverses sommes ; des pourparlers ont été engagés entre les parties et, le 27 juin 2007, le conseil municipal a autorisé le maire à signer un protocole de résiliation amiable avec les locataires ; après avoir invité, le 15 octobre 2008, M. et Mme X à régulariser la résiliation amiable par acte notarié, la commune de Tarbes leur a signifié, le 23 avril 2009, que le projet de protocole était désormais nul et non avenu et elle a repris possession du local en juin 2009 ; M. et Mme X ont assigné la commune en paiement de l'indemnité d'éviction prévue par le protocole.

Pour rejeter la demande de M. et Mme X et les condamner à verser le montant des loyers impayés, l'arrêt d'appel retient qu'il résulte du déroulement des faits que le projet d'acte de résiliation amiable, qui n'a pas été signé par les parties, n'a jamais eu d'existence juridique, que la commune pouvait légitimement retirer l'offre faite, dès lors qu'elle n'avait pas été acceptée et ne pouvait constituer un engagement unilatéral de verser une somme d'argent, indépendamment de toute obligation mise à la charge des bénéficiaires.

En statuant ainsi, sans rechercher si la délibération du conseil municipal, postérieure à la délivrance d'un commandement de payer et à la rédaction du projet de protocole, ne caractérisait pas l'engagement de la commune à l'égard des époux X, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des art. 1134 et 1370 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.

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URBANISME : Renouvellement des autorisations d'occupation temporaire du domaine public (CE, 25 janv. 2017, n° 395314)

S'il résulte des principes généraux de la domanialité publique que les titulaires d'autorisations ou de conventions d'occupation temporaire du domaine public n'ont pas de droit acquis au renouvellement de leur titre, il appartient au gestionnaire du domaine d'examiner chaque demande de renouvellement en appréciant les garanties qu'elle présente pour la meilleure utilisation possible du domaine public. Il peut décider, sous le contrôle du juge, de rejeter une telle demande pour un motif d'intérêt général.

Pour déterminer si un tel motif existe, il y a lieu, de tenir compte, le cas échéant, parmi l'ensemble des éléments d'appréciation, des contraintes particulières qui pèsent sur l'activité de l'occupant, notamment de celles qui peuvent résulter du principe de continuité du service public.

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MAIRE : Recherche nécessaire de la gravité des agissements d’un maire (Cass. 1ère civ., 25 janvier 2017, n° 15-10852)

Le propriétaire d'un ensemble de parcelles situé sur le territoire d’une commune, souhaite y faire construire un lotissement. Reprochant au maire de la commune d'avoir volontairement et systématiquement fait obstruction à la réalisation de ce projet immobilier et d'avoir, ainsi, commis une faute personnelle détachable de l'exercice de ses fonctions, il saisit la juridiction judiciaire pour obtenir sa condamnation au paiement de dommages-intérêts.

la cour d'appel d'Aix-en-Provence décide que le maire n’a commis aucune faute personnelle et, en conséquence, rejette la demande, en retenant que si le projet de lotissement mené par ce dernier s'est heurté à de multiples obstacles administratifs, tels que des certificats d'urbanisme négatifs et des arrêtés de refus de lotir, d'interruption de travaux et de refus de permis de construire, l'ensemble de ces décisions témoigne de l'appréciation portée par le conseil municipal et, plus particulièrement, par le maire sur le projet en cause, comme étant de nature à nuire à la tranquillité des habitants par un trafic automobile supplémentaire et à créer des difficultés de circulation et en déduit que, bien que cette appréciation ait été critiquée par la juridiction administrative, il n'est pas établi que le maire ait eu un quelconque intérêt personnel à la non-réalisation dudit projet immobilier.

L'arrêt est cassé par la première chambre civile de la Cour de cassation au visa de l'article 1382, devenu 1240 du Code civil.

La cour d'appel aurait dû rechercher, comme elle y était invitée, si, quel qu'en ait été le mobile, les agissements du maire ne revêtaient pas, eu égard à leur nature et aux conditions dans lesquelles ils avaient été commis, une gravité telle qu'ils étaient détachables de l'exercice de ses fonctions de maire et engageaient, dès lors, sa responsabilité personnelle.

Vous pouvez consulter l'arrêt intégralement ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000033943742&fastReqId=296465305&fastPos=1

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MARCHES PUBLICS : TVA : prenez garde à la précision des factures de vos sous-traitants (Cour administrative d’appel de Marseille, 12 janvier 2016, « SARL LFR », N° 14MA02921)

Une société de maçonnerie a subi une vérification de comptabilité en matière d’impôt sur les sociétés et TVA. L’administration fiscale a remis en cause la déduction, par celle-ci, de la TVA facturée par différents sous-traitants. Elle lui reproche « que les factures émises par les entreprises sous-traitantes étaient imprécises et ne permettaient pas de déterminer le marché en cause ou le chantier concerné ». La société conteste.

Les juges vont constater que « les factures litigieuses ne comportent aucune référence aux marchés souscrits, que certaines d’entre elles ne sont pas datées, que d’autres ne comportent aucun détail des prestations réalisées ou sont sans rapport avec les prestations sous-traitées » et en conclure que les sommes versées à ses-sous-traitants « n’étaient pas déductibles de ses résultats et la société n’était pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont elle était redevable à raison de ses propres opérations ».

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COMMUNE : Une commune est un copropriétaire comme un autre (Cour d’appel de Chambéry, 10 janvier 2017, n° RG 15/01273, Commune Arâches-la-Frasse c/ Synd. copr. Résidence des Aravis)

Un immeuble d’une personne publique peut être soumis au régime de la copropriété des immeubles bâtis de la loi de 1965, sauf s’il s’agit d’un bien du domaine public ou qualifié d’ouvrage public. Pour un bien du domaine privé de la commune, la collectivité ou l’établissement public est un "un copropriétaire comme les autres".

Une commune participe à l’assemblée générale des copropriétaires, où elle est représentée par son maire. Elle doit payer les charges correspondant aux assurances, car elle est tenue au paiement de toutes les charges.

Dans l’affaire sous référence, la commune, propriétaire d’un lot transitoire et de tantièmes des parties communes générales y attachés, s’est vu refuser la possibilité de les utiliser pour transformer un terrain non construit en "domaine public de fait" (parc de stationnement, marché hebdomadaire, conteneurs à poubelles, etc.). Il y a là, selon la cour d’appel, un usage contraire tant aux dispositions légales applicables à la copropriété résultant de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 qu’au règlement de copropriété de la résidence.

CONTENTIEUX ADMINISTRATIF : Réforme prévue par le décret n°2016-1480 du 2 novembre 2016 portant modification du Code de justice administrative (JO, 4 nov. 2016, 2016-1480)

Jusqu’alors et en matière de travaux publics, le requérant était exempté de l’obligation d’introduire un recours contre une décision administrative obtenue préalablement. Cette dispense est aujourd’hui supprimée et il conviendra donc de solliciter, préalablement à tout recours, l’intervention d’une décision de l’Administration qui, seule, pourra être déférée à la censure du juge administratif (article 10 du Décret n° 2016-1480 modifiant l’article R 421-1 du Code de justice administrative).

Le Décret renforce l’obligation de présenter une réclamation pour toute demande indemnitaire préalablement à la saisine du juge (article 10 du Décret n° 2016-1480 modifiant l’article R 421-1 du Code de justice administrative).
 
Il semblerait ainsi que le pouvoir réglementaire souhaite mettre en échec la jurisprudence administrative qui tolérait la saisine préalable du juge, l’envoi d’une réclamation « préalable » en cours de procès sous la seule réserve qu’une décision, implicite ou explicite, de rejet intervienne avant la date du jugement : « Considérant qu'aucune fin de non-recevoir tirée du défaut de décision préalable ne peut être opposée à un requérant ayant introduit devant le juge administratif un contentieux indemnitaire à une date où il n'avait présenté aucune demande en ce sens devant l'administration lorsqu'il a formé, postérieurement à l'introduction de son recours juridictionnel, une demande auprès de l'administration sur laquelle le silence gardé par celle-ci a fait naître une décision implicite de rejet avant que le juge de première instance ne statue, et ce quelles que soient les conclusions du mémoire en défense de l'administration ; qu'en revanche, une telle fin de non-recevoir peut être opposée lorsque, à la date à laquelle le juge statue, le requérant s'est borné à l'informer qu'il avait saisi l'administration d'une demande mais qu'aucune décision de l'administration, ni explicite ni implicite, n'est encore née » (CE, 4 décembre 2013, n°354386).
 
Egalement en lien avec le contentieux indemnitaire, le Décret n° 2016-1480 supprime l’obligation d’intervention d’une décision expresse de rejet, mentionnant les voies et délais de recours, d’une réclamation préalable pour faire courir le délai de saisine de la juridiction.
 
Cette matière se trouve donc désormais régie par les règles habituelles du contentieux administratif permettant de rejeter, implicitement, une demande indemnitaire préalable (article 10.3 du Décret n° 2016-1480  supprimant l’article R 421-3, 1°) du Code de justice administrative).

Dans le cadre de la Loi n°2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, le législateur avait introduit un article L 511-2 dans le Code de justice administrative permettant l’examen d’un référé administratif par une formation collégiale.
 
Le Décret n° 2016-1480 met en concordance la partie réglementaire par la création d’un article R 511-1 au sein du Code de justice administrative (article 13 du Décret).

Dans le contentieux de l’urbanisme, relatif aux permis de construire, permis de démolir et permis d’aménager, le juge disposait de la faculté de fixer une date à partir de laquelle les parties ne pourraient invoquer de moyens nouveaux (article R 600-4 du Code de l’urbanisme créé par le Décret n°2013-879 du 1er octobre 2013 relatif au contentieux de l’urbanisme). Cette possibilité est désormais étendue à tout le champ du contentieux administratif (article R 611-7-1 du Code de justice administrative créé par l’article 16 du Décret n° 2016-1480) et la disposition spécifiquement applicable à l’urbanisme est abrogée (article 33 du Décret n° 2016-1480).
 
Depuis 2010, le président de la formation de jugement peut solliciter la production d’un mémoire récapitulatif, étant précisé que les moyens et conclusions non repris étaient alors réputés abandonnés (Décret n° 2010-164 du 22 février 2010 relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives). Le Décret n° 2016-1480, en son article 17, tire les conséquences de l’absence de réponse, dans un délai qui ne pourra pas être inférieur à 1 mois, en prévoyant le désistement d’office de la requête.
 
