DIVORCE et règlement Bruxelles II bis (Cass. 1ère civ., 15 nov. 2017, n° 15-16265)

Selon l’article 6 du règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale (Bruxelles II bis), un époux qui a sa résidence habituelle sur le territoire d’un État membre ou est ressortissant d’un État membre ne peut être attrait devant les juridictions d’un autre État membre qu’en vertu des articles 3 à 5 de ce règlement.

Une Française et un Belge se sont mariés en France et, après avoir fixé leur résidence en Belgique où sont nés leurs trois enfants, ils se sont installés en Inde avec ces derniers. À l’occasion d’un séjour de la famille en France, l’épouse saisit le juge aux affaires familiales d’une requête en divorce.

La cour d’appel d'Orléans, pour dire la juridiction française compétente, après avoir constaté qu’aucun des chefs de compétence énoncés aux articles 3 à 5 du règlement Bruxelles II bis ne peut être retenu, relève que, dans cette hypothèse et en application de l’article 7, § 1, du même texte, la compétence est, dans chaque État membre, réglée par la loi de cet État. Elle retient que, si les critères édictés à l’article 1070 du Code de procédure civile ne sont pas remplis, en l’absence de résidence habituelle des enfants en France, la compétence du juge français est fondée sur l’article 14 du Code civil, qui dispose que l’étranger, même non résident en France, pourra être cité devant les tribunaux français pour les obligations contractées en France avec un Français et celles contractées à l’étranger envers un Français.

Ainsi, en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations dont il résulte que la juridiction française n’est pas compétente, puisque l’époux est ressortissant belge, la cour d’appel viole le texte susvisé.

Texte intégral ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/1185_15_38019.html

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REVOCATION DE DONATION : L'adultère de la femme justifie la révocation post mortem de la donation entre époux (Cour de cassation, chambre civile 1, 25 octobre 2017, N° de pourvoi: 16-21.136, rejet, publié au Bull.)

Didier X s'est donné la mort le 7 août 2011 ; MM. Charles et Thomas X, (les consorts X), enfants du défunt issus d'un précédent mariage, ont assigné Mme Y, épouse de leur père, en révocation de la donation entre époux au dernier vivant que ce dernier lui avait consentie le 20 juin 2002 ; 

Mme Y a fait grief à l'arrêt d'appel de prononcer la révocation de la donation pour cause d'ingratitude, alors, selon le moyen soutenu par elle, que la donation entre vifs ne pourra être révoquée pour cause d'ingratitude si le donataire s'est rendu coupable envers lui de sévices, délits ou injures graves ; que seul l'adultère qui présente le caractère d'injure grave au sens de l'art. 955 du code civil, peut entraîner la révocation de la donation ; qu'en se bornant à relever l'existence d'un adultère, sans caractériser en quoi, au regard des relations existantes entre Didier X et son épouse, cet adultère présentait le caractère d'injure grave, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité.

Mais ayant relevé que les relations adultères, entretenues par Mme Y avec un ami intime de son couple, avaient suscité des rumeurs dans leur village et que, depuis août 2010, les relations conjugales s'étaient détériorées, ce que Didier X, très attaché à son épouse, avait vécu douloureusement ainsi qu'il s'en était ouvert auprès de ses proches auxquels il avait confié ses doutes, la cour d'appel, qui a caractérisé la gravité de l'injure faite à ce dernier, a légalement justifié sa décision.

Texte intégral ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000035925174&fastReqId=1573904389&fastPos=1

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DIVORCE ET PRESTATION COMPENSATOIRE : Faut-il prendre en compte les biens indivis pour déterminer la prestation compensatoire ? (Cour de cassation, Chambre civile 1, 11 octobre 2017, RG N° 16-15.612)

M. X et Mme Y se sont mariés en 1992 ;

Deux enfants, désormais majeurs et étudiants, sont issus de cette union, Chloé et Elliot ;

M. X a fait assigner son épouse en divorce.

Pour condamner M. X à payer à Mme Y une prestation compensatoire en capital, l'arrêt d'appel du 18 février 2016 retient, notamment, au titre des ressources, que les époux sont propriétaires en indivision de biens immobiliers dont M. X perçoit les loyers.

En prenant en considération, au titre des ressources du mari, les revenus locatifs procurés par les biens indivis des époux, qui accroissent à l'indivision, pour apprécier la disparité créée par la rupture du mariage dans leurs conditions de vie respectives, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des art. 270 et 271 du Code civil.

DIVORCE ET CONVENTION ENTRE EPOUX : Nullité lorsqu'elle est établie avant l’introduction d’une instance en divorce (Cass. 1ère civ., 27 sept. 2017, n° 16-23531)

Il ne peut être reproché à la cour d’appel de Dijon de déclarer nulle la convention signée par les parties, antérieurement à l’ordonnance de non-conciliation et qui prévoyait, d’une part, que le mari serait attributaire de la propriété d’un immeuble dépendant de la communauté, moyennant le paiement d’une soulte d’un certain montant, d’autre part, qu’il verserait une prestation compensatoire.

En effet, aux termes de l’article 265-2 du Code civil, les époux peuvent, pendant l’instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial. Il s’en déduit qu’une convention comportant, ne serait-ce que pour partie, des stipulations relatives à la liquidation et au partage du régime matrimonial, ne peut être conclue avant l’assignation ou la requête conjointe en divorce.

La cour d’appel qui relève que la convention conclue entre les parties, avant l’introduction de l’instance, portait tant sur la prestation compensatoire que sur le partage de leur régime matrimonial, en déduit exactement qu’elle est nulle.

Texte intégral ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/1007_27_37701.html

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DONATION ENTRE EPOUX : Révocation de donations entre époux et application de la loi dans le temps (Cass. 1ère civ., QPC, 13 sept. 2017, n° 17-13389)

L’article 47 III de la loi du 23 juin 2006, qui énonce que les donations de biens présents faites entre époux avant le 1erjanvier 2005 demeurent révocables dans les conditions prévues par l’article 1096 du Code civil dans sa rédaction antérieure à cette date et que ces dispositions présentent un caractère interprétatif pour l’application de la loi n°2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, se borne à clarifier les règles d’application dans le temps de cette loi nouvelle, conformément aux principes généraux de droit transitoire, pour mettre fin aux incertitudes juridiques nées du silence de la loi sur ce point et ne porte atteinte à aucune situation légalement acquise.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/qpc_3396/constitutionnalite_soumises_3641/iii_loi_37150.html

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PRET ENTRE CONCUBINS : Entre concubins qui se sont séparés depuis (Cour de cassation, chambre civile 1, 6 septembre 2017, N° de pourvoi: 15-20.710, rejet, inédit)

Mme X, qui a vécu en concubinage avec M. Y du 8 mai au 8 juillet 2011, l'a assigné en paiement d'une certaine somme en remboursement d'un prêt qu'elle soutenait lui avoir consenti et en paiement de dommages-intérêts.

M. Y a fait grief à l'arrêt d'appel de le condamner à payer à Mme X une certaine somme au titre du prêt qu'elle lui avait consenti, alors, selon lui et en particulier que la simple vie commune ne suffit pas à rendre moralement impossible la constitution d'un écrit ; et qu'il incombe au demandeur à l'action en répétition de démontrer qu'il n'a pas agi dans une intention libérale.

Mais ayant constaté l'existence d'une vie commune entre les parties, et relevé que celle-ci n'avait pas permis à Mme X de se constituer un écrit constatant le prêt, la cour d'appel a souverainement estimé, sans inverser la charge de la preuve, que la réalité de ce prêt était établie par les éléments de preuve qui lui étaient soumis.

Et M. Y a fait grief à l'arrêt d'appel de le condamner à payer une certaine somme à Mme X à titre de dommages-intérêts.

Mais en relevant qu'il résultait d'une attestation produite par Mme X, que M. Y avait indiqué qu'il ne la rembourserait jamais, la cour d'appel, qui en a justement déduit la mauvaise foi de celui-ci dans le remboursement du prêt, a caractérisé sa faute.

DROIT DE VISITE ET D'HEBERGEMENT : La seconde maman a droit à un droit de visite et d'hébergement (Cour de cassation, chambre civile 1, 13 juillet 2017, N° de pourvoi: 16-24.084, rejet, publié au Bull.)

Alice X est née le 28 juin 2011 de Mme X, sans filiation paternelle déclarée ; lors de sa naissance, sa mère partageait la vie de Mme Y; les deux femmes s'étant séparées le 30 avril 2013, Mme Y a saisi le juge aux affaires familiales afin de se voir attribuer un droit de visite et d'hébergement sur l'enfant.

Mme X a fait grief à l'arrêt d'appel de dire que Mme Y bénéficiera sur Alice d'un droit de visite, puis d'un droit d'hébergement.

Mais, selon l'art. 371-4, alinéa 2, du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, si tel est l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l'un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables.

L'arrêt contesté, relève, d'abord, que les parties vivaient en couple au moment de la naissance d'Alice et qu'il existait un projet parental commun au moment de la conception de l'enfant, que Mme Y a résidé durant plus de deux ans avec Mme X et Alice, qu'elle considérait comme sa fille, et qu'il existait un lien affectif durable entre elles, dont la rupture n'est due qu'au refus de Mme X de maintenir cette relation.

L'arrêt énonce, ensuite, que l'intérêt de l'enfant commande qu'elle ait accès aux circonstances exactes de sa conception, de sa naissance, ainsi que des premiers temps de son existence, sans que cela n'empêche une relation affective de qualité avec l'actuel compagnon de sa mère, et que l'existence de relations conflictuelles entre les parties n'est pas un obstacle suffisant pour justifier le rejet de la demande formée par Mme Y, dès lors qu'Alice, décrite comme une enfant épanouie et équilibrée, est en mesure de renouer des liens affectifs avec cette dernière.

Il constate, enfin, que la demande présentée par Mme Y, qui ne sollicite qu'un simple droit de visite, en proposant de se déplacer pour voir l'enfant, témoigne de l'intérêt qu'elle porte à Alice et de son désir de ne pas brusquer la mineure en reprenant de manière progressive et adaptée des contacts avec elle, avant de pouvoir à nouveau la recevoir à son domicile.