En cours de procédure et s’il apparaît que les causes de la requête ont disparu, le président de la formation de jugement pourra interroger le requérant sur le devenir de la procédure.

A défaut de réponse, dans un délai qui ne pourra pas être inférieur à 1 mois, le désistement d’office de la requête pourra être prononcé (création d’un article R 612-5-1 du Code de justice administrative par l’article 20 du Décret n° 2016-1480).
 
Les nouvelles dispositions de l’article R 613-1 du Code de justice administrative permettent désormais, après clôture de l’instruction, au président de la formation de jugement de solliciter la communication d’éléments ou de pièces sans, pour autant, que l’instruction soit réouverte et la clôture reportée, ce qui laisse quelque peu dubitatif quant à l’application du principe du contradictoire (article 21 du Décret n° 2016-1480).
 
Certes peu utilisé, l’amende pour procédure abusive voit son plafond relever à la somme de 10 000,00 euros en lieu et place de la somme de 3 000,00 euros initialement prévue à l’article R 741-12 du Code de justice administrative (article 24 du Décret n° 2016-1480).
 
Le Décret n° 2016-1480 prévoit une entrée en vigueur pour le 1er janvier 2017.
 
Toutefois, il est également prévu que certaines dispositions du Décret seraient applicables pour les requêtes enregistrées à compter du 1er janvier 2017, notamment les articles 9 et 10.
 
Or, ces dispositions modifient les règles applicables pour les recours administratifs préalables à l’introduction des requêtes.
 
On peut dès lors s’interroger sur le traitement d’une requête introduite postérieurement au 1er janvier 2017 en matière de travaux publics et alors même que le requérant n’aura pas suscité l’intervention d’une décision administrative préalable, ainsi que les dispositions de l’article R 421-1 du Code de justice administrative lui permettent de le faire jusqu’au 31 décembre 2016.

Vous pouvez consulter le décret ici : https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2016/11/2/JUSC1619676D/jo 

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COLLECTIVITES LOCALES : Les nouvelles règles applicables au 1er janvier 2017

1. PPCR : de nouvelles architectures statutaires et de nouveaux échelonnements indiciaires

A compter du 1er janvier 2017, les accords PPCR (parcours professionnels, carrières et rémunérations) s’appliqueront aux agents de maîtrise et agents de maîtrise principaux. Ainsi, ces grades seront dotés d’un échelonnement indiciaire spécifique. De plus, leurs grilles indiciaires sont rénovées, avec une revalorisation suivant un cadencement en 2017, 2018, 2019 et 2020.

De même, une nouvelle architecture statutaire s’appliquera à cadres d’emplois de catégorie C de la fonction publique territoriale, que ce soit dans les filières administrative, de l’animation, culturelle, médico-sociale, sociale, sportive ou technique. Il introduit dans les statuts particuliers la référence aux nouvelles échelles de rémunération C1, C2 et C3 et précise les nouvelles dénominations des grades correspondants. Enfin, s’agissant de la catégorie B, il prend en compte les nouveaux intitulés des grades en catégorie C pour les conditions de la promotion interne dans le cadre d’emplois des rédacteurs territoriaux.

2. Open data : la gratuité de la réutilisation des informations du secteur public et ses exceptions

Les articles L. 324-1 à L. 324-5 dans le code des relations entre le public et l’administration fixent le principe de la gratuité de la réutilisation des informations du secteur public. Ces mêmes articles prévoient toutefois des exceptions permettant à certaines administrations d’établir des redevances. Seront ainsi autorisés à établir des redevances de réutilisation, à compter du 1er janvier, les services de l’Etat et les autres personnes mentionnées à l’article L. 300-2 dont l’activité principale consiste en la collecte, la production, la mise à disposition ou la diffusion d’informations publiques, lorsque la couverture des coûts liés à cette activité principale est assurée à moins de 75 % par des recettes fiscales, des dotations ou des subventions.

3. Loi Notre : la nouvelle répartition des compétences en matière de tourisme et de zones d’activité portuaire

Les articles 64 et 66 de la loi n°  2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République ont rationalisé l’exercice des compétences en matière de gestion touristique en introduisant respectivement aux articles L. 5214-16 et L. 5216-5 du code général des collectivités territoriales la « promotion du tourisme, dont la création d’offices de tourisme » parmi les compétences obligatoires des communautés de communes et des communautés d’agglomération, au plus tard le 1er janvier 2017. Pour autant, ces évolutions n’épuisent pas le contenu de la compétence « tourisme » des communes.

Ces mêmes articles de la loi Notre donnent compétence aux communautés de communes et aux communautés d’agglomération pour créer, aménager, entretenir et gérer les zones d’activité portuaire, en lieu et place des communes membres, à compter du 1er janvier 2017. Les communes vont donc devoir transférer ces zones, qui étaient jusque là de leur compétence.

4. Transfert des agents des Creps qui participent à l’exercice des compétences transférées aux régions

Loi Notre toujours. Le transfert aux régions des services ou parties de services des centres de ressources, d’expertise et de performance sportive (Creps) qui participent à l’exercice des compétences transférées aux régions par l’article 28 de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République, seront effectifs au 1er janvier.

5. Un nouveau régime de déclarations de patrimoine et d’intérêts des agents

En application de la loi « Déontologie », la transmission préalable d’une déclaration d’intérêts devient obligatoire à l’autorité de nomination pour un agent nommé dans un emploi dont la nature ou le niveau de fonctions répond à des critères d’exposition à un risque de conflit d’intérêts.

6. Handicap : mise en place de la carte mobilité inclusion (CMI)

La carte mobilité inclusion (CMI) se substitue à compter du 1er janvier 2017 aux actuelles cartes de stationnement, d’invalidité et de priorité. Cette nouvelle carte n’est pas délivrée aux personnes relevant du code des pensions militaires d’invalidité et victimes de guerre qui conservent le bénéfice de la carte européenne de stationnement.

7. Date limite pour la détermination des territoires de démocratie sanitaire

En application de l’article 158 de la loi du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, l’installation des conseils territoriaux de santé au plus tard le 1er janvier 2017, afin que les conseils puissent participer aux travaux d’élaboration des projets régionaux de santé.

8. Sécurité routière : uniformisation des plaques d’immatriculation des deux roues

Les dimensions des plaques d’immatriculation des véhicules à moteur à deux ou trois roues, et des quadricycles à moteur non carrossés, sont uniformisées. Il y aura désormais un format unique de 210 millimètres par 130 millimètres. Des plaques d’immatriculation à ce format sont posées depuis le 1er juillet 2015. Les plaques aux anciens formats devront être changées avant le 1er juillet 2017.

9. Les requêtes des administrations aux juridictions administratives devront se faire via Télérecours

A l’instar des juridictions civiles et pénales qui ont déjà basculé dans l’ère dématérialisée depuis quelques années, la justice administrative est prête, elle aussi, à faire sa révolution numérique. Le décret n° 2016-1481 du 2 novembre 2016 rend obligatoire l’usage des téléprocédures devant les juridictions administratives à compter du 1er janvier 2017. Ainsi, les requêtes des avocats et des administrations devront obligatoirement se faire par l’application Télérecours.

10. Etat civil : le changement de prénom en mairie

La demande de changement de prénom (ou d’adjonction, de suppression ou de modification de l’ordre des prénoms) se fera désormais soit auprès de la mairie du lieu de résidence, soit auprès de la mairie du lieu de naissance.

11. Extension des installations dédiées aux véhicules électriques et aux vélos

Les dispositions relatives aux obligations qui concernent les infrastructures dédiées à la recharge des véhicules électriques ou hybrides rechargeables, et aux infrastructures pour le stationnement des vélos, seront étendues aux bâtiments accueillant un service public.

12. La réception par les collectivités de factures électroniques

L’ensemble des collectivités, et leurs établissements publics, devront, après les fêtes de fin d’année, être techniquement prêts à recevoir les factures électroniques produites par leurs fournisseurs. Une solution mutualisée, mise à disposition par l’Etat, et dénommée « portail de facturation », permet le dépôt, la réception et la transmission de ces factures.

13. De nouvelles missions pour les commissions consultatives départementales de sécurité et d’accessibilité

Les missions et la composition des commissions consultatives départementales de sécurité et d’accessibilité (CCDSA) sont mises à jour en ce qui concerne les aspects relatifs à l’accessibilité, en cohérence avec les textes réglementaires relatifs aux agendas d’accessibilité programmée, aux schémas directeurs d’accessibilité-agenda d’accessibilité programmée, aux logements à occupation temporaire ou saisonnière.

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RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR : Quels moyens soulever pour les tiers contre l'acte administratif portant approbation du contrat ? (CE, 2ème et 7ème ch. réunies, 23 déc. 2016, N° 392815, Lebon)

Les tiers qui se prévalent d'intérêts auxquels l'exécution du contrat est de nature à porter une atteinte directe et certaine (recours "Tarn-et-Garonne", CE, ass., 4 avr. 2014, n° 358994, publié au recueil Lebon) sont recevables à contester devant le juge de l'excès de pouvoir la légalité de l'acte administratif portant approbation du contrat s'ils ne soulèvent que des moyens tirés de vices propres à l'acte d'approbation, et non des moyens relatifs au contrat lui-même.

Ainsi statue le Conseil d'État dans un arrêt rendu le 23 décembre 2016. En l'espèce, l'exécution du contrat de partenariat approuvé par le décret que l'association attaque ne saurait être regardée comme de nature à porter une atteinte directe et certaine aux intérêts des consommateurs ou des organisations que défend la requérante. En outre, eu égard à la généralité de son objet, l'association requérante ne peut être regardée comme se prévalant d'intérêts auxquels l'exécution du contrat de partenariat approuvé par le décret qu'elle attaque serait de nature à porter une atteinte directe et certaine. Sa requête est donc rejetée.

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MARCHES PUBLICS : Une indemnisation en cas de rupture d’engagement d’un futur marché? (Conseil d’État, 9 décembre 2016, « société Foncière Europe », N° 391840)

Dans le cadre de la création du futur parc d’entreprises, la communauté d’agglomération  "Pôle Azur Provence" (CAPAP) a engagé des négociations avec la société Foncière Europe et préempté le terrain qu’elle comptait acquérir pour réaliser le projet. Puis, finalement, ladite administration a décidé d’arrêter le projet… Jugeant être victime d’une rupture abusive des négociations, entraînant un manque à gagner, la société saisit les tribunaux.

Le Conseil d’État va rappeler le principe selon lequel la rupture de négociations préalables à la conclusion d’un marché par un acheteur public n’est pas de nature à engager sa responsabilité pour faute. Toutefois, il précise une dérogation à ce principe « lorsque la personne publique, au cours des négociations, a incité son partenaire à engager des dépenses en lui donnant, à tort, l’assurance qu’un tel contrat serait signé, sous réserve que ce dernier n’ait pu légitimement ignorer le risque auquel il s’exposait ».

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MARCHES PUBLICS : Vous pouvez contester si les notes techniques ne sont pas justifiées (CAA Nantes, 7 décembre 2016, « Entreprise Guiban », n° 14NT02239)

Dans le cadre d’une consultation du syndicat intercommunal à vocation unique (SIVU) du centre aquatique de Basse-Goulaine et de Saint-Sébastien-sur-Loire (44), l’entreprise Guiban a obtenu la meilleure note sur le critère du prix (critère prépondérant sur cette procédure). Toutefois, aux vues des notes sur la valeur technique, elle finit finalement à la quatrième place… Elle décide alors de contester l’attribution, estimant que ses notes techniques avaient été manifestement sous-évaluées.

Les juges vont lui donner raison, déclarant : « que la notation du sous-critère « moyens humains et matériels » pour lequel la société Entreprise Guiban a obtenu une note de 9/15 et celle du sous-critère « méthodologie » pour lequel elle a obtenu la note de 4/6 ont manifestement été sous-évaluées par rapport aux notes, manifestement surévaluées, obtenues par la société attributaire du marché ». 

Ayant été privée d’une chance sérieuse d’obtenir le marché, elle faut indemnisée de l’intégralité du préjudice subi évalué à un taux de marge nette égal 5,69 %.

Vous pouvez consulter la décision en intégralité ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000033555814&fastReqId=938376394&fastPos=1

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MARCHES PUBLICS : Étendue du droit à l’information du candidat évincé (Cass. com., 6 décembre 2016, n° 15-26414)

L'association Hôpital Saint-Joseph de Marseille, qui gère les activités de la fondation du même nom, lance un appel d'offres pour « l'externalisation de l'activité d'anatomo et cytologie pathologiques ». Cinq sociétés de médecins, ayant présenté une offre commune, qui n’est pas retenue, saisissent le juge des référés précontractuels, afin qu'il soit ordonné à l'association d'indiquer les caractéristiques et avantages de l'offre retenue, et de communiquer le rapport de présentation des offres et le procès-verbal de la commission de sélection des offres, et en demandant qu'en tout état de cause, la procédure de mise en concurrence, ainsi que la décision de la commission de sélection soient annulées et qu'il soit enjoint à l'association de reprendre l'intégralité de cette procédure, en faisant notamment connaître aux candidats potentiels l'intégralité des critères et sous-critères qui seraient mis en oeuvre pour l'attribution du marché.

Le premier président du TGI retient exactement qu'il n'entre pas dans l'office du juge des référés précontractuels d'ordonner la communication de documents relatifs à la procédure de passation du marché, tels que le rapport de présentation des offres et le procès-verbal de la commission de sélection des offres.

Mais viole l'article 46 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, en sa rédaction applicable en la cause, le premier président qui, pour rejeter l'ensemble des demandes formées par les requérants, y compris celle tendant à la communication du prix de l'offre retenue, retient que le courrier envoyé par l'association aux requérants indique clairement le classement des offres, le nom de la société attributaire et les notes respectivement obtenues pour chaque critère par les requérants et la société attributaire et en déduit que l'obligation d'information du candidat évincé a ainsi été pleinement remplie, alors que l'acheteur soumis aux règles de la commande publique doit communiquer aux candidats dont l'offre a été écartée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue et notamment, dans le cadre d'un appel d'offres mettant en oeuvre des critères de sélection fondés sur cet élément, son prix, sauf à établir, ce qui n'est pas invoqué en l'espèce, qu'une telle divulgation serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial, serait contraire à l'intérêt public, ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques. 

Vous pouvez consulter l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000033565100&fastReqId=1405071411&fastPos=1

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Possibilité de retrait sans délai d'une sanction de radiation illégale d'un professeur des Universités (CE 4° et 5° ch. réunies, 5 déc. 2016, N° 380763)

Une décision de radiation d'un professeur des universités, qui revêt en l'espèce le caractère d'une décision individuelle défavorable illégale et n'est créatrice de droits ni pour l'intéressé ni pour des tiers, peut être légalement retirée sans délai par son auteur. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 5 décembre 2016.

L'Université de la Nouvelle-Calédonie demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 28 mars 2014 par lequel la ministre de l'Enseignement supérieur et de la Recherche a retiré son arrêté du 8 mars 2013 radiant M. X du corps des professeurs des Universités au motif que la procédure disciplinaire applicable aux professeurs des Universités n'avait pas été respectée.

La Haute juridiction indique qu'il résulte des dispositions de l'article L. 712-4 du Code de l'éducation, dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, que le pouvoir disciplinaire à l'égard des professeurs d'université est exercé en premier ressort par le conseil d'administration constitué en section disciplinaire. Il incombe à cette section disciplinaire, à l'issue d'une procédure contradictoire, de prononcer une décision qui a un caractère juridictionnel et est susceptible d'appel devant le Conseil national de l'enseignement supérieur et de la recherche, statuant en formation disciplinaire.

Cette procédure n'ayant pas été respectée en l'espèce, l'Université de la Nouvelle-Calédonie n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêté attaqué.

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Modification du projet après l'enquête publique (CE, 5 déc. 2016, req. n° 394.592 et n° 394.617, Association Sauvegarde du Trégor et a., Commune de Lannion, Lebon)

Par sa décision du 5 décembre 2016, la Haute Juridiction administrative se fonde sur les dispositions de l'art. L. 123-14 du Code de l'environnement. Selon le code, au "vu des conclusions du commissaire enquêteur ou de la commission d'enquête, la personne responsable du projet, plan ou programme visé au I de l'art. L. 123-2 peut, si elle estime souhaitable d'apporter à celui-ci des changements qui en modifient l'économie générale, demander à l'autorité organisatrice d'ouvrir une enquête complémentaire portant sur les avantages et inconvénients de ces modifications pour le projet et pour l'environnement".

Donc, pour le juge administratif, le texte permet à l'autorité publique de modifier les caractéristiques d'un projet à l'issue de l'enquête publique à deux conditions.

1/ L'économie générale du projet ne doit pas être remise en cause.

2. La modification doit procéder de l'enquête. Pour le Conseil d'État, "doivent être regardées comme procédant de l'enquête les modifications destinées à tenir compte des réserves et recommandations de la commission d'enquête, des observations du public et des avis émis par les collectivités et instances consultées et joints au dossier de l'enquête".

Dans cette affaire, les modifications substantielles proposées procédaient d'une "enquête publique préalable à des travaux susceptibles d'affecter l'environnement et [avaient] pour objet d'en réduire les effets sur ce dernier" et ne pouvaient constituer une remise en cause de l'économie générale du projet de concession.

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Communication sous condition des listes électorales (Conseil d’Etat, 2 décembre 2016, n° 388979)

L’article L. 28 du code électoral ouvre au profit de tout électeur, régulièrement inscrit sur une liste électorale, le droit de prendre communication et copie de la liste électorale d’une commune.

Afin d’éviter toute exploitation commerciale des données personnelles que comporte une liste électorale, sur laquelle figurent le nom, la date et le lieu de naissance, l’adresse du domicile ou du lieu de résidence des personnes inscrites, ainsi que la nationalité, le pouvoir réglementaire a subordonné l’exercice du droit d’accès à l’engagement, de la part du demandeur, de ne pas en faire un usage commercial.

S’il existe, au vu des éléments dont elle dispose et nonobstant l’engagement pris par le demandeur, des raisons sérieuses de penser que l’usage des listes électorales risque de revêtir, en tout ou partie, un caractère commercial, l’autorité compétente peut rejeter la demande de communication de la ou des listes électorales dont elle est saisie. Il lui est loisible de solliciter du demandeur qu’il produise tout élément d’information de nature à lui permettre de s’assurer de la sincérité de son engagement de ne faire de la liste électorale qu’un usage conforme aux articles L. 28 et R. 16 du code électoral.

L’absence de réponse à une telle demande peut être prise en compte parmi d’autres éléments, par l’autorité compétente afin d’apprécier, sous le contrôle du juge, les suites qu’il convient de réserver à la demande dont elle est saisie.

Vous pouvez consulter l'arrêt ici : http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Selection-des-decisions-faisant-l-objet-d-une-communication-particuliere/CE-02-decembre-2016-M.-A

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Listes électorales : Le maire peut refuser leur communication à un électeur (CE, 2 déc. 2016, N° 388979, Lebon)

Dès lors que le maire a pu légalement estimer qu'il existait des raisons sérieuses de penser que l'usage des listes électorales risquait de revêtir, au moins en partie, un caractère commercial, il était en droit de refuser, pour ce motif, de communiquer la liste électorale. Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 2 décembre 2016.

L'article L. 28 du Code électoral prévoit que les listes électorales sont conservées par les communes et que "tout électeur, tout candidat et tout parti ou groupement politique peut prendre communication et copie de la liste électorale". L'article R. 16 du même code prévoit que, pour obtenir la copie de la liste électorale, l'électeur doit s'engager à ne pas en faire un usage commercial.

Le Conseil d'Etat précise ici les pouvoirs du maire ou du préfet saisis d'une telle demande : si l'électeur qui demande copie de listes électorales signe l'engagement de ne pas en faire un usage commercial mais qu'il existe des raisons sérieuses de penser que l'usage des listes électorales risque de revêtir, en tout ou partie, un caractère commercial, ils peuvent rejeter la demande de communication. Ils peuvent solliciter du demandeur qu'il produise tout élément d'information de nature à leur permettre de s'assurer de la sincérité de son engagement. L'absence de réponse à une telle demande n'a pas d'effet automatique mais peut être prise en compte parmi d'autres éléments afin d'apprécier s'il convient ou non de communiquer la liste.