La cour d'appel, qui a ainsi statué en considération de l'intérêt supérieur de l'enfant, qu'elle a souverainement apprécié, a fait une exacte application du texte susvisé et de l'article 3, § 1, de la Convention de New-York du 20 novembre 1989.

LIQUIDATION DE REGIME MATRIMONIAL : Le juge doit nommer un notaire pour la liquidation du régime matrimonial (Cour de cassation, Chambre civile 1, 12 juillet 2017, RG N° 16-21.985, cassation partielle, inédit)

L'arrêt de la Cour de cassation a été rendu au visa de l'art. 267-1 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 et l'art. 1364 du code de procédure civile.

Si la complexité des opérations le justifie, le juge désigne un notaire pour procéder aux opérations de partage.

Pour rejeter la demande des parties tendant à la désignation d'un notaire, l'arrêt d'appel retient qu'il n'est pas démontré qu'elles aient tenté amiablement et sans y parvenir, de procéder à la liquidation et au partage de leur régime matrimonial.

En statuant ainsi, la cour d'appel, qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, a violé les textes susvisés.

Par le même arrêt la Cour de cassation dit et juge que c'est en vain que l'épouse reproche à l'arrêt d'avoir limité le montant de la prestation compensatoire à la somme de 90 000 euro. En effet, c'est par appréciation souveraine des juges du fond que la cour d'appel qui, après avoir estimé que le divorce créait une disparité dans les conditions de vie respectives des époux au préjudice de l'épouse, a fixé, comme elle l'a fait, le montant de la prestation compensatoire.

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ADOPTION : L'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale (Cour de cassation, Chambre civile 1, 5 juillet 2017, RG N° 16-16.455, cassation, publié au Bull)

L'arrêt de la Cour de cassation a été rendu (première partie) au visa des art. 353 et 361 du code civil, ensemble les articles 3, § 1, de la Convention de New-York du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Selon le premier de ces textes, l'adoption est prononcée à la requête de l'adoptant par le tribunal qui vérifie si les conditions de la loi sont remplies et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant ; selon les deux derniers, l'enfant a droit au respect de sa vie privée et familiale et, dans toutes les décisions qui le concernent, son intérêt supérieur doit être une considération primordiale. 

1/ Pour rejeter la demande d'adoption simple, l'arrêt retient que la naissance de l'enfant résulte d'une violation, par M. X, des dispositions de l'article 16-7 du code civil, aux termes duquel toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle d'une nullité d'ordre public ;

L'enfant est né en Californie (Etats-Unis d'Amérique) d'une mère de nationalité américaine, qui avait conclu une convention de gestation pour autrui avec un homme de nationalité française, les deux ayant reconnu l'enfant, et le père biologique ayant épousé son compagnon de nationalité française ; ce dernier a saisi le tribunal de grande instance d'une demande d'adoption simple de l'enfant.

Pour rejeter la demande d'adoption simple, l'arrêt retient que la naissance de l'enfant résulte d'une violation des dispositions de l'article 16-7 du Code civil, aux termes duquel toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle d'une nullité d'ordre public.

En statuant ainsi, alors que le recours à la gestation pour autrui à l'étranger ne fait pas, en lui-même, obstacle au prononcé de l'adoption, par l'époux du père, de l'enfant né de cette procréation, si les conditions légales de l'adoption sont réunies et si elle est conforme à l'intérêt de l'enfant, la cour d'appel a violé les textes susvisés. 

2/ Et encore pour rejeter la demande d'adoption, l'arrêt d'appel retient encore que le consentement initial de la mère, dépourvu de toute dimension maternelle subjective ou psychique, prive de portée juridique son consentement ultérieur à l'adoption de l'enfant dont elle a accouché, un tel consentement ne pouvant s'entendre que comme celui d'une mère à renoncer symboliquement et juridiquement à sa maternité dans toutes ses composantes et, en particulier, dans sa dimension subjective ou psychique.

En statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu'elle constatait l'existence, la sincérité et l'absence de rétractation du consentement à l'adoption donné par la mère de l'enfant, la cour d'appel a violé les art. 348 et 361 du Code civil. Selon le premier de ces textes, lorsque la filiation de l'enfant est établie à l'égard de son père et de sa mère, ceux-ci doivent consentir l'un et l'autre à l'adoption.

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DIVORCE : Les confidences de l'amant à des témoins sont-elles de nature à prouver l'adultère de l'épouse ? (Cour d'appel de Montpellier, 3e ch., sect. A, 4 juillet 2017, RG n° 16/04406)

Aux termes de l'article 296 du Code civil, la séparation de corps peut être prononcée dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce judiciaire. Ainsi, la séparation de corps peut-elle être prononcée en cas de violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage imputable à un conjoint et rendant intolérable le maintien de la vie commune.

Aux termes d'un jugement du 5 avril 2016, le juge aux affaires familiales (JAF) avait prononcé la séparation de corps des époux, mariés en Tunisie le 20 octobre 2011, aux torts exclusifs du mari. Il était en effet établi que celui-ci s'était livré à des violences physiques et morales habituelles sur son épouse. Ces fautes ne sont pas remises en cause par la cour d'appel, qui infirme cependant le jugement, pour prononcer la séparation aux torts partagés.

Monsieur reproche à madame une relation adultère avec l'un de ses collègues de travail. La cour considère comme avéré que l'épouse a entretenu une relation adultère avec un collègue de son mari et déclare : "le fait que les attestants n'ont fait que recevoir les confidences de l'amant et n'ont donc pas été témoins direct des faits » n'est « pas de nature à en faire douter de leur contenu". Puis la cour relève que la femme "n'a entrepris aucune action contre les rédacteurs des attestations, selon elle mensongères, ni tenté d'obtenir de celui présenté, faussement selon elle, comme son amant, une attestation dans laquelle il aurait précisé quelle était la nature de ses relations avec elle".

L'adultère peut être retenu en matière de séparation, comme il l'est en matière de divorce. Il convient toutefois que la preuve des faits qui le constituent soit rapportée. La preuve, selon l'art. 259 du code civil, peut être administrée par tous les moyens, dans la limite de ce qu'indique l'art. 259-1 : un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu'il aurait obtenu par violence ou fraude.

Dans cette affaire, c'est par recours à plusieurs témoignages que le mari entendait établir les infidélités de son épouse.

L'art. 199 du Code de procédure civile dispose alors que "le juge peut recevoir des tiers les déclarations de nature à l'éclairer sur les faits litigieux dont ils ont personnellement connaissance". L'art. 202 précise que "l'attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés".

Mais, en l'espèce, indépendamment de toute autre circonstance relevée par le juge, il est établi que les attestants "n'ont fait que recevoir les confidences de l'amant et n'ont donc pas été témoins direct de faits". De telles attestations auraient, par conséquent, dû être écartées, quelle que soit la confiance que le juge entendait placer dans la parole des attestants, sur le fondement de l'art. 202 du Code de procédure civile. Ce que la cour a admis se nomme, en effet, une preuve par commune renommée ou par ouï-dire. Ce type de preuve, qui était autrefois admissible de manière très restrictive dans certaines hypothèses relevant du droit des incapacités, n'a plus sa place dans le contentieux civil depuis l'entrée en vigueur de la loi du 5 mars 2007. Elle n'est donc pas admissible, qu'il s'agisse prouver un adultère ou tout autre fait. Il revenait donc au juge du divorce de procéder autrement pour établir la réalité des faits. Il lui était ainsi possible de faire établir un constat d'huissier ou d'accepter un constat dressé sans autorisation judiciaire à la requête du mari.

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DIVORCE: La société d'acquêts sous le régime de la séparation de biens (Cour d'appel de Lyon, Chambre 2 A, 20 juin 2017, RG N° 13/07178)

Jacques et Martine se sont mariés à Manteyer le 30 juin 2005 ; par acte authentique du 9 juin 2005 reçu par Jean-François, notaire en [...], les époux ont inscrit leur union sous le régime de la séparation de biens.

Par acte authentique du 30 octobre 2007 reçu par le même notaire, ils ont ajouté à ce contrat la constitution d'une société d'acquêts.

Jacques a procédé à l'apport à la société d'acquêts de ses biens constitués par de multiples biens immobiliers et mobiliers, à savoir pour ces derniers les parts sociales de sociétés civiles immobilières et de sociétés commerciales diverses, outre les liquidités figurant sur divers comptes et placements souscrits à son nom.

L'intégralité des biens meubles et immeubles propriétés du concluant avaient été acquis, soit par voie de cession, soit par voie de succession, antérieurement à la date du mariage.

Jacques s'engageait par ailleurs à apporter à la société d'acquêts l'intégralité de ses biens à venir, ainsi que les fruits et revenus de ses biens propres et de son activité professionnelle.

Martine n'effectuait pour sa part, aucun apport à la société d'acquêts et s'interdisait de procéder à un quelconque apport pour le futur.

Cette convention comportait par ailleurs une clause d'attribution intégrale de la société d'acquêts au profit du conjoint survivant.

L'acte du 30 octobre 2007 précisait qu'elle serait administrée par les deux époux conformément aux dispositions des art. 1421 à 1425 du Code civil régissant le régime de la communauté légale, chaque époux conservant par ailleurs la faculté de procéder aux actes d'administration et de disposition sur les biens de la société d'acquêts, sous réserve de l'application des art. 1422 à 1425 du même code civil.

Par modification du régime matrimonial, les époux séparés de bien ont donc constitué une société d'acquêts ainsi qu'il résulte en patrticulier d'une reconnaissance d'avis donné, signée par les parties. Celle-ci vise de façon expresse le déséquilibre de la convention et le fait que l'épouse serait propriétaire des biens apportés. Le mari était donc informé que la gestion des dits biens ne se ferait plus de manière souveraine par lui mais que les pouvoirs seraient partagés entre les époux de même en ce qui concerne les conséquences pécuniaires de l'acte qui l'engage. Aussi, le mari ne peut, sur le fondement de l'art. 1109 du Code civil, prétendre que son consentement a été vicié.