En l'espèce, le maire avait demandé de telles précisions et le demandeur n'avait pas répondu. Etant donné que cet électeur avait une profession de "conseil juridique au soutien des entreprises" pour laquelle une telle liste pouvait être utile, qu'il avait déjà demandé la communication d'une liste électorale d'une autre grande ville et qu'il s'était abstenu de fournir toute explication sur les motifs de sa demande, le Conseil d'État a jugé que le maire avait pu légalement estimer qu'il existait des raisons sérieuses de penser que l'usage des listes électorales risquait de revêtir, au moins en partie, un caractère commercial et refuser, pour ce motif, de communiquer la liste électorale.

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MARCHES PUBLICS : Les « moyens de l’entreprise » peuvent-ils être un critère d’attribution? (CAA de Bordeaux, 29 nov. 2016, « Centre hospitalier François Dunan », 14BX03587)

Il s'agit d'une contestation dans le cadre d’un appel d’offres au sein duquel « la formation et l’expérience professionnelle des personnes affectées  » était un des sous-critères de jugement, contestés par un candidat non retenu. Les juges avaient alors considéré que « s’il est non discriminatoire et lié à l’objet du marché, de retenir un critère ou un sous-critère relatif aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l’exécution des prestations du marché afin d’en garantir la qualité technique ».

La Cour Administrative de Bordeaux a confirmé ce principe déjà bien acquis aujourd’hui. Elle va estimer qu’une meilleure note pouvait être attribuée à une entreprise disposant de plusieurs véhicules et d’un personnel nombreux alors que la société requérante.

A noter que désormais, le décret n° 2015-360 du 25 mars 2016 prévoit expressément que l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché peuvent être un critère à part entière du choix de l’offre.

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MARCHES PUBLICS : Une faute d’une gravité suffisante justifie la résiliation aux torts du titulaire (CE, 23 nov. 2016, « Hospices Civils de Beaune », n°392227)

Dans le cadre d’un marché des Hospices civiles de Beaune, suite à différents manquements dans l’exécution des prestations, celle-ci a mis en demeure le titulaire du marché de remplacer les réseaux non conformes. En réponse, l’entreprise a formulé des propositions qui n’équivalaient pas aux garanties prévues par le CCTP. La résiliation du marché aux frais et risques de l’entreprise a alors été prononcée. Cette dernière a alors saisi les tribunaux afin de contester cette décision. L’affaire est montée jusqu’au Conseil d’Etat, qui a dû juger de la régularité de la résiliation.

La Haute Juridiction va d’abord rappeler qu’en l’absence de clause particulière dans les pièces du marché, seule une faute d’une gravité suffisante permet à un acheteur public de résilier le marché aux torts exclusifs de l’entreprise titulaire du marché.

Toutefois, elle va estimer en l’espèce que « l’importance des obligations contractuelles ainsi méconnues et l’ampleur non négligeable de l’inexécution en l’absence d’éléments extérieurs au cocontractant de nature à les expliquer justifiaient la résiliation à ses torts exclusifs ».

Vous pouvez consulter l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000033464895&fastReqId=442536708&fastPos=1

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Interruption de la prescription quadriennale par un commandement de payer : charge de la preuve pour l'administration (CE, 3ème ch., 21 nov. 2016, N° 388925, Lebon)

Un commandement de payer ne peut interrompre la prescription quadriennale (LPF, art. L. 274) qu'à la condition d'avoir été régulièrement notifié au redevable concerné ; il incombe à l'Administration d'établir qu'elle a régulièrement notifié cet acte de poursuite. Telle est la solution retenue par le Conseil d'État dans un arrêt rendu le 21 novembre 2016.

En l'espèce, pour écarter le moyen des requérants tiré de ce que la prescription de l'action en recouvrement leur était acquise pour la taxe foncière des années 2001, 2003 et 2004, le tribunal administratif s'est fondé sur des commandements de payer dont l'Administration avait fait état sans être contredite, alors que ces commandements n'avaient pas été versés au dossier et qu'il n'était donc pas possible au tribunal de s'assurer qu'ils avaient été régulièrement notifiés (TA Basse-Terre, 13 nov. 2014, n° 1100093).

Ainsi, il a méconnu son office au regard des règles relatives à la dévolution de la charge de la preuve et commis une erreur de droit. Les requérants sont donc fondés à demander l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il rejette leurs conclusions relatives à la décharge de l'obligation de payer les cotisations de taxe foncière auxquelles ils ont été assujettis au titre des périodes litigieuses.

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MARCHES PUBLICS - Avocat Bastia - Christian Finalteri : Une nouvelle vague de modifications de la réglementation des marchés publics

La loi « Sapin II » relative à « la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique », a été définitivement adoptée par le Parlement ce 8 novembre 2016. Outre la ratification des ordonnances sur les marchés publics (n° 2015-899) et sur les concessions (n° 2016-65), ainsi que l’habilitation du gouvernement à adopter un Code de la commande publique d’ici 24 mois, elle consacre plusieurs modifications de la réglementation des « marchés publics ».

A peine entrée en vigueur le 1er avril 2016, l’ordonnance relative aux marchés publics est donc ainsi modifiée :

  • Interdiction aux candidats à un marché public de présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Et exigence de justifier une exonération de l’obligation d’allotissement, « en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision ».
  • Suppression de l’article 40 de l’ordonnance de 2015 qui exigeait, avant le lancement d’une procédure de passation d’un marché public classique, l’établissement d’une analyse comparative en coût complet et de tout élément permettant d’éclairer l’acheteur dans le choix du mode de réalisation d’un projet d’achat, chaque fois où un marché portait sur des investissements dépassant un seuil fixé réglementairement à 100 millions d’euros.
  • Cette exigence d’évaluation préalable est seulement maintenue pour les marchés de partenariat, en reprenant la formule d’ordre générale, ne renvoyant pas à un seuil particulier (cf. art. 39 de la loi Sapin II modifiant l’article 74 de l’ordonnance de juillet 2015).
  • Une simple attestation sur l’honneur peut suffire désormais pour qu’un candidat justifie qu’il n’entre pas dans l’un des cas d’exclusion prévu à l’article 45 de l’ordonnance. Ainsi, l’exigence du bulletin n° 2 du casier judiciaire, n’aura pas vécue longtemps. Désormais une simple attestation suffit, comme c’était le cas avant le 1er avril 2016.
  • Encadrement réglementaire de la possibilité d’utiliser un critère unique en marché public, qui peut être (selon l’actuel article 62 du décret n° 2016-360) le « prix » ou le « coût déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie ».
  • Rajout dans l’ordonnance, d’une simple incantation à l’acheteur de « mettre en œuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter » (phrase rajoutée dans l’article 53 de l’ordonnance de 2015).
  • Exonération de l’octroi d’une avance (système applicable aux collectivités territoriales, à l’Etat et à certains établissements publics, y compris locaux), pour les offices publics de l’habitat (modification de l’article 59 de l’ordonnance de juillet 2015).
  • Il est inséré dans l’article 69 visant les marchés de partenariat, que « lorsque l’acheteur confie tout ou partie de la conception des ouvrages au titulaire, les conditions d’exécution du marché doivent comprendre l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation ».
  • Réécriture du droit à indemnisation du titulaire d’un marché de partenariat, en cas d’annulation, de résolution ou résiliation : possibilité uniquement en cas de « recours exercé par un tiers », et maintien de l’exigence que les annexes du marché de partenariat doivent contenir « les principales caractéristiques des financements à mettre en place, dans le cadre de cette indemnisation.
  • Modification du CGCT, afin de permettre d’adopter par décret en Conseil d’Etat, la composition d’une commission d’appel d’offres spécifiquement pour les offices publics de l’habitat.
  • Simple modification des mots « délégations de service public » par « contrats de concession » dans l’article 432-14 du Code pénal et l’intitulé du paragraphe du Code pénal où est inséré cet article, qui sanctionne le délit d’octroi d’avantage injustifié (appelé également délit de favoritisme).

A noter que ces modifications s’appliquent aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis envoyé à la publication après la publication de la loi Sapin II au JORF. Elles ne s’appliquent pas aux marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ou dans un système d’acquisition dynamique, lorsque la procédure a été engagée avant cette date de publication.

Une correction d’un oubli de modification du Code de la voirie routière s’agissant de références au Code des marchés publics et à l’ordonnance du 6 juin 2005 a été également entreprise (cf. ses articles L. 122-12 et suivants, qui concernent les autoroutes et l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières, s’agissant des marchés et contrats passés par les concessionnaires d’autoroutes pour lesquels une procédure de publicité est engagée à compter du premier jour du troisième mois suivant la promulgation de la loi Sapin II).

Futur nouveau décret modificatif

Egalement modifiée cet été, par la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine, cette nouvelle série de modifications entreprise par la loi « Sapin II » de l’ordonnance du 23 juillet 2015 (qui constitue le socle de la réglementation applicable en France pour les marchés publics), nécessite indubitablement l’adoption d’un nouveau décret devant mettre en adéquation le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 avec les nouvelles orientations législatives.

Un toilettage auquel la Direction des affaires juridiques des Ministères de l’économie s’attelle ardemment, en ayant déjà élaboré un projet de décret modificatif, soumis à concertation, et qui devrait être adopté en décembre. Mais l’esprit de ce nouveau décret réside déjà dans la double réforme législative intervenue cet été et le 8 novembre dernier.

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La nécessité d'être à jour de ses cotisations sociales au stade de l’appel d’offres (CJUE, 10 novembre 2016, aff. C-199/15)

Dans le cadre d’une consultation en Italie pour des services de nettoyage, un groupement de sociétés coopératives a présenté une offre et fut l’offre la mieux-disante. Or, au stade de l’attribution, il s’est avéré qu’une des sociétés n’était pas en règle, concernant le versement de ses cotisations sociales, au moment de son offre. L’acheteur a donc exclu le groupement. Ce dernier conteste, ladite entreprise ayant régularisé sa situation avant le résultat de l’appel d’offres.

L’article 45 de la directive européenne 2004/18/CE du 31 mars 2004 prévoit que peut être exclu tout opérateur économique qui n’est pas en règle avec ses cotisations sociales. La CJUE a estimé que cet article ne s’oppose pas à ce qu’une réglementation nationale, telle qu’elle existe en Italie et en France, oblige les acheteurs publics à considérer comme un motif d’exclusion cette infraction dès lors qu’elle existait lors de la participation à un appel d’offres, même si elle n’existait plus à la date de l’attribution du marché.

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MARCHES PUBLICS : Renforcement du contrôle des offres anormalement basses (Loi Sapin II relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique 8 nov. 2016)

Quelles sont les obligations des acheteurs publics en matière de contrôle des offres anormalement basses?

D’abord, une administration a l’obligation (non la faculté) de les détecter. Le Code des marchés publics 2016 ne donne pas de méthode pour considérer qu’une offre est ou non anormalement basse. Selon la DAJ, l’acheteur peut utiliser une formule mathématique, afin de déterminer un seuil d’anomalie, en-deçà duquel les offres sont suspectées d’être anormalement basses.
Ensuite, ce même pouvoir adjudicateur doit permettre au candidat de s’expliquer et de justifier ses prix (CJCE, 27 nov. 2001, aff. C-285/99, Impresa Lombardini SpA et a). L’article 60 du décret du 25 mars 2016 donne une liste de motifs pouvant être pris en considération : mode de fabrication des produits, modalités de la prestation, conditions favorables, originalité de l’offre ou obtention d’une aide d’État par exemple.
Enfin, il devra exclure l’offre si les explications ne permettent pas de garantir la bonne exécution du marché, ou en cas d’absence de réponse (art. 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015). Pour rappel, la vente à perte (article L. 420-5 du code du commerce) ne s’applique pas.

Dans le cadre d’un recours, une entreprise peut demander l’annulation du marché au motif que le pouvoir adjudicateur n’a pas mis en œuvre la procédure de détection des offres anormalement basses. La loi Sapin II du 9 décembre 2016 renforce cette obligation en posant le principe pour tout acheteur de mettre en œuvre « tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter ».

Vous pouvez consulter le texte dans son intégralité ici : http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0830.asp

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TRAVAUX PUBLICS ET JUGE ADMINISTRATIF - Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Les nouvelles règles du jeu pour les litiges de travaux publics devant le juge administratif (décret du 2 nov. 2016 modifiant le Code de justice administrative)

Deux décrets parus au « Journal officiel » du 4 novembre modifient les règles du contentieux administratif, notamment en matière de travaux publics, au 1er janvier 2017. Pour saisir le juge, le requérant devra être assisté d’un avocat et avoir obtenu préalablement une décision de rejet par l’administration.

Certaines spécificités propres aux litiges de travaux publics disparaissent avec le décret du 2 novembre 2016 modifiant le Code de justice administrative (CJA). En vigueur à compter du 1er janvier, il supprime la dispense d’avocat et celle de la décision préalable qui existait en la matière. Désormais, le recours à un avocat sera obligatoire (art. 11) dans ces litiges (et ceux relatifs à l’occupation domaniale) ainsi que la règle de la décision préalable (art. 10). L’opérateur économique ne pourra saisir le juge administratif qu’après le rejet de sa demande par l’administration. Ces règles concernent les requêtes enregistrées à compter du 1er janvier 2017. Le décret modifie d’autres parties du Code de justice administrative. Par exemple, le montant maximal de l’amende pour recours abusif grimpe à 10 000 euros contre 3 000 euros aujourd’hui (art. 24).

Recours indemnitaires

La donne change aussi pour les litiges indemnitaires (paiement d’une somme). Le décret y renforce l’obligation de la décision préalable (art. 10). Alors que la jurisprudence l’admettait après l’introduction du recours contentieux, la décision de rejet de l’administration devra désormais intervenir avant la saisine du juge. Par ailleurs, l’exigence d’une décision expresse de rejet pour faire courir le délai de recours est supprimée. La décision de l’administration pourra donc être implicite.

Pouvoirs renforcés du juge administratif

Par ailleurs, le décret étend les pouvoirs du juge administratif en s’alignant notamment sur l’expérimentation menée dans le contentieux de l’urbanisme depuis 2013. Dans tous les litiges, le juge pourra désormais fixer d’office une date butoir pour la présentation de nouveaux moyens (art. 33). Il pourra, par ailleurs, sanctionner par un désistement d’office l’absence de production d’un mémoire récapitulatif dans le délai imparti (art. 17) ou l’absence de réponse à une confirmation d’intérêt demandée par le juge (art. 20). Le décret permet aussi, à titre expérimental et pour une durée limitée, aux présidents de chambre du Conseil d’Etat de fixer une date de clôture d’instruction en dehors des cas de clôture prévus par le CJA.

Litiges en matière de contrats de la commande publique

Le décret apporte également quelques modifications de forme aux dispositions du CJA concernant les litiges en matière de contrats de la commande publique. Il est précisé que la compétence territoriale du tribunal administratif prévu en matière contractuelle et quasi-contractuelle (lieu d’exécution du contrat ou siège de l’autorité publique compétente pour signer le contrat) vaut également en matière précontractuelle (art. 6). Par ailleurs, l’avocat est obligatoire pour les demandes indemnitaires formées dans le cadre d’un litige né d’un contrat – et plus précisément né de son exécution, précise le décret (art. 11). Enfin, le tribunal administratif statue en premier et dernier ressort (pas d’appel possible) sur toute action indemnitaire n’excédant pas 10 000 euros sauf en matière de contrat de la commande publique (art. 29).

Transmission électronique obligatoire

Autre changement au 1er janvier prochain : l’usage obligatoire en demande, en défense et en intervention de l’application Télérecours pour les administrations (à l’exception des communes de moins de 3 500 habitants), les organismes privés chargés de la gestion permanente d’une mission de service public et les avocats. Tel est l’objet de décret du 2 novembre 2016 relatif à l’utilisation des téléprocédures, également publié au « Journal officiel » du 4 novembre. Pour rappel, Télérecours permet la transmission électronique des requêtes devant les juridictions administratives. Par ailleurs, pour faciliter les démarches des parties non éligibles à Télérecours, c’est-à-dire les particuliers et les personnes morales de droit privé non représentés, le greffe peut mettre à leur disposition, si elles acceptent, « les mémoires et pièces sur un site internet sécurisé afin qu’elles en obtiennent communication de manière dématérialisée ».

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Avocat Bastia - Christian Finalteri - MARCHES PUBLICS : BTP – Marchés publics : Les critères de critères de sélection des appels d’offres (Enquête OPQIBI)

Quels sont les critères de critères des donneurs d’ordres pour sélectionner les candidatures et les offres ?

Comment perçoivent-ils la qualification professionnelle ou la dernière réforme des marchés publics ?

Que pensent-ils de l’ingénierie privée ?

Une enquête* réalisée par l’OPQIBI au début de l’été auprès de 6 500 acheteurs, ingénieurs et techniciens des collectivités territoriales apportent des réponses à ces questions.

Sans surprise, la valeur technique des offres et leur prix restent les principaux critères pour près de 95 % et de 92 % des acheteurs et donneurs d’ordre publics pour attribuer leurs marchés. Seule évolution entre 2012 et 2016, le niveau de prise en compte du prix est resté stable ou quasi (91,5% en 2012) alors qu’il a augmenté pour la valeur technique (91,5%). Plus étonnant à la suite des lois Grenelle, sur la transition énergétique et la biodiversité, les maîtres d’ouvrage prennent bien moins en compte les critères de performances environnementales (49,3%, contre 52,9%) et de coût global (41,1%, contre 49%).

Confiance dans la qualification professionnelle

Les acheteurs et des donneurs d’ordres disent apprécier les certificats de qualification d’entreprise : 83,9% les considèrent comme un instrument de confiance dans la relation client-prestataire et 79,3% comme un outil d’aide à la décision. Par ailleurs, 72,4% estiment que la qualification sécurise les clients sur la qualité d’un fournisseur. Cette appréciation se concrétise par une utilisation croissante des certificats: 71,3% affirmant les demander toujours ou souvent. Seuls 5,6% ne les demandent jamais, le plus souvent par méconnaissance (47,6%), par manque de confiance (38,1%) ou parce qu’ils pensent qu’il est interdit de le faire (33,6%). Autre enseignement : les certificats de qualification continuent d’avoir une meilleure image que les organismes qui les délivrent, même si celle-ci s’est légèrement améliorée : 49,6 % (contre 47,8% en 2012) s’accordent à dire que le fonctionnement de ces organismes est indépendant, transparent et impartial ; 53,7% (contre 51,2 %), que le processus de qualification est objectif et rigoureux.

Circonspection à l’égard de la réforme des marchés publics

Que pensent les maîtres d’ouvrage de la dernière réforme des marchés publics ? Si elle ne provoque pas l’enthousiasme, elle ne génère pas non plus de rejet catégorique. 41,3% des sondés la jugent ni positive, ni négative, 20,4% la qualifie de positive et 6,4% de négative. Près de 30% des sondés ne se prononcent pas, probablement par manque de recul, la réforme étant entrée en vigueur le 1er avril dernier. Pour 7,8%, elle simplifie la tâche des acheteurs/maîtres d’ouvrage publics et pour 21,2%, celle des entreprises candidates aux marchés. 36,2% écarte ces deux points de vue et 30%, là aussi, réservent leur appréciation. Quid de l’impact de la réforme sur l’utilisation des certificats de qualification par les maîtres d’ouvrage ? Celui-ci semble positif. Parmi ceux qui savent que la réglementation leur permet désormais d’exiger ces certificats pour apprécier les capacités des candidats (47,2%, contre 47,7% qui ne le savent pas), la grande majorité (46,4%) affirme que cela les incitera à les demander davantage dans les consultations. Autre enseignement : plus de la moitié des sondés méconnaissent (51,2%) le dispositif de « Marché public simplifié ». Parmi ceux qui le connaissent (42,9%), 8,1% l’utilise souvent et 49,4% parfois. Lancé en avril 2014, ce dispositif permet à une entreprise de répondre à un marché public avec son numéro SIRET. De son côté, l’acheteur reçoit la candidature complète avec son offre, les informations et les documents à jour produits ou détenus par les autorités administratives ou les institutions compétentes (INSEE, Infogreffe, OPQIBI…).