En modifiant le régime matrimonial de séparation de biens, les époux, séparés de biens, ont constitué une société d'acquêts. Le caractère unilatéral de la finalité du changement de régime matrimonialn'est pas exclusif de la conformité de ce changement à l'intérêt de la famille et le contrat de mariage n'est pas un contrat commutatif dans lequel les prestations ou avantages se doivent d'être équilibrés. Aussi, le changement de régime matrimonial, voulu et adopté en pleine connaissance de cause par les parties, ainsi qu'il résulte de la reconnaissance d'avis donné ne peut être qualifié d'erreur, eu égard à l'art. 1110 alinéa premier du Code civil.

Si le mari avance que le notaire était le conseil « habituel » de l'épouse d'où un concert frauduleux entre eux, il n'est pas démontré que le notaire ait connu l'épouse ou le mari avant qu'ils ne viennent le solliciter pour leur contrat de mariage en 2005. Ce notaire n'a reçu aucun acte les concernant ou concernant une société dans laquelle ils avaient des intérêts autres que ce contrat de mariage et de l'acte modificatif. Par ailleurs, le changement de régime matrimonial s'inscrit dans la continuité des relations des époux. Enfin, eu égard à l'art. 1116 du Code civil, le mari ne rapporte pas la preuve de manoeuvres dolosives de la part de son épouse préalables à l'acte modificatif, telles que sans elles il n'aurait pas consenti audit acte. Son consentement était donc libre et éclairé.

La cause de la constitution d'une société d'acquêts peut être la volonté d'un époux de gratifier son conjoint, c'est-à-dire l'intention libérale, l'existence de la cause s'appréciant au jour du contrat. En l'espèce, vu leur situation personnelle et patrimoniale, l'adjonction d'une telle société est, au jour de l'acte, eu égard à l'art. 1131 du Code civil, conforme à l'intérêt de la famille. Le mari a reconnu lui-même son intention libérale au jour de l'acte par affirmation dans l'assignation en divorce délivrée contre son épouse. L'intérêt de la famille s'apprécie dans son ensemble sachant que le risque de lésion d'un de ses membres n'interdit pas en soi ni à lui seul, la modification ou le changement de régime matrimonial, notamment lorsqu'il s'agit d'assurer la situation pécuniaire d'un conjoint comme cela était le cas en l'occurrence après plusieurs années de collaboration professionnelle et de vie commune. Le patrimoine du mari était plus important que celui de son épouse et n'avait pour proches parents que des collatéraux ordinaires. La constitution d'une société d'acquêts permet de protéger et de conforter la situation patrimoniale et financière de son épouse, au cas où il viendrait à décéder.

Si l'art. 1387 du Code civil, édicte un principe général de liberté des conventions matrimoniales, la constitution d'une société d'acquêts n'est pas intrinsèquement de nature à porter atteinte aux bonnes moeurs. En l'espèce, le contrat de mariage n'étant pas un contrat commutatif dans lequel les prestations ou avantages devraient être équilibrés, le caractère unilatéral de la finalité du changement de régime matrimonial, respectant l'intérêt de la famille, n'est pas contraire à l'ordre public ni aux bonnes moeurs.

Si, en vertu de l'art. 1844-1 du Code civil, les clauses dites léonines, stipulant des charges supportées par une seule des parties alors que l'autre en tire tous les avantages, sont prohibées et réputées non écrites, la société d'acquêts n'est pas une société au sens des art. 1832 et suivants du Code civil. Les règles qui la régissent sont celles applicables aux biens communs en régime de communauté. Au surplus, la clause d'attribution intégrale de la société d'acquêts au survivant induit un aléa, lequel exclut le caractère lésionnaire de la convention invoqué par l'intimé (le mari) qui au surplus n'est pas une cause de rescision de la constitution d'une telle société.

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DIVORCE : Un dialogue Facebook n'établit pas une réconciliation du couple (Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 6 B, 20 juin 2017, Numéro de rôle : 15/21454)

Marie-Hélène et Patrice se sont mariés le 30 mars 1991 à Marseille, sous contrat de séparation de biens reçu le 25 mars 1991 par un notaire de Marseille. Deux enfants sont issus de l'union.

Marie-Hélène a demandé le divorce sur le fondement d'une altération définitive du lien conjugal et concurremment elle a présenté une demande pour faute.

Le divorce est prononcé aux torts exclusifs du mari. Un constat d'huissier démontre l'existence d'une relation adultère de Patrice, lequel ne la conteste pas. Il allègue que le couple a ensuite repris la vie commune. Cependant, l'épouse nie toute réconciliation, et précise que l'époux utilisait le domicile conjugal comme domiciliation postale. Si les échanges sur Facebook communiqués par le mari démontrent un maintien du dialogue entre les époux, ils n'établissent pas pour autant une réconciliation du couple.

Le mari est condamné à verser 2'000 euro de dommages-intérêts à l'épouse sur le fondement de l'art. 1240 du Code civil, par confirmation du jugement attaqué. Le comportement adultérin du mari est à l'origine d'une dégradation de l'état de santé de l'épouse, d'autant que celui-ci lui a transmis un message d'amour deux jours avant l'établissement du constat d'adultère.

C'est à juste titre que le premier juge a rejeté la demande de prestation compensatoire de Marie-Hélène.

La prestation compensatoire n'a pas pour objet de maintenir indéfiniment le statut social de l'époux créancier au niveau qui était le sien durant le mariage, ni de niveler les fortunes de chacun ou de remettre en cause le régime matrimonial librement choisi. Le mariage, sous le régime de la séparation de biens, a duré 26 ans dont 23 ans de vie commune, les années de concubinage ne pouvant être retenues aux termes de l'art. 271 du Code civil. Deux enfants, aujourd'hui majeurs, sont issus de l'union. Le mari, âgé de 55 ans, est chef cuisinier saisonnier. L'épouse, âgée de 54 ans, ne justifie pas de sa situation actuelle, ni d'une inaptitude professionnelle ni de ses recherches d'emploi. Il résulte de son relevé de carrière qu'elle a alterné des périodes d'emploi et de chômage ou de maladies régulières.

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CONSTRUCTION SUR LE TERRAIN D'AUTRUI : Quand autrui est le concubin (Cass. Civ. 1re, 15 juin 2017, pourvoi n° 16-14.039, cassation)

Application des dispositions de l'article 555 du Code civil.

Quand un concubin a participé à la construction d'une maison d'habitation sur le terrain de sa compagne, il convient d'appliquer le droit commun de la construction sur le terrain d'autrui (sous réserve d'une convention contraire en vue de la construction).

M. X et Mme Y, qui vivaient en concubinage, ont édifié une maison d'habitation sur un terrain appartenant à la mère de cette dernière, Mme Z, qui, ensuite, en a donné la nue-propriété à sa fille ; M. X a assigné Mmes Y et Z en paiement d'une certaine somme, soutenant avoir réalisé la majeure partie des travaux de construction.

Pour rejeter la demande formée par M. X sur le fondement de ce texte, l'arrêt d'appel retient qu'il ne peut être le seul possesseur des travaux, dès lors que chaque concubin a participé de manière significative à leur réalisation et a concouru financièrement à l'achat des matériaux.

En statuant ainsi, alors que, sauf convention particulière en vue de la construction, les concubins demeurent des tiers dans leurs rapports patrimoniaux, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

DIVORCE : Exclusivité du juge à la liquidation-partage du régime matrimonial (Cour de cassation, chambre civile 1, 15 juin 2017, N° de pourvoi: 15-23.357, cassation partielle sans renvoi, inédit)

L'arrêt de la Cour de cassation a été rendu au visa des art. 267 et 255, 10°, du code civil, le premier dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015. Ill résulte du premier de ces textes que le juge aux affaires familiales ne statue sur les désaccords persistant entre les époux, à la demande de l'un ou l'autre, que si le projet de liquidation du régime matrimonial établi par le notaire désigné sur le fondement du second de ces textes contient des informations suffisantes.

Après avoir estimé qu'elle ne disposait pas d'informations suffisantes pour apprécier la créance invoquée par Mme Y, la cour d'appel a ordonné la production par M. X de divers documents bancaires et boursiers en vue de la liquidation du régime matrimonial?

En statuant ainsi, alors qu'il n'appartient pas au juge du divorce qui constate l'insuffisance des informations produites d'ordonner les mesures d'instruction dont il incombe au seul juge de la liquidation d'apprécier la nécessité, la cour d'appel, qui a excédé ses pouvoirs, a violé les textes susvisés.

DIVORCE : L'ancien domicile conjugal n'est pas à prendre en compte pour la prestation compensatoire (Cour de cassation, chambre civile 1, 15 juin 2017, N° de pourvoi: 16-19.333, cassation partielle, inédit)

Un jugement a prononcé le divorce de Mme X et de M. Y. 

La prestation compensatoire est destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux et que le juge la fixe en tenant compte de leur situation au moment du divorce.

Pour rejeter la demande de Mme X en paiement d'une prestation compensatoire, l'arrêt d'appel retient notamment que l'épouse occupe, à titre gratuit, l'ancien domicile conjugal.

En prenant en considération cet avantage accordé à l'épouse au titre du devoir de secours, pour apprécier l'existence d'une disparité créée par la rupture du mariage dans les conditions de vie respectives des époux, la cour d'appel a violé les art. 270 et 271 du code civil.

DIVORCE ET INDEMNITE D'OCCUPATION : L'indemnité d'occupation n'est due qu'à l'indivision (Cour de cassation, chambre civile 1,15 juin 2017, N° de pourvoi: 16-23.646, rejet, inédit)

Mme X est nue-propriétaire pour moitié d'un immeuble à usage d'habitation, son père, M. X, étant usufruitier de cette moitié (les consorts X) ; M. Y est propriétaire de l'autre partie indivise ; soutenant que celui-ci occupait une partie de ce bien, M. X l'a assigné en la forme des référés pour obtenir sa condamnation au paiement d'une indemnité d'occupation sur le fondement de l'art. 815-9 du code civil ; Mme X est intervenue volontairement à l'instance.