Perception positive de l’ingénierie privée

 83,1% des donneurs d’ordres ont une perception positive des prestataires d’ingénierie privés : cabinets d’ingénieurs-conseils, bureaux d’études, sociétés d’ingénierie). Du reste, 84,1% disent apprécier la qualité de leurs prestations. Quelle est pour eux la définition du maître d’œuvre ? Pour 73,5%, c’est une équipe pluridisciplinaire qui regroupe des compétences en architecture, en ingénierie et en économie. 16,4% considèrent tout de même que c’est d’abord un prestataire d’ingénierie. En période de disette budgétaire, certains maîtres d’ouvrage peuvent s’interroger sur l’opportunité de faire appel à des prestataires d’ingénierie privés plutôt qu’à leurs services internes pour réaliser des études ou des missions de maîtrise d’œuvre. L’enquête montre qu’une majorité (56%) fait souvent appel aux premiers, contre 37,5% pour les seconds. « Par-delà la question budgétaire, ces résultats sont probablement liés à des problématiques de moyens, de disponibilité des équipes territoriales et de compétences internes, surtout lorsque l’on sait que les projets se complexifient de plus en plus et nécessitent des études de plus en plus fines », commente l’enquête. Dernier enseignement, l’ingénierie publique ne concurrence guère l’ingénierie privée. Pour leurs marchés d’assistance à maîtrise d’ouvrage par exemple, seuls 2,9% des donneurs d’ordre disent faire souvent appel à des agences départementales (8,6% parfois) et 5,1% à des SEM ou SPL (12,3% parfois). En comparaison, 38 ,3% se tournent souvent vers des prestataires d’ingénierie privés (34,9% parfois).

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Candidature rejetée en l'absence des dates et montants dans les références (Conseil d’Etat, 21 octobre 2016, « Société Philippe Vediaud Publicité », n°392355)

Dans le cadre d’une consultation de la commune de Bègles (33), un candidat non retenu a introduit un recours devant les tribunaux, soutenant que l’attributaire avait produit des références incomplètes dans sa candidature, qui ne mentionnaient ni la date ni le montant des marchés, comme le demandait le règlement de consultation.

L’arrêté fixant la liste des renseignements pouvant être demandés par les acheteurs publics à ses candidats permet de demander, au stade de la candidature, la présentation d’une liste des principales références au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé. La Cour administrative d’appel n’avait pas examiné ce point, le Conseil d’Etat annule son arrêt et renvoie l’affaire devant le juge du fond.

Il est fort à parier que celui-ci va considérer que des références incomplètes, qui ne respectent donc pas les exigences du règlement de la consultation, sont un motif d’élimination du candidat. 

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Avocat Bastia - Folelli : Le congé donné par une commune d’un garage loué à un particulier (C.A. de Rouen, 20 octobre 2016, RG n° 15/06067)

Selon l’art. 809 du Code de procédure civile, le président (du tribunal de grande instance) peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Selon le même texte : Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

La commune de Barentin a donné en location un garage à un particulier, la convention étant expressément consentie à titre précaire et révocable à tout moment après envoi d’un préavis de 8 jours et sans indemnité d’éviction. Il n’a pas été discuté que la convention d’occupation précaire accordée par la commune porte sur un garage situé sur le domaine privé de la commune.

Ainsi, s’agissant d’une convention temporaire portant sur le domaine privé, aucune délibération du conseil municipal n’était requise pour mettre fin à celle-ci. De même, l’exigence de motivation prescrite par l’art. 1er de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979, devenu l’art. L. 211-2 du Code des relations entre le public et l’administration, concerne les actes administratifs individuels, alors que les actes de gestion par la personne publique de son domaine privé sont des actes de droit privé et donc non soumis à cette obligation de motivation ; enfin et en conséquence, les dispositions de l’art. 24 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relatives à l’utilisation de la procédure contradictoire préalable qui ne concernent que les décisions individuelles devant être motivées en application de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ne sont pas applicables aux actes de droit privé.

Le congé délivré par la commune, avec un préavis de 8 jours conforme aux stipulations contractuelles, est donc valable. Le maintien dans les lieux de l’occupant constitue un trouble manifestement illicite que le juge des référés peut faire cesser, en application de l’art. 809 du Code de procédure civile précité. L’expulsion de l’occupant doit être confirmée.

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DOMAINE PUBLIC COMMUNAL - Avocat Bastia - Christian Finalteri : Pas d'intégration au domaine public communal d'un chemin non ouvert à la circulation publique (CE, 8e et 3e chambres réunies, 13 octobre 2016 , req. N° 381574, mentionné dans les tables du re

La commune de la Colle-sur-Loup, en 2007, avait cherché à incorporé à son domaine public sept voies privées aux termes de l'art. L. 318-3 du Code de l'urbanisme qui permet le transfert (sans indemnités et après enquête publique) de propriétés privées dans le domaine public et ce, lorsque les terrains concernés sont ouverts à la circulation publique dans des ensembles d'habitation

La cour d'appel a jugé, par une appréciation souveraine des faits exempte de dénaturation, que par une lettre du 13 septembre 2001, de nombreux riverains propriétaires de portions du chemin des Bas Campons, dont M. et Mme A et Mme E, avaient envoyé au maire de la commune de La Colle-sur-Loup une pétition manifestant leur opposition à ce que leur chemin soit affecté à la circulation publique, que M. et Mme A et Mme E avaient saisi les juridictions judiciaires d'une demande tendant à interdire aux habitants du groupement d'habitations La Pinatello non titulaires d'un droit de passage d'emprunter le chemin avec leurs véhicules, que le TGI de Grasse avait fait droit à leur demande par un jugement du 5 mars 2002, confirmé par un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 14 janvier 2008, et qu'il résultait de ces éléments que les propriétaires devaient être regardés, au 18 septembre 2008, comme n'ayant pas consenti, même tacitement, à l'ouverture à la circulation du chemin des Bas Campons, les circonstances que cette opposition n'avait été formalisée que par certains propriétaires, qu'elle n'avait pas été matérialisée par une barrière ou que le chemin avait bénéficié du raccordement à plusieurs réseaux de service public ou d'une desserte de la part des services postaux étant à cet égard indifférentes.

C'est sans erreur de droit que la cour administrative d'appel a déduit de ce que le chemin litigieux n'était pas ouvert à la circulation publique que le préfet des Alpes-Maritimes n'avait pu légalement décider son transfert d'office dans le domaine public de la commune.

Le pourvoi de la commune de La Colle-sur-Loup a été rejeté.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Les limites à la libre appréciation de la collectivité quant au périmètre d'une délégation de service public (CE, 2ème et 7ème Ch. réunies, 21 sept. 2016, N° 399656, Lebon)

Une collectivité publique ne saurait donner à une délégation de service public un périmètre manifestement excessif, ni réunir au sein de la même convention des services qui n'auraient manifestement aucun lien entre eux, sans méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s'imposent à elle. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'État dans un arrêt rendu le 21 septembre 2016.

Aux termes du I de l'article L. 5215-20 du Code général des collectivités territoriales : "La communauté urbaine exerce de plein droit, au lieu et place des communes membres, les compétences suivantes [...] Organisation des transports urbains [...] création ou aménagement et entretien de voirie ; signalisation ; parcs de stationnement [...]".

Dans ce cadre, la communauté urbaine du Grand Dijon a pu, sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation, considérer que les services de transport urbain, de stationnement et de mise en fourrière, qui concourent à l'organisation de la mobilité des habitants sur le territoire de la communauté urbaine, présentaient entre eux un lien suffisant et décider de les confier à un délégataire unique afin d'assurer une coordination efficace entre les différents modes de transport et de stationnement, dont une partie significative des usagers est identique. Dès lors, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir qu'elle aurait manqué à ses obligations de mise en concurrence dans la détermination de l'objet de la convention qu'elle entendait conclure.

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MARCHES PUBLICS - Avocat Bastia - Christian Finalteri : Il est interdit de proposer de conclure un marché à titre gratuit (TA Paris, 20 sept. 2016, « Société FN Herstal SA », n°1612871)

Dans le cadre d’une consultation du Ministère de la Défense, un candidat a proposé des prix de 0 € pour tous les postes de la tranche ferme.

Son offre a alors été éliminée, ce que la société conteste devant les tribunaux.

Les juges vont d’abord rappeler que la possibilité de non affermissement des tranches conditionnelles entraînait, potentiellement, l’absence totale de rémunération de l’entreprise. Puis, ils vont  rappeler que la réglementation des marchés publics prévoyait qu’une offre doit être considérée comme « inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas de la financer ».

L’article 1er du Code des marchés publics prévoit que les marchés publics sont des contrats à titre obligatoirement « onéreux » (non gratuits).

En conclusion, les juges vont donc estimer que l’offre de la société requérante, méconnaissant la législation en vigueur (à savoir l’article précité) devait être déclarée inacceptable.

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Comment prévenir les conflits d’intérêts entre l’assistant à maîtrise d’ouvrage et les candidats au marché public? (QE, n° 49422 d’Edouard Philippe, réponse ministérielle publiée le 20 septembre 2016)

Le pouvoir adjudicateur peut prévoir des mesures préventives pour réduire le risque de conflit d’intérêts en imposant des obligations spécifiques à son assistant à maîtrise d’ouvrage. Une récente réponse ministérielle explique les moyens à sa disposition.

Dans son marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage, le pouvoir adjudicateur peut prévoir une clause imposant à son titulaire de divulguer, sur simple demande, les liens qui l’uniraient aux opérateurs économiques présentant leur candidature lors d’une procédure de passation d’un marché de travaux ultérieur. La jurisprudence lui permet d’imposer une telle obligation spécifique (CE, 24 juin 2011, n° 347720). Bercy l’a rappelé dans une réponse ministérielle du 20 septembre 2016. Le député de Seine-Maritime, Edouard Philippe (LR) s’interrogeait sur les conditions dans lesquelles le pouvoir adjudicateur peut prévenir d’éventuels conflits d’intérêts entre l’assistant à maîtrise d’ouvrage (AMO) et les entreprises dont il apprécie les candidatures lors d’une passation de marché ou les titulaires dont il suit l’exécution contractuelle. Le recours à un AMO étant fréquent dans les opérations de construction d’un ouvrage public.

Documents non exigibles

Le pouvoir adjudicateur ne peut pas exiger des candidats à un marché de travaux de produire des documents portant sur l’actionnariat de la société ou permettant d’établir les liens juridiques éventuels avec l’AMO (CAA Paris, 6 novembre 2001, « Commune de Saint-Maur-des-Fossés », n° 99PA04215). Ni rejeter la candidature d’une entreprise au seul motif qu’elle n’a pas réussi à prouver son indépendance par rapport à l’AMO.

Obligations de l’AMO

De son côté, l’AMO doit éviter tout conflit d’intérêts lorsqu’il participe au déroulement de la procédure de passation d’un marché, rappelle Bercy. Ainsi, il « ne doit pas fournir à certains candidats des informations privilégiées susceptibles de les avantager pour l’élaboration de leurs offres ou restreindre l’accès au marché en définissant le besoin ou les spécifications techniques » (CJCE, 3 mars 2005, aff. C-21/03 et C-34/03). La directive européenne du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics reprend ces principes.

Par ailleurs, l’AMO et les candidats au marché de travaux doivent respecter les dispositions du Code de commerce prohibant les ententes anticoncurrentielles. Notons que cela n’empêche pas l’AMO de collaborer ponctuellement avec l’un des pétitionnaires à condition que l’égalité entre les candidats soit préservée (CE, 24 juin 2011, n° 347720).

Vous pouvez consulter la question ici : http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-49422QE.htm

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Le maire peut-il imposer l’endroit de l’accès du terrain à la voie publique ? (Rép. min. n° 21.299 ; J.O. Sénat 15 sept. 2016, p. 3958)

Le maire peut-il exiger, dans le cadre de l’instruction puis de la délivrance d’un permis de construire, que l’accès du pétitionnaire vers la voie publique s’effectue en un endroit déterminé de la parcelle à bâtir ?

À cette question d’un sénateur, la ministre du Logement répond :

Dans le cas où la demande concerne un projet situé sur le territoire d’une commune dotée d’un plan local d’urbanisme (PLU) ou d’un document en tenant lieu, l’article R. 151-47 du Code de l’urbanisme précise «  afin de répondre aux besoins en matière de mobilité, de sécurité et de salubrité, le règlement peut fixer les conditions de desserte des terrains mentionnés à l’article L. 151-39 par les voies publiques ou privées et d’accès aux voies ouvertes au public ». Le contrôle réalisé lors de l’instruction d’une demande de permis de construire consistera donc à vérifier que les accès prévus pour le projet respectent bien le règlement du PLU. L’article R. 111-5 du même code, applicable sur le territoire des communes non dotées d’un PLU ou document d’urbanisme en tenant lieu, indique « Le projet peut être refusé sur des terrains qui ne seraient pas desservis par des voies publiques ou privées dans des conditions répondant à son importance ou à la destination des constructions ou des aménagements envisagés, et notamment si les caractéristiques de ces voies rendent difficile la circulation ou l’utilisation des engins de lutte contre l’incendie. Il peut également être refusé ou n’être accepté que sous réserve de prescriptions spéciales si les accès présentent un risque pour la sécurité des usagers des voies publiques ou pour celle des personnes utilisant ces accès. Cette sécurité doit être appréciée compte tenu, notamment, de la position des accès, de leur configuration ainsi que de la nature et de l’intensité du trafic ». Cette disposition a un objet limité à la sécurité.

En conséquence, le maire ne peut donc pas imposer au pétitionnaire un accès à un endroit déterminé de la parcelle à bâtir, sauf pour des raisons de sécurité ou de conformité au règlement du PLU.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Responsabilité d'une personne privée à l'égard d'une personne publique (CAA DOUAI, 1ère., 15 sept. 2016, N° 15DA00099)

Si la juridiction administrative est compétente pour apprécier la responsabilité qui peut incomber à une collectivité publique à l'égard d'une personne privée du fait de l'aménagement ou de l'entretien défectueux d'un ouvrage public ; il ne lui appartient pas, en l'absence d'une disposition législative spéciale, de statuer sur la responsabilité qu'une personne privée peut avoir encourue à l'égard d'une personne publique. Ainsi statue la Cour administrative d'appel de Douai dans un arrêt rendu le 15 septembre 2016.

Une métropole a émis un titre exécutoire à l'encontre de M. X à fin de procéder au recouvrement d'une somme de 28 985,70 euros correspondant, selon elle, au montant des travaux qu'elle a engagés pour procéder à la dépollution d'une partie de son réseau d'assainissement. Elle estime que cette pollution trouve son origine dans les fuites de fioul domestique résultant d'un défaut d'étanchéité de la cuve de stockage appartenant à l'intéressé.

Or, en l'absence d'une disposition législative spéciale, l'ordre administratif n'est pas compétent pour connaître de ce litige tendant à statuer sur la responsabilité qu'une personne privée peut avoir encourue à l'égard d'une personne publique, et ce, alors même que le bien endommagé est un ouvrage public et que la personne publique a émis un titre exécutoire en vertu du privilège du préalable. M. X n'est donc pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande à être déchargé de l'obligation de payer la somme précitée comme portée devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : La commune n’a pas voulu acheter l’immeuble occupé (cass., civ. 3ème, 15 sept. 2016, N° de pourvoi : 15-20.514, rejet, inédit)

La commune de Romanèche-Thorins a offert au liquidateur judiciaire de M. et Mme X d’acquérir un immeuble leur appartenant ; le juge commissaire a autorisé la vente de gré à gré au prix proposé ; la commune a renoncé à la vente au motif que le projet d’acte authentique comportait une mention selon laquelle : « .. l’acquéreur ayant connaissance de l’occupation dudit bien et en fera son affaire personnelle » ; le liquidateur a assigné la commune en constatation de la perfection de la vente.

La commune de Romaneche-Thorins a fait grief à l’arrêt d’appel d’accueillir cette demande, alors, selon elle, que, sauf stipulation contraire, la vente d’un immeuble s’entend de celle d’un immeuble libre en l’absence de droit d’occupation opposable à l’acquéreur ; qu’en statuant comme elle l’a fait, sans constater que la commune avait précisé que son offre d’achat portait sur un immeuble occupé ou que les occupants étaient titulaires d’un droit d’occupation opposable à l’acquéreur, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard des art. 1134, 1582, 1583 et 1614 du Code civil.

Mais ayant relevé que la commune ne pouvait soutenir que son offre portait sur un immeuble libre puisqu’elle connaissait son occupation par M. X et ses enfants et qu’elle n’avait soumis son offre à aucune condition de libération des lieux à la date de l’acte authentique, la cour d’appel, qui en a souverainement déduit que cette offre portait sur un bien occupé, a légalement justifié sa décision.

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Avocat Bastia - Christian Finalteri - Communes et établissements publics : bientôt la facture électronique pour les fournisseurs des collectivités publiques (Communiqué DGFIP du 6 sept. 2016)

Les fournisseurs des établissements publics passeront progressivement, selon leur taille, à la facture éléctronique.

Dans le cadre du « choc de simplification », les fournisseurs des collectivités locales, des services de l'Etat, des hôpitaux ou d'autres établissements publics passeront progressivement à la facture électronique (1er janvier 2017 pour les entreprises de plus de 5 000 salariés, 1er janvier 2018 pour les entreprises de 250 à 5 000 salariés, 1er janvier 2019 pour les entreprises de 10 à 250 salariés et 1er janvier 2020 pour les entreprises de moins de 10 salariés).

A ctte fin, la Direction générale des finances publiques met en place un portail de dépôt des factures que les fournisseurs seront tenus d’utiliser, dénommé Chorus Pro.

L’accès au portail sera accessible à tous les utilisateurs à partir du 20 septembre prochain à l’adresse suivante : https://chorus-pro.gouv.fr/

Ce portail permettra de suivre l’état de traitement des factures.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Suspension de l'arrêté anti-burkini (CE, réf., 26 août 2016, N° 402742)

L'arrêté "anti-burkini" pris par une commune du sud de la France est suspendu en raison d'une atteinte grave et manifestement illégale que celui-ci a porté aux libertés fondamentales. Telle est la solution d'une ordonnance rendue par le Conseil d'État le 26 août 2016.

Le Conseil d'État s'est prononcé sur l'arrêté "anti-burkini".

Était ici demandée l'annulation d'une ordonnance en référé rendue le 22 août 2016 par les juges du Tribunal administratif de Nice qui validait l'arrêté de la municipalité, rejetant la requête de deux associations qui réclamaient son annulation en urgence.

La Haute juridiction estime dans sa décision que, si le maire est chargé par les dispositions des articles L. 2212-1, L. 2212-2 et L. 2213-23 du Code général des collectivités territoriales du maintien de l'ordre dans la commune, il doit concilier l'accomplissement de sa mission avec le respect des garanties prévues par les lois.

Or, en l'espèce, aucun élément ne permet de retenir que des risques de trouble à l'ordre public aient résulté de la tenue adoptée en vue de la baignade par certaines personnes. En l'absence de tels risques, le maire ne pouvait, selon le Conseil d'État, prendre une mesure interdisant l'accès à la plage et la baignade.

L'arrêté litigieux a ainsi porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d'aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle, sans que le contexte de l'attentat de Nice du 14 juillet 2016 ne soit de nature à justifier légalement la mesure d'interdiction contestée.

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Les apports des deux décrets protégeant les agents publics (D. N° 2016-1155, 24 août 2016, JO 26 août 2016)

Le 26 août ont été publiés au Journal officiel deux décrets relatifs, d’une part à la publicité du procès-verbal établi lors de la réintégration d’un fonctionnaire suspendu de ses fonctions, et d’autre part à la protection des agents contractuels de droit public, à la suite des modifications apportées au Titre I du Statut général par la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

Pour consulter les décrets : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000033067188&categorieLien=id

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Publication de deux décret relatifs à la protection des agents publics (D. N° 2016-1155, 24 Août 2016)

Le 26 août ont été publiés au Journal officiel deux décrets relatifs, d’un part à la publicité du procès-verbal établi lors de la réintégration d’un fonctionnaire suspendu de ses fonctions, et d’autre part à la protection des agents contractuels de droit public, à la suite des modifications apportées au Titre I du Statut général par la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

Vous pouvez consulter le décret ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000033067188&dateTexte=&categorieLien=id

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri - MARCHES PUBLICS : La commission d'appel d'offres et ses incertitudes face aux tentatives de clarification de BERCY

La Direction des affaires juridiques de Bercy a récemment publié une fiche technique sur le rôle de la commission d’appel d’offres dans les procédures d’attribution des marchés publics. Des interrogations subsistent du côté des praticiens.