Les consorts X ont fait grief à l'arrêt d'appel de déclarer irrecevable l'action de M. X contre M. Y.

Mais il résulte de l'art. 815-9 du code civil que l'indivisaire qui jouit privativement d'un bien indivis est redevable d'une indemnité ; cette indemnité, qui a pour objet de réparer le préjudice causé à l'indivision par cette jouissance privative, est due à l'indivision et doit entrer pour son montant total dans la masse active partageable ; l'arrêt d'appel constate que M. X a demandé, à son seul profit, la condamnation de M. Y au paiement d'une indemnité d'occupation ; il s'en déduit que sa demande était irrecevable, faute de qualité à agir ; par ce motif de pur droit, substitué, dans les conditions de l'art. 1015 du code de procédure civile, à ceux critiqués, la décision se trouve légalement justifiée de ce chef.

DIVORCE : Prestation compensatoire sous forme de rente : réduction en cas d'amoindrissement des ressources (Cour de cassation, chambre civile 1, 15 juin 2017, N° de pourvoi: 15-28.076, cassation partielle, publié au Bull.)

Un jugement du 6 décembre 2001 a, sur leur requête conjointe, prononcé le divorce de M. X et de Mme Y et homologué la convention définitive portant règlement de ses effets, prévoyant notamment le paiement par le mari d'une prestation compensatoire sous forme d'une rente mensuelle indexée de 1'000 EUR ; invoquant un changement important dans ses ressources, M. X a, le 6 juin 2013, saisi le juge aux affaires familiales d'une demande de suspension de la prestationcompensatoire pour une durée de dix-huit mois ; en cause d'appel, il a demandé également la réduction du montant de la rente.

Mme Y a fait grief à l'arrêt d'appel de réduire à la somme de 600 EUR par mois la rente viagère due par M. X à compter du 26 mars 2015.

Ledit arrêt relève que M. X connaît des difficultés financières, dès lors que la société, dont il est le gérant et qui lui procurait ses revenus, a été placée en liquidation judiciaire le 12 mai 2014, qu'il a été mis en demeure, dans le même temps, en sa qualité de caution solidaire de ladite société, de régler une certaine somme sous peine de déchéance du terme, et qu'il a été assigné le 17 avril 2014, en qualité de codébiteur solidaire, en résiliation du bail commercial et paiement des loyers et d'une indemnité d'occupation ; que par ces énonciations, la cour d'appel, qui a caractérisé la révélation de faits autorisant M. X à présenter une demande nouvelle en réduction de la rente viagère due au titre de la prestation compensatoire, a légalement justifié sa décision de ce chef.

Mais la prestation compensatoire judiciairement suspendue, en fonction du changement important dans les ressources du débiteur, prend effet à la date de la demande de suspension.

L'arrêt d'appel suspend le versement de la prestation compensatoire sous forme de rente viagère, à compter du 1er mars 2013.

En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la demande en avait été faite le 6 juin 2013, la cour d'appel a violé l'art. 276-3 du Code civil.

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CONJOINTS SUCCESSIFS ET PENSION DE REVERSION : Conditions de la répartition de la pension de réversion du marin entre ses conjoints successifs (Cass. 2e civ , 15 juin 2017, n° 15-27233, PB, rejet)

Aux termes d’un arrêt publié du 15 juin 2017, la Cour de cassation rappelle que la pension de réversion du marin bénéficie à son ex-conjoint, au prorata de la durée du mariage, si :

. le remariage de celui-ci avant le décès du marin a été dissous sans lui ouvrir de droit à pension de réversion ;

. et ce droit n’est ouvert au profit d’aucun autre ayant cause.

La haute juridiction précise que c’est à la date de cessation de la nouvelle union du conjoint divorcé et non à la date du décès du marin que s'apprécie l'existence d'un droit à pension de réversion ouvert au profit d'un autre ayant cause.

Les faits à l’origine de l’affaire étaient les suivants. Ayant épousé le 30 novembre 1970 en premières noces Claude X, qui était marin, dont elle divorça le 17 mai 1979, Mme Y, qui avait contracté depuis lors deux autres unions dont la dernière avait été dissoute le 15 juin 2010, sollicita de l'Établissement national des invalides de la marine (l'ENIM), le 16 mars 2012, le versement d'une pension de réversion après le décès de Claude X survenu le 8 janvier 2012. L'ENIM lui ayant refusé cet avantage au motif qu'une pension de réversion à effet du 1er février 2012 était attribuée à Mme Michèle Z, qui l'avait demandée le 24 janvier 2012 du chef de Claude X avec lequel elle demeurait dans les liens du mariage depuis le 3 mars 1980, Mme Y saisit une juridiction de sécurité sociale d'un recours.

La cour d’appel d’Aix-en-Provence lui ayant reconnu le droit à une pension de réversion, l’ENIM invoqua les arguments suivants à l’appui de son pourvoi en cassation :

. aux termes de l'article L. 5552-26, al. 2, du Code des transports, le conjoint survivant divorcé qui s'est remarié avant le décès du marin et qui, à la cessation de cette nouvelle union, ne bénéficie d'aucun droit à pension de réversion ne peut faire valoir ce droit que s'il n'est pas ouvert au profit d'un autre ayant cause ; le droit à pension de réversion du conjoint divorcé qui s'est remarié du vivant du marin ne saurait se cumuler avec celui d'un autre ayant cause, peu important que le marin ne fût décédé qu'après la cessation de la nouvelle union ;

. la disposition de l'article L. 5552-37 du Code des transports prévoyant, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012, la répartition de la pension de réversion au prorata de la durée de chaque mariage, en cas de pluralité de conjoint et ex-conjoint (s) survivants ayant droit à pension, est inapplicable au conjoint divorcé qui s'est remarié avant le décès du marin, puisque le droit de ce conjoint divorcé puis remarié ne peut se cumuler avec celui d'un autre ayant cause.

La Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle énonce que :

. selon l'article L. 5552-26 du Code des transports, le conjoint survivant divorcé qui s'est remarié avant le décès du marin et qui, à la cessation de cette nouvelle union, ne bénéficie d'aucun droit à pension de réversion, peut faire valoir son droit à pension de réversion au titre du régime des marins s'il n'est pas ouvert au profit d'un autre ayant cause ;

. d’autre part, selon l'article L. 5552-37 du même code, lorsqu'au décès du marin, il existe plusieurs conjoints ou ex-conjoints survivants ayant droit à pension, la pension de réversion est répartie entre eux au prorata de la durée respective de chaque mariage ;

. pour l'application de ces dispositions, c'est à la date de cessation de la nouvelle union du conjoint survivant divorcé qui s'est remarié avant le décès du marin que s'apprécie l'existence d'un droit à pension de réversion ouvert au profit d'un autre ayant cause ;

. après avoir fait ressortir qu'à la date où la dernière union de Mme Y avait cessé aucun droit à pension de réversion n'était alors ouvert au profit de quiconque puisque Claude X était en vie, la cour d'appel en a exactement déduit que l'intéressée était éligible au bénéfice d'une pension de réversion au prorata de la durée de vie commune passée avec son ex-conjoint.

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RESIDENCE FISCALE ET GARDE ALTERNEE : Le JAF peut fixer la résidence fiscale des enfants chez le père tout en prévoyant une garde alternée (TA Rouen, 8 juin 2017 n° 1500354)

Bien qu’étant en résidence alternée, les enfants sont à la charge fiscale exclusive de leur père - qui bénéficie alors de la totalité de la majoration de quotient familial - dès lors que l’ordonnance de non-conciliation fixe leur résidence fiscale au domicile de celui-ci.

En cas de divorce, les enfants mineurs en résidence alternée sont réputés être à la charge égale de chacun des parents, sauf disposition contraire dans la convention homologuée par le juge, la décision judiciaire ou, le cas échéant, l’accord entre les parents ; cette présomption peut être écartée s’il est justifié que l’un d’entre eux assume la charge principale des enfants (CGI art. 194, I).

Dans le cadre d’un divorce, l’ordonnance de non-conciliation (ONC) rendue par le juge aux affaires familiales (JAF) prévoit la garde alternée de deux enfants ; elle fixe par ailleurs la résidence sociale chez la mère et la résidence fiscale chez le père. Celui-ci est imposé à l’impôt sur le revenu avec un quotient familial d’une part et demi correspondant au principe du partage de la charge fiscale des enfants en garde alternée. Il revendique deux parts au motif que l’ONC fixe de manière exclusive la résidence fiscale des enfants à son domicile.

Devant le refus du fisc, il porte l’affaire devant le tribunal administratif qui accède à sa demande : bien qu’étant en résidence alternée, les enfants doivent être présumés à la charge exclusive de leur père en application d’une décision judiciaire (l’ONC) à laquelle l’article 194, I du CGI donne compétence pour déroger au principe de répartition à charge égale des parents.

Bien qu’en résidence alternée, les enfants doivent être présumés à la charge principale de leur père en application d’une mention de l’ONC fixant leur résidence fiscale chez celui-ci. Il ne s’agit toutefois que d’une présomption simple qui peut être renversée par l’administration fiscale ou l’autre ex-époux.

Cette solution semble transposable au divorce contractuel lorsque la convention déposée chez le notaire contient une mention similaire.

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DIVORCE : Après avoir retrouvé son premier amour sur Facebook (Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 6 A, 8 juin 2017, Numéro de rôle : 16/08796)

Suivant l'art.  242 du code civil, il appartient à chaque époux de prouver les faits imputables à l'autre qui constituent une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et qui rendent intolérables le maintien de la vie commune.

En l'espèce, madame reproche à monsieur d'avoir subitement abandonné le domicile conjugal en février 2013, après plus de vingt ans de vie commune, pour rejoindre son premier amour retrouvé sur le réseau social Facebook et s'installer avec cette nouvelle compagne à plus de 200 kilomètres de sa famille.

Ce grief est en partie reconnu, puisque monsieur reconnaît avoir quitté le domicile conjugal, pour fuir, selon lui, les disputes incessantes avec son épouse. Il est toutefois établi que monsieur a effectivement quitté le domicile conjugal au mois de février 2013, alors qu'il entretenait déjà une liaison depuis trois mois avec la personne avec laquelle il vit encore actuellement et avec laquelle il a repris l'exploitation d'un restaurant.

Ce départ non justifié, ni autorisé par une décision de justice du domicile conjugal, constitue une violation du devoir de fidélité et du devoir d'aide et d'assistance et donc une faute au sens de l'art. 242 du code civil.

Monsieur tente d'expliquer son départ du domicile familial par le caractère de plus en plus difficile de son épouse, qui aurait été de surcroît infidèle. Mais il ne produit aucune pièce à l'appui des griefs invoqués démontrant que l'épouse aurait été infidèle pendant la vie commune, les rares documents produits portant uniquement sur des faits ou des événements postérieurs au départ du mari du domicile conjugal.

Il convient en l'état de confirmer la décision du juge de première instance, qui a considéré à bon droit que les faits imputables à l'époux constituaient une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune et justifiant le prononcé du divorce aux torts de celui-ci.

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INDEMNITE D'OCCUPATION : Pour donner droit à indemnité, l'occupation doit être exclusive (Cour de cassation, chambre civile 1, 1er juin 2017, N° de pourvoi: 16-17.887, cassation partielle, inédit)

Jean est décédé le 12 mai 1994, laissant pour lui succéder son épouse, Marie Madeleine, et leurs sept enfants, Joseph, Louis, Marion, Jeanne, Geneviève, Michèle et Pierre ; ce dernier étant décédé a laissé pour lui succéder ses frères et soeurs et sa mère ; celle-ci est elle-même décédée le 27 juillet 1998, laissant comme héritiers ses enfants survivants ; des difficultés se sont élevées pour la liquidation et le partage des successions.

Pour condamner Marion au paiement d'une indemnité d'occupation, l'arrêt d'appel retient qu'elle a fait usage, depuis le 1er août 1988 jusqu'au 31 mars 2005, de deux pièces de la maison d'habitation de Boulogne que les autres indivisaires, qui y avaient accès, n'occupaient pas.

En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'occupation de l'immeuble par l'intéressée excluait celle de ses coïndivisaires, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'art. 815-9 du code civil.

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DIVORCE : Les courriers électroniques qui établissent la relation adultère de l'un des conjoints (Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 6 B, 30 mai 2017, Numéro de rôle : 16/01877)

Monsieur, demandeur à la procédure de divorce, reproche essentiellement à sa femme d'avoir entretenu une relation adultère avec monsieur C qu'elle a rencontré dans le cadre son activité de gérante de la société ..., société de recrutement.

Il produit des mails échangés les 21 et 23 août 2011 entre madame et monsieur C dont les termes sont sans équivoque . Ainsi en particulier, madame s'adresse à monsieur C en employant le terme : « mon coeur », signe ces courriels par les formules: « je t'aime assurément, et je n'ai plus de doute la dessus. Ton amoureuse » « je te serre contre moi, je t'aime ». Monsieur C répond par « Ma douce Jackie » et lui confie : « pour ma part, il y a longtemps déjà que je me suis aperçu que nos liens allaient au-delà de la dimension charnelle (et Dieu sait que cet aspect de notre relation approche du divin !..) ».

Madame qui explique que C était un ami proche, conteste avoir expédié ces courriels qui auraient été fabriqués. Pour démontrer qu'il est possible de falsifier de tels messages, elle communique un échange de mails entre son conseil et une consoeur, qu'elle qualifie de faux sans cependant en établir la preuve.

Par ailleurs l'analyse des factures de téléphonie du portable utilisé par l'épouse établit la multiplicité des appels et messages textuels adressés à  C sur la période de février 2011 à août 2011 à toutes heures de la journée et jusqu'à minuit, confirmant une proximité dépassant le simple cadre amical.

Enfin monsieur, demandeur au divorce, verse au dossier l'attestation de madame Catherine, ancienne épouse du père de madame, qui indique avoir appris que celle ci dès le départ de son mari partait en week-end avec son amant lorsqu'il était sans ses enfants.

L'adultère est donc avéré, et ce comportement constitue à lui seul une violation grave et renouvelées du devoir de fidélité inhérent au mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune, sans qu'il soit besoin d'examiner le surplus des griefs invoqués par l'époux.

Pour sa part mafame impute à son mari l'échec de leur couple, par le dénigrement systématique auquel il s'est livré à son égard et son infidélité.

Le divorce doit être prononcé aux torts partagés.

Il convient d'octroyer au mari 1 000 EUR à titre de dommages et intérêts, sur le fondement de l'art. 1382 du Code civil, devenu l'art. 1240 du Code civil. En effet, le mari a subi un préjudice moral du fait de l'infidélité de la femme. Le certificat médical produit établit que le mari a souffert pendant plusieurs années d'un état anxio-dépressif sévère réactionnel aux difficultés conjugales.

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DIVORCE : Un certain bovarysme cause de divorce (Cour d'appel de Rennes, Chambre 6 A, 15 mai 2017, RG 16/01704)

Franck, notaire et Isabelle, clerc de notaire, se sont mariés le 1er juin 2001devant l'officier d'état civil de St-Michel, après contrat reçu le 20 avril 2011 au rapport de Arnaud H, notaire, portant adoption du régime de la séparation de biens avec constitution d'une société d'acquêts s'agissant des biens et droits acquis pendant le mariage pour le logement de la famille et les meubles meublants le garnissant.

De cette union sont issus trois enfants.

Le divorce est prononcé aux torts partagés des époux. La relation adultère de l'épouse, avant la séparation du couple, est suffisamment établie par les attestations versées aux débats. Celle-ci a noué une relation extra-conjugale avec un médecin urgentiste, qualifié "d'amoureux de maman" par les enfants communs. Toutefois, il ressort des attestations précises et concordante que l'épouse souffrait pendant sa vie conjugale de tristesse et de solitude évocatrices d'un certain "bovarysme" du fait de la forte implication de son époux "notable" dans les activités sportives au détriment des contraintes de la vie familiale résultant de la présence de trois jeunes enfants.

Si madame reproche à son mari son libertinage amoureux, lequel était inscrit sur des sites de rencontres, le caractère tardif de l'éventuel adultère du mari, plus d'un an après l'ordonnance de non-conciliation, lui retirerait son caractère fautif, car ne rendant pas intolérable le maintien de la vie commune au sens de l'art. 242 du Code civil.

Par infirmation du jugement en ce qu'il a débouté l'époux de sa demande fondé sur l'ancien art. 1382 du Code civil, l'épouse est condamnée à lui verser 4 000 EUR de dommages-intérêts de ce chef. L'épouse a quitté son époux 18 mois après que celui-ci ait été opéré d'une tumeur au cerveau, alors qu'il était toujours sous surveillance médicale, pour refaire sa vie avec son amant de l'époque avec lequel elle a vécu six mois. Moins d'un an avant son départ, elle écrivait une lettre d'amour enflammée à son époux pour la Saint-Valentin, l'assurant de son soutien dans sa maladie. 

Il est manifeste que cette trahison et cet abandon, ont été d'autant plus vécus douloureusement par l'époux, alors que le corps médical lui recommandait de se préserver en toutes circonstances de toute source de stress susceptible de conduire à la récidive et de reprendre une activité physique. Par ailleurs, il ne saurait être fait grief à ce dernier d'avoir eu une activité sportive intense dès lors qu'il est prouvé qu'une activité physique peut être d'une aide extrêmement importante chez les patients ayant bénéficié d'un traitement pour une pathologie cancéreuse, activité physique qui permet au maximum de diminuer le stress occasionné sur le diagnostic de sa maladie et ses problèmes familiaux. Enfin, il est précisé que le comportement vexatoire de l'épouse après la rupture du couple ne peut être pris en considération.

Il y a lieu de porter de 140 000 à 250 000 EUR le capital alloué à l'épouse à titre de prestation compensatoire. Le mari est âgé de 48 ans et la femme de 41 ans. Le mariage a duré 15 ans dont 9 ans de vie commune. Le couple, marié sous le régime de la séparation de biens, a trois enfants. L'époux, notaire, connaît de graves problèmes de santé. L'épouse a ralenti sa carrière au profit de ce dernier et au bénéfice des enfants communs. Elle a renoncé provisoirement à ses ambitions professionnelles, alors qu'elle a été clerc de notaire pendant 6 ans, pour se consacrer à leur éducation et à son foyer. Si elle dispose d'une qualification lui ouvrant des perspectives de carrière et d'évolution salariale qu'elle peut encore valoriser sur le marché du travail pendant de nombreuses années avant sa mise à la retraite, elle a cependant dû réorienter ses choix professionnels. Elle renonce actuellement à poursuivre son activité de clerc de notaire et ses études qui lui permettraient de postuler dans l'avenir à la fonction de notaire et de se procurer des revenus en adéquation avec ces fonctions, du fait qu'il lui est très difficile aujourd'hui, en pratique, de postuler à un poste de clerc en sa qualité de future ex-femme d'un notaire exerçant dans le même environnement géographique.

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DROIT DE VISITE MÉDIATISÉ : Le Juge doit préciser la périodicité et la durée des rencontres (CASS. 1RE CIV., 4 MAI 2017, N° 16-16.709, P+B)

Le juge qui décide qu'un droit de visite s'exercera dans un espace de rencontre doit préciser les modalités d'exercice de ce droit et notamment la périodicité et la durée des rencontres.

Telle est la solution énoncée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 mai 2017. Dans cette affaire, après avoir fixé la résidence de l'enfant chez sa mère, le juge accorde au père un droit de visite médiatisé dans un centre de médiation familiale jusqu'à ce qu'il soit statué définitivement sur son action en contestation de paternité et pour une durée maximale de six mois.

La décision est censurée par la Haute juridiction au visa de l’article 1180-5 du Code de procédure civile : « Lorsqu'un juge décide qu'un droit de visite s'exercera dans un espace de rencontre, il détermine la périodicité et la durée des rencontres ».

La solution n’est pas nouvelle, la Cour de cassation s’est déjà prononcée en ce sens dans un arrêt du 10 juin 2015 (Cass. 1re civ., 10 juin 2015, n° 14-12.592, P+B).

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LIQUIDATION-PARTAGE : Rôle du notaire dans la liquidation-partage après divorce (Cour d'appel d'Agen, Chambre civile 1, 3 mai 2017, RG N° 14/01325)

Contrairement à ce que soutient le notaire S, son rôle ne se résume pas à enregistrer un acte, pour les besoins de la publicité foncière de l'art. 265-2 du code civil, à défaut nul besoin d'un officier ministériel pour y procéder.

Dès lors qu'il prête son concours, le notaire chargé de l'établissement de l'acte de liquidation et de partage se doit de veiller à l'efficacité de son acte.

L'ex-époux reprochait au notaire d'avoir commis, à l'occasion de la liquidation du régime matrimonial après divorce, une erreur de calcul dans la consistance de son patrimoine, en omettant d'y porter une récompense d'un montant de 24.543,28 euro.

Il est constant que les conseils respectifs des parties ont négocié le partage et la liquidation des intérêts respectifs des parties, aux fins de règlement de leurs intérêts patrimoniaux. Il ressort en effet des termes du protocole d'accord signé entre les parties que celui-ci a été âprement négocié. L'ex époux ayant négocié chaque valeur, au centime près, il a en toute connaissance de cause renoncé implicitement à faire valoir la récompense qui aurait pu lui être due, et il ne saurait alors faire croire que l'abandon de sa récompense n'a pas été consenti, dans le cadre de la négociation de ce divorce initialement contentieux, ce d'autant que l'obligation de conseil ne s'applique pas aux faits qui sont de la connaissance de tous. Le notaire n'a donc commis aucune faute en sa qualité de rédacteur d'acte.

DIVORCE : Occupation sans titre d'un bien propre de la femme par le mari (Cour d'appel de Colmar, 3e civ., sect. A, 24 avr. 2017, RG n° 16/02828)

Selon l'art. 1428 du Code civil, chacun des époux mariés sous le régime de la communauté légale de biens a l'administration et la jouissance de ses biens propres et peut en disposer librement.

En l'espèce, le mari avait occupé un appartement - bien propre de son épouse - pendant la procédure de divorce ayant duré plusieurs années. Or, madame a voulu faire cesser cette situation en assignant son ex-mari (sans mise en demeure préalable) afin qu'il libère les lieux et lui verse une indemnité d'occupation. Les circonstances entourant le début de cette occupation à titre gratuit étant floues, les premiers juges ont conclu à un accord tacite entre les époux valant titre d'occupation du bien litigieux et ont débouté l'épouse de ses demandes.

La cour d'appel infirme cette dévcision, s'appuyant sur une simple "tolérance" de l'épouse, si bien que l'époux devait être qualifié d'occupant sans bien ni titre. Et, par ailleurs, ils décident que les dépenses effectuées par l'époux occupant sur le bien appartenant en propre à son épouse pourront conduire à l'attribution de récompenses lors d'un éventuel partage de communauté, mais qu'elles ne valent pas titre d'occupation. Enfin, l'occupation à titre gratuit de l'immeuble ne peut s'assimiler à une contribution aux charges du mariage.

LIQUIDATION PARTAGE : Le juge n'a pas à se substituer au notaire dans les opérations de liquidation-partage (cass., civ. 1ère, 20 avril 2017, N° de pourvoi: 16-14.061, cassation partielle, inédit)

Denise est décédée le 17 novembre 2009, en laissant pour lui succéder ses deux petits-enfants, Jean-Luc et Chantal, venant par représentation de leur père prédécédé, et en l'état d'un testament du 1er décembre 2007, instituant cette dernière légataire universelle ; un jugement a ouvert les opérations de comptes, liquidation et partage de cette succession.

Pour condamner Chantal à payer à son frère la somme de 41 387,23 EUR, l'arrêt d'appel relève qu'après réintégration dans l'actif de la succession des sommes versées à la première, celui-ci s'élève à 124 161,69 EUR, en incluant les soldes des comptes bancaires et livrets divers, et que, celle-ci devant en percevoir les deux tiers, elle doit être condamnée à verser à son frère le tiers restant.

En statuant ainsi, alors qu'elle avait désigné un notaire pour procéder aux opérations de comptes, liquidation et partage, la cour d'appel a violé les art. 1361, 1364 et 1368 du code de procédure civile.

DIVORCE : Les conditions de la conservation du nom marital (Cour de cassation, 1re chambre civile, 20 avril 2017, N° de pourvoi: 16-13.036, rejet, inédit)

Un jugement a prononcé le divorce de monsieur X et de madame Y.

Madame a fait grief à l'arrêt d'appel de dire n'y avoir lieu de l'autoriser à conserver l'usage du nom marital.

Après avoir constaté que monsieur s'opposait à la conservation de l'usage de son nom par l'épouse, la cour d'appel, qui a estimé que madame ne démontrait pas le bénéfice s'attachant, pour elle-même ou pour les enfants, au port du nom marital et n'établissait pas que l'exercice de sa profession serait affecté par sa perte, en a souverainement déduit qu'elle ne justifiait pas d'un intérêt particulier à la conservation de cet usage.

Son pourvoi est rejeté.

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DIVORCE : Conditions de la revalorisation de l'indemnité d'occupation (cassation, chambre civile 1, 20 avril 2017, N° de pourvoi: 16-15.514, rejet, inédit)

Après le divorce de M. X et de Mme Y, des difficultés sont nées lors de la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux.

Par acte du 22 juin 2009, un notaire à Verdun a dressé un projet d'état liquidatif des biens dépendant de la communauté ayant existé entre monsieur et madame Y, et un procès-verbal de difficultés compte-tenu des très nombreuses critiques formulées par monsieur  à l'encontre de ce projet. Ce projet d'état liquidatif a repris les questions soulevées et tranchées par les jugements du 23 mai 1996 et 27 novembre 1997 et confirmés par arrêt du 27 mars 2000, décisions définitives et revêtues de l'autorité de la chose jugée, s'agissant de l'estimation de l'immeuble sis 5 rue Schleiter à Verdun fixée à 585 000 francs, la cour a, dans son arrêt du 27 mars 2000, expressément rejeté les contestations toujours élevées actuellement par monsieur en ces termes "la valeur de l'immeuble 5 rue Victor Schleiter a été fixée à juste titre à 385 000 francs et sa valeur locative à 2800 francs par mois car l'expert a procédé à une description complète et exacte des lieux, conforme à la description qu'en avait fait l'acte de vente du 13 mars 1985".

La Cour a relevé en outre que le notaiire a revalorisé ce montant à 120 000 EUR pour tenir compte du délai écoule depuis lors, et monsieur n'a pas rapporté pas la preuve que cette revalorisation ne correspondrait pas à l'état du marché immobilier;

Monsieur qui s'est borné, dans ses conclusions d'appel, à évoquer la variation de l'indice du coût de la construction, sans offres de preuves de la valeur locative, n'a pas justifié de faits nouveaux de nature à modifier la situation antérieurement reconnue en justice ; dès lors, la cour d'appel n'avait pas à procéder à la recherche prétendument omise.

RECOMPENSE : Pas de récompenses pendant la période d'indivision post-communautaire (Cour de cassation, Chambre civile 1, 20 avril 2017, RG N° 16-15.865, cassation, inédit)

Après le prononcé du divorce de Mme X et M. Y, des difficultés sont survenues lors de la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux.

L'arrêt d'appel condamne Mme X à payer à M. Y la somme de 48 832,75 EUR, incluant l'indemnité d'occupation due par ladite épouse, et prenant en compte la récompense que la communauté doit à celle-ci au titre du remboursement de l'emprunt contracté par les époux pour financer l'immeuble commun.

En statuant ainsi, alors qu'à compter de la dissolution de la communauté, les dispositions relatives aux récompenses étaient inapplicables et que les règlements des échéances de l'emprunt immobilier effectués par l'épouse au cours de l'indivision post-communautaire ne pouvaient donner lieu qu'à une indemnité calculée selon les modalités prévues à l'article 815-13 du code civil, la cour d'appel a violé ledit texte.

INDEMNITE D'OCCUPATION : La prescription extinctive applicable à la demande d'indemnité d'occupation (Cour de cassation, Chambre civile 1, 20 avril 2017, RG N° 15-27.176, cassation partielle, inédit)

L'époux qui forme une demande en paiement d'une indemnité d'occupation plus de cinq ans après la date à laquelle le jugement de divorce a acquis force de chose jugée peut obtenir une indemnité portant sur les cinq dernières années qui précèdent sa demande. Aussi, l'autorité de la chose jugée attachée à un arrêt de novembre 2006, qui a statué sur le montant de cette indemnité pour la période du 28 juin 2000 au 28 juin 2005, n'interdisait pas au mari de former une nouvelle demande pour la période postérieure à cette dernière date, sauf, le cas échéant, à être cantonnée aux cinq années la précédant.

Ensuite, la demande faite le 19 septembre 2014 a valablement concerné la période antérieure sur une durée de cinq ans. Sont donc prescrites les sommes dues par l'épouse à titre d'indemnité d'occupation de l'immeuble indivis, pour la seule période du 8 juin 2007 au 19 septembre 2009.

Eu égard à l'art. 815-10, alinéa 3, du Code civil, pour que le procès-verbal produise un effet interruptif de prescription, il convient de rechercher s'il comporte une réclamation quant au paiement de l'indemnité d'occupation. 

Manque de base légale l'arrêt d'appel qui retient que la mention d'une certaine somme à ce titre pour la période de juin 2000 à juin 2005, dans le procès-verbal établi par le notaire le 8 juin 2007, a eu pour effet d'interrompre la prescription.

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PRESTATION COMPENSATOIRE : Pas de prestation compensatoire à l'épouse qui a quitté le domicile conjugal depuis 13 ans (CA Montpellier, 18 avril 2017, RG n° 15/09583)

Le divorce a été prononcé entre les époux, sur demande de madame qui avait abandonné le domicile conjugal 13 ans avant cette demande.

Le jugement entrepris qui a alloué à l'épouse un capital de 5 000 EUR à titre de prestation compensatoire est infirmé.

Le mariage a duré 40 ans dont 24 ans de vie commune. Madame est âgée de 71 ans et monsieur de 74 ans. Tous deux sont retraités. Les revenus du mari sont légèrement supérieurs à ceux de sa femme. Le patrimoine commun est constitué d'un immeuble sur lequel le mari doit une indemnité d'occupation.

L'épouse ne peut prétendre que son époux a bénéficié d'un avantage par rapport à elle en occupant le bien à titre gratuit pendant 13 ans, dès lors que c'est elle qui a abandonné le domicile conjugal et qu'elle a attendu 13 ans avant d'engager une procédure de divorce. Par ailleurs, elle prétend que les choix de vie ont été faits à son détriment mais ne démontre ses dires par aucun justificatif concret. Ainsi, eu égard à la longue séparation des époux ayant pour origine le départ de l'épouse du domicile conjugal et au fait que celle-ci s'est manifestement satisfaite de cette situation pendant 13 ans, l'équité commande de rejeter la demande de prestation compensatoire de l'épouse.

DIVORCE : Calcul de la prestation compensatoire et maintien de la prise en compte des vacations des sapeurs-pompiers volontaires (Rép. min. n° 103286 : JOAN, 18 avr. 2017, p. 3074, Fabre M.-H.)

Pour le calcul de la prestation compensatoire, le juge aux affaires familiales a la possibilité d'intégrer, au titre des revenus, les indemnités versées en compensation du temps passé en qualité de sapeur-pompier volontaire. Selon un parlementaire, cela remet en question le caractère volontaire de cet engagement et oblige le débiteur à conserver cette activité afin de maintenir le même niveau de revenu. Par ailleurs, il souligne que la plupart des autres administrations ne considèrent pas ces indemnisations comme des revenus, tenant ainsi compte du service rendu à la Nation par le corps des sapeurs-pompiers volontaires. Aussi, il demande au Gouvernement de bien vouloir lui faire part de son sentiment sur cette situation.

En réponse, le ministre de l’Intérieur rappelle que la prestation compensatoire est, selon les termes de l'article 270 du Code civil, « destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives ».

Le législateur précise, à l'article 271 de ce code, que le juge doit fixer cette prestation « selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre » et énumère, de manière non limitative, les éléments que le juge doit prendre en considération pour fixer cette créance.

La jurisprudence considère que les indemnités qui présentent un caractère compensatoire à une perte de gains professionnels ou qui s'apparentent à un substitut de salaire doivent être prises en considération au titre des revenus du débiteur, de même que les indemnités perçues par les élus locaux ou les pensions d'invalidité.

Par ailleurs, le Conseil constitutionnel (Cons. const., 2 juin 2014, n° 2014-398 QPC) a censuré les dispositions du deuxième alinéa de l'article 272, qui excluait des ressources à prendre en considération les sommes versées au titre de la réparation des accidents du travail et du droit à compensation d'un handicap.

Le Conseil constitutionnel a en effet considéré que ce texte méconnaissait le principe d'égalité devant la loi consacré par l'article 6 de la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen en ce qu'il instituait « entre les époux des différences de traitement qui ne sont pas en rapport avec l'objet de la prestation compensatoire » au regard du dispositif résultant des articles 270 et 271 du Code civil impartissant au juge de « tenir compte, cas par cas, de la situation globale de chacun des époux ».

À la suite de cette décision, la Cour de cassation a rappelé de manière constante que la prestation compensatoire doit être fixée en prenant en considération l'ensemble des ressources du débiteur, dont les indemnités perçues par les sapeurs-pompiers volontaires font partie.

Dès lors, le gouvernement n'envisage pas de modifier les dispositions actuelles, sous peine d'instituer à nouveau une inégalité de traitement entre les débiteurs.

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DIVORCE : Divorce avec bien immobilier. Recours obligatoire à l'acte notarié (Conseil d'Etat, Chambre 7, 13 avril 2017, req. N° 407.227, inédit)

M. B demande l'annulation pour excès de pouvoir de l'art. 4 du décret du 28 décembre 2016, qui a pour objet de préciser la procédure applicable au divorce par consentement mutuel extrajudiciaire, prévu par les art. 229-1 à 229-4 du code civil, en tant qu'il crée le 2e alinéa de l'article 1444-3 et le 2e alinéa de l'art. 1145 du code de procédure civile.

Il soutient que le décret qu'il attaque a été pris sur le fondement des dispositions du 5° de l'art. 229-3 du code civil ainsi que de l'article 710-1 et du 2e alinéa de l'article 835 du même code, dispositions dont il soutient qu'elles méconnaissent la liberté contractuelle, qui découle de l'art. 4 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, ainsi que le principe d'égalité, garanti par son art. 6. 

Le Conseil constitutionnel, par une décision n° n° 2016-739 DC du du 17 novembre 2016 a, dans ses motifs et son dispositif, déclaré conforme à la Constitution l'art. 50 de la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle qui a introduit, dans le code civil, l'art. 229-3 ; aucun changement de circonstances survenu depuis cette décision n'est de nature à justifier que la conformité de ces dispositions à la Constitution soit à nouveau examinée par le Conseil constitutionnel.

Il est loisible au législateur d'apporter à la liberté contractuelle, qui découle de l'art. 4 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi.

En réservant notamment aux notaires la réception des actes authentiques devant donner lieu aux formalités de publicité foncière par l'art. L. 710-1 du code civil, le législateur a entendu protéger la propriété foncière en conférant à ces actes la force exécutoire susceptible d'être attachée aux actes notariés ainsi que la sécurité juridique renforcée que garantit leur contrôle par des officiers publics ministériels spécialement qualifiés ; en effet, en vertu de l'art. 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat,  les notaires sont les officiers publics établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions" ; les actes notariés sont revêtus d'une valeur probante particulière et peuvent avoir force exécutoire, en vertu des art. 1371 du code civil et L. 111-3 du code des procédures civiles d'exécution, et sont soumis à une obligation de conservation, en application de l'art. 26 du décret du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires ; les notaires remplissent les conditions de nationalité, d'aptitude, d'honorabilité, d'expérience et d'assurance prévues par l'art. 4 de la loi du 25 ventôse an XI contenant organisation du notariat ; ils sont soumis au devoir de conseil et doivent respecter les règles contenues dans le règlement national des notaires, à peine de sanctions disciplinaires prononcées par le conseil de l'ordre en vertu de l'art. 5-1 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée ; ainsi, et alors que M. B ne précise pas quelles contraintes matérielles ou juridiques l'obligation de recourir à la forme notariée pour les actes soumis aux formalités de publicité foncière ferait peser sur les intéressés, les dispositions contestées ne portent pas une atteinte disproportionnée à la liberté contractuelle.

BIEN IMMOBILIER COMMUN : Quand le mari refuse de consentir à la vente de l'immeuble commun (Cour d'appel de Lyon, Chambre 2 A, 4 avril 2017, RG N° 15/04816)

L'art. 217 du code civil dispose qu'un époux peut être autorisé par justice à passer seul un acte pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint est nécessaire, si celui-ci est hors d'état de manifester sa volonté ou si son refus n'est pas justifié par l'intérêt de la famille.

La femme doit être autorisée à vendre l'immeuble commun. Elle justifie que ses ressources ne lui permettent pas d'assumer les charges afférentes à la maison, notamment le remboursement du prêt immobilier. Le mari ne justifie pas de sa situation financière et il ne paie pas la pension alimentaire due pour les trois enfants communs. Il résulte de ces éléments que le refus du mari est contraire à l'intérêt de la famille alors qu'il ne produit aucun élément sur ses capacités financières à payer la soulte si le bien lui était attribué. La femme doit donc être autorisée à régulariser seule des mandats portant sur la vente du bien immobilier, pour un prix net vendeur minimum de 500 000 EUR.

DIVORCE : Une donation entre époux fait échec à la demande de prestation compensatoire (Cour d'appel de Paris, Pôle 3, chambre 4, 30 mars 2017, RG N° 15/16294)

Le divorce met fin au devoir de secours entre époux mais l'un des conjoints peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation, qui a un caractère forfaitaire, est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre, en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.

La prestation compensatoire n'est pas destinée à égaliser les fortunes, ni à corriger les conséquences du régime matrimonial adopté par les conjoints, elle doit seulement permettre d'éviter que l'un des époux soit plus atteint que l'autre par le divorce.

En l'espèce, la demande de prestation compensatoire formée par la femme est rejetée.

Le mariage a duré 15 ans dont 10 années de vie commune. Le mari, âgé de 56 ans, est médecin nutritionniste. L'épouse, âgée de 57 ans, n'a que peu travaillé et pour un niveau de rémunération moindre à celui de son époux. Ses droits à la retraite seront bien inférieurs à ceux de celui-ci. Cette disparité apparente au préjudice de l'épouse due à une différence notable dans les revenus perçus, est cependant nuancée par sa détention de 105 parts sur 150 dans la société civile immobilière (SCI) propriétaire de l'ancien domicile conjugal qu'elle occupe suite à l'acte de donation par lequel son époux jusqu'alors détenteur à égalité de parts dans la SCI, a entendu la gratifier en lui cédant 30 parts supplémentaires, se dépouillant d'autant. La valeur de ce bien est de l'ordre de 3 millions d'euros. Dans ce même acte, le mari faisait donation à son épouse du compte courant d'associé laquelle devait exercer tous les droits et obligations attachés à celui-ci. Si le mari, ayant assuré le règlement provisoire du prêt et des charges afférentes au bien, sera en droit de faire valoir une récompense pour les sommes ainsi réglées, l'épouse restera détentrice de parts au-delà de la majorité. Ainsi, au regard de la donation dont a bénéficié la femme, de la répartition des droits de chacun des époux dans la SCI constituée, la rupture du mariage ne crée pas une disparité dans les situations des époux qui devrait être compensée par l'allocation d'une prestation compensatoire.

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RESIDENCE ALTERNEE : Enfants en résidence alternée : seules les allocations familiales peuvent être partagées (Cass. 2e civ. 30 mars 2017 n° 16-13.720 F-D)

Même en cas de résidence alternée des enfants, les prestations familiales autres que les allocations familiales ne peuvent être versées qu’à un seul parent. Il en est notamment ainsi du complément du libre choix du mode de garde.

Un père, dont l’enfant est en résidence alternée, demande à bénéficier de la moitié du complément de libre choix du mode de garde (CMG), prestation destinée à compenser les frais de garde de l’enfant chez une assistante maternelle. La caisse d’allocations familiales refuse au motif que le droit à prestation a été reconnu à la mère de l’enfant. Il conteste cette décision, faisant valoir que la mère lui reverse moins de 20 % de cette prestation qu’elle perçoit intégralement alors qu’elle ne paye que la moitié des frais de nourrice.

La cour d’appel lui donne raison. Elle se fonde sur le fait que pour la répartition des allocations familiales, seul cas envisagé par le Code de la sécurité sociale en matière de résidence alternée, chacun des parents peut se voir reconnaître la qualité d’allocataire en cas de désaccord sur la désignation d’un allocataire unique.

L’arrêt est cassé. La Cour de cassation rappelle que le CMG ne peut être attribué qu’à un seul allocataire, même en cas de résidence alternée. Les seules prestations pouvant être partagées entre les parents sont les allocations familiales.

Dans une telle situation, le parent qui ne touche pas le CMG peut saisir le juge aux affaires familiales en vue de la révision de la prestation due par l’un des parents à l’autre au titre de l’éducation et de l’entretien des enfants.

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REGIME MATRIMONIAL : En ce cas, le changement de régime matrimonial n'a servi à rien (Cour de cassation, chambre civile 1, 22 mars 2017, N° de pourvoi: 16-13.365, cassation, publié au Bull.)

Par acte sous signature privée du 30 juillet 1998, M. X et six autres personnes ont promis de céder à Alain Y des actions de la société MD finances ; cette promesse contenait une clause de révision du prix prévoyant qu'une créance détenue par la société Complice, inscrite dans les comptes de la société MD finances, serait versée à M. X si la somme en cause n'avait pas fait l'objet d'une réclamation avant l'acquisition de la prescription décennale ; la société AM finances, créée par Alain Y le 30 septembre 1998, devenue propriétaire de la totalité des actions de la société MD finances, a absorbé celle-ci, puis a été mise en liquidation judiciaire ; ayant appris du liquidateur que l'actif ne permettrait pas de désintéresser les créanciers chirographaires, M. X a assigné Mme Z, prise en sa qualité d'épouse commune en biens d'Alain Y, décédé le 22 décembre 2006, ainsi que Mmes Y, en leur qualité d'héritières de leur père, pour obtenir paiement d'une certaine somme en exécution de la clause de révision du prix des actions.

Pour déclarer irrecevable l'action de M. X à l'encontre de Mme Z, l'arrêt, après avoir constaté qu'Alain Y et Mme Z, mariés sous le régime de la communauté, avaient opté pour celui de la séparation de biens par acte du 6 mai 1999 et que ce changement avait été homologué par un jugement du 22 février 2000, publié le 22 novembre 2001, retient, par motifs propres et adoptés, que ce changement de régime matrimonial est opposable à M. X, qui ne peut donc poursuivre le recouvrement de sa créance à l'encontre de l'épouse.

En statuant ainsi, alors que Mme Z pouvait être poursuivie, après la date à laquelle le changement de régime matrimonial était devenu opposable aux tiers, au titre de l'engagement contracté par son époux envers M. X pendant la durée du régime de communauté, la cour d'appel a violé l'art. 1397 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, applicable en la cause, ensemble les art. 1413 et 1483, alinéa 1er, du même code.

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COMMUNAUTE : Contestation d'un apport en communauté au cours du mariage (Cour de cassation, chambre civile 1, 22 mars 2017, N° de pourvoi: 16-10.601, rejet, inédit)

Philippe et Nicole, mariés le 22 avril 1965 sous le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts, aux termes d'un contrat du 24 janvier 1965, ont, par convention notariée du 16 janvier 1986, complétée le 9 octobre, et homologuée le 5 décembre suivant, apporté à la communauté un certain nombre de parts de la SCI 53 avenue du Maréchal Joffre, appartenant en propre à Philippe, sans qu'il ait été fait état de l'existence de M. Stéphane, reconnu par ce dernier le 4 novembre 1983 ; après le décès de son mari, Nicole a assigné ses trois filles, le fils du défunt et l'administrateur provisoire de la succession aux fins de liquidation de la communauté conjugale ; Stéphane a formé une demande reconventionnelle en annulation de la convention notariée

Stéphane a fait grief à l'arrêt d'appel de rejeter sa demande.

Après avoir relevé qu'il n'était pas établi que Nicole connaissait l'existence du fils de Philippe X, que l'épouse avait exercé une activité professionnelle jusqu'en 1967, et que, selon son contrat de mariage, celle-ci disposait en 1965 d'avoirs propres d'un montant de 150 000 francs, c'est par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis, et hors toute dénaturation, que la cour d'appel a estimé, sans être tenue de s'expliquer sur ceux qu'elle avait décidé d'écarter ni de répondre à des conclusions inopérantes, que Stéphane ne rapportait pas la preuve que l'acquisition de l'immeuble litigieux, par la SCI 53 avenue du Maréchal Joffre, avait été financée grâce à des deniers propres de son père.

Ayant ainsi constaté que les déclarations contenues dans les actes relatifs à l'apport en communauté, portant sur les financements supportés par celle-ci, n'étaient pas frauduleuses et que la dissimulation de l'existence de Stéphane n'avait pas eu pour but de faire échec aux droits successoraux de celui-ci, la cour d'appel a légalement justifié sa décision.

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BIEN COMMUN : Quand les concubins construisent ensemble sur le terrain de l'un d'eux (cassation, chambre civile 3, 16 mars 2017, N° de pourvoi: 15-12.384, cassation partielle, publié au Bull.)

Monsieur et madame, qui vivaient en concubinage, ont fait édifier, sur un terrain appartenant à madame, une maison d'habitation dont la construction a été financée par divers emprunts ; en février 2011, le couple s'est séparé et madame a vendu le bien ; le 14 avril 2012, les parties sont convenues des modalités de remboursement de l'emprunt souscrit pendant la vie commune pour l'achat de panneaux photovoltaïques ; monsieur a assigné madame en remboursement des échéances des prêts souscrits pour l'édification de la maison et en paiement de sommes au titre de l'inexécution de la convention de 2012.

Madame a fait grief à l'arrêt de la condamner à payer une certaine somme à monsieur sur le fondement de l'art. 555 du code civil, alors, selon elle et en particulier que l'indemnisation de celui qui a concouru à la construction d'un ouvrage sur le terrain d'autrui est subordonnée au caractère exclusif de sa participation et qu'en toute hypothèse, le concubin qui a participé au financement d'une construction sur le terrain de sa concubine ne peut en obtenir remboursement, après la séparation, que s'il rapporte la preuve qu'il n'était animé d'aucune d'intention libérale à l'égard de cette dernière.

Mais ayant retenu exactement qu'en l'absence de convention particulière réglant le sort de la construction, les dispositions de l'art. 555 du code civil ont vocation à régir les rapports entre les concubins, que l'existence d'une telle convention ne peut se déduire de leur seule situation de concubinage et que l'indemnisation de celui qui a concouru à la construction d'ouvrage sur le terrain d'autrui, telle que visée par ce texte, n'est pas subordonnée au caractère exclusif de sa participation, la cour d'appel, qui a estimé souverainement que monsieur démontrait avoir participé, sans intention libérale, au coût de la construction, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision.

Et au visa des art. 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, pour condamner madame à verser à monsieur la somme de 26 272,76 EUR au titre de l'inexécution de la convention du 14 avril 2012, l'arrêt retient qu'aux termes de celle-ci, madame se déclarait seule débitrice, en qualité de propriétaire de l'immeuble, des mensualités de l'emprunt, en précisant que depuis le mois de janvier 2012, les prélèvements étaient réalisés sur son propre compte bancaire et que monsieur démontre être poursuivi par le créancier pour ce montant, par une mise en demeure du 26 novembre 2012.

En statuant ainsi, tout en relevant que monsieur ne justifiait pas du règlement de cette somme, la cour d'appel, qui a réparé un préjudice éventuel, a violé les textes susvisés.

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DROITS DE VISITE ET D'HEBERGEMENT : Désinvolture et légéreté ne sont pas de nature à priver le père de son droit d'hébergement (Cour d'appel de Paris, Pôle 3, chambre 3, 16 mars 2017, RG N° 15/24939)

Le mariage de Roger et Maria a été célébré le 18 décembre 1993, à Paris 3e arrondissement. Trois enfants, dont deux aujourd'hui majeurs, sont issus de cette union. Tamara, la 3e enfant, est mineure.

Après la séparation des parents, l'organisation de la vie des enfants a été fixée par une ordonnance de non-conciliation du 14 janvier 2011 qui prévoyait, sur accord des parties, leur résidence en alternance chez chacun de leurs parents.

Il n'est pas établi que la suppression de tout droit d'hébergement du père est de l'intérêt du garçonnet, âgé de 8 ans. Il y a donc lieu de dire que le père accueillera son fils une fin de semaine sur deux et la moitié des vacances scolaires. Malgré la décision dont appel qui réservait le droit d'hébergement du père, la mère a laissé l'enfant partir en vacances au Portugal avec son père. Cela pose