Débat sur le champ de compétence

Premier point qui fait débat : le champ d’intervention de cette commission. Pour rappel, l’ordonnance du 23 juillet 2015 portant réforme des marchés publics (art. 101) a modifié le chapitre IV relatif aux marchés publics du Code général des collectivités territoriales (CGCT) (art. L. 1414-1 à L. 1414-4). Selon ces nouvelles dispositions, la CAO des collectivités territoriales (et aussi de leurs établissements publics et de leurs groupements) est compétente pour choisir l’attributaire des marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens – sauf en cas d’urgence impérieuse.

A la lecture des textes, la compétence de la CAO se déclencherait selon le montant du marché. Mais pour la DAJ : « Les textes donnent à la CAO une compétence d’attribution. Celle-ci n’intervient qu’à l’égard des marchés publics passés selon une procédure formalisée [à savoir : l’appel d’offres, la procédure concurrentielle avec négociation, la procédure négociée avec mise en concurrence préalable et le dialogue compétitif] ».

La DAJ précise que la CAO n’est donc pas compétente pour attribuer :

– les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence, car c’est une procédure non formalisée ;

– les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils ;

– les « petits lots » faisant l’objet d’une procédure adaptée ;

– les marchés publics exclus du champ d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 en raison de leur objet (articles 14 et 15 : certains marchés passés par des pouvoirs adjudicateurs et certaines entités adjudicatrices) ou de spécificités tenant aux caractéristiques du cocontractant (articles 17 et 18 : quasi-régie et coopération entre pouvoirs adjudicateurs) ;

– les « marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques » ou les « marchés publics de services de représentation juridique » répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil de 209 000 € HT.

L’acheteur peut toutefois consulter la CAO en la matière sans être lié par son avis. 

Autre point qui fait débat : l’obligation posée par la DAJ d’envoyer le rapport de présentation à la CAO pour que « celle-ci puisse se prononcer en toute connaissance de cause ».

Précisions sur le régime

La fiche met en exergue deux nouvelles règles majeures :

– la suppression de l’obligation de constituer des CAO pour les groupements de commandes au sein desquels les acheteurs soumis à l’obligation de constituer une CAO sont minoritaires ;

– et la consécration de la possibilité d’organiser des séances de CAO par le biais d’une visio-conférence.

Le document traite également de l’élection et de la composition des CAO. Il indique que l’entrée en vigueur des nouvelles règles le 1er avril 2016 ne rend pas toutes les CAO existantes caduques. Des élections ne s’imposent que si, « en application des anciennes règles, les CAO existantes sont composées de moins de membres que prévus par les nouveaux textes ». C’est le cas  pour les établissements publics locaux dont la CAO ne comporte pas cinq membres. La composition de l’instance ne peut être complétée par la simple adjonction de nouvelles personnes.

A noter par ailleurs que le remplacement total de la commission est obligatoire lorsque « la composition de la CAO ne permet plus de garantir l’expression du pluralisme des élus en son sein ». La DAJ précise aussi que la CAO n’est pas forcément permanente et que les collectivités peuvent même instituer plusieurs CAO ad hoc par type de marchés notamment.

Dans le silence des textes quant au fonctionnement de la CAO, chaque acheteur est invité à fixer les modalités de convocation, de réunion, de vote, etc.

La fiche de la DAJ se borne à inviter la CAO à dresser un procès-verbal de ses séances dans un souci de transparence.

A noter que ces nouvelles règles relatives à la CAO ne concernent que les marchés publics lancés à compter du 1er avril 2016, date d’entrée en vigueur de la réforme des marchés publics.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri - MARCHES PUBLICS : Des avenants plus transparents appelés désormais

Après la question des objectifs de la commande publique, puis des rapports d’analyse des offres avant et après négociations et de leur publication, notre feuilleton sur la comparaison entre la réglementation des marchés publics 2016 et les recommandations de la note du CAE intitulée « Renforcer l’efficacité de la commande publique » continue.

Stéphane Saussier et Jean Tirole préconisaient dans leur note d’avril 2015 (recommandation n°6) de « rendre obligatoire la publication d’ »avis d’avenants » dès lors que la valeur du contrat est modifiée de plus de 10 % et [de] mettre en place une procédure rapide de référé-avenant ouverte aux parties prenantes. [Et d’] envisager éventuellement des mécanismes assurant l’anonymat des parties à l’origine de la procédure ».

Pourquoi est-ce important ?

Cette recommandation s’inscrit dans l’objectif d’améliorer la transparence dans l’attribution des marchés publics, et voici pourquoi. Il est très facile, en partant d’une offre économiquement la plus avantageuse, de dénaturer le marché à coup d’avenants. Dans le Code des marchés publics d’avant 2001, il était stipulé que « sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, les avenants ne peuvent bouleverser l’économie du contrat ni en changer l’objet », formule qui limitait à moins de 30 % les dérapages financiers. Cette formulation a été conservée depuis, successivement dans les articles 19 et 20 du code. Mais ont été rajoutés dans l’article 35 les « marchés complémentaires », dont il était prévu que la somme de leurs montants ne puisse excéder 35 %, puis 50 % du montant du marché d’origine. Or il s’agissait bien d’avenants, mais c’était la traduction littérale des dispositions européennes. Ainsi, durant quinze ans et en violation de la directive européenne marchés publics, on a cumulé les avenants et les marchés complémentaires, en s’offrant le luxe de passer des avenants aux marchés complémentaires.

C’est ainsi que la construction du Musée des Confluences à Lyon, démarrée sur la base d’un programme de 400 millions de francs (61 millions d’euros) a fini par coûter 330 millions d’euros environ et, à la suite de décisions malheureuses en cascade, impacté les comptes de la collectivité d’environ 1 milliard d’euros. Tout ceci sans aucune réaction des autorités de contrôle et dans une très grande opacité. On en est arrivé à un point tel que plus personne ne prend au sérieux l’estimation initiale des grands chantiers. Dans l’état où se trouvent les finances publiques, c’est pour le moins choquant. L’idée de référé-avenant proposée par la note est intéressante, mais elle se heurte aux mêmes obstacles que ceux évoqués à propos de la recommandation 5 (relative au rapport d’analyse des offres). Le délai de standstill appliqué au référé-avenant serait de pure forme et ne ferait que retarder la mise en œuvre, car contrairement au référé précontractuel, personne n’attend le résultat de la consultation.

Que dit la nouvelle réglementation des marchés publics ?

Le terme d’ »avenant » et les marchés complémentaires (1) ont disparu et la dénomination de « modification du marché public » a été retenue, développée aux articles 139 et 140 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Pour faire simple, dans le cas de modifications de marchés inférieures aux seuils européens, une limite au montant cumulé des modifications est fixée à 10 % pour les fournitures et les services, et à 15 % pour les travaux (art. 139, 6°). 

Dans certains cas (prestations supplémentaires devenues nécessaires, à condition que le changement de titulaire s’avère impossible ou très pénalisant ; modification rendue nécessaire par des circonstances imprévisibles), la limite est fixée, pour chaque modification, à 50 % du montant initial du marché (art. 139, 2° et 3°). 

D’autres hypothèses permettent en outre des modifications sans limitation de montant prédéfinie (art. 139, 1°, 4° et 5°).

Progrès sensible en matière de transparence, la publication d’un avis de modification est obligatoire pour les marchés passés en procédure formalisée (art. 140, III). C’est un progrès qu’il faut saluer. Il aurait toutefois été souhaitable de l’imposer dès 90 000 euros, seuil déjà utilisé par ailleurs. De plus, cette obligation de publication ne s’applique que pour les modifications précitées prévues à l’article 139, 2° et 3°.  

En résumé, cette mesure de publicité suit la recommandation n° 6 de la note du CAE, mais elle s’accompagne d’une régression dans la manière de calculer la limite des avenants. Ceci permet de mettre le doigt, une fois de plus, sur l’efficacité relative des contrôles et la quasi inexistence des recours.

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Comment se déroule une séance de jugement au Conseil d’État ?

La procédure devant le juge administratif est essentiellement écrite. L'échange d'arguments se fait par des écrits que l'on appelle des mémoires. Le véritable débat se déroule avant l'audience lors de l'instruction du dossier. Lorsque l’instruction arrive à son terme, à l’issue d’une procédure contradictoire, une séance de jugement est programmée.

Le déroulement d’une séance de jugement comporte deux étapes distinctes : l’audience publique et le délibéré (fermé au public).

•    L’audience publique

Toute personne peut assister aux audiences publiques :

-    le rapporteur fait un résumé des échanges écrits entre les parties,

-    les avocats peuvent apporter des observations orales,

-    le rapporteur public présente ses conclusions, dans lesquelles, après avoir exposé les faits du litige et l’ensemble des arguments échangés entre les parties, il propose en toute indépendance la solution de droit qui lui paraît la plus appropriée,

-     enfin, les avocats peuvent reprendre la parole.

Lorsque l’audience publique est terminée, l’assistance est invitée à quitter la salle afin que les membres de la formation de jugement puissent délibérer.

•    Le délibéré

Seuls les membres du Conseil d’État et certaines personnes mentionnées dans le code de justice administrative peuvent assister au délibéré :

-    le rapporteur lit le projet de décision, adopté par la chambre pendant l’instruction, aux membres de la formation de jugement,

-    la discussion s’engage entre les membres de la formation de jugement,

-    à l’issue de la discussion, la décision est adoptée à la majorité des membres de la formation de jugement, qui est nécessairement composée d’un nombre impair de juges,

-    à l’issue de la séance, le rapporteur corrige le projet en fonction du résultat du délibéré. La décision est ensuite signée par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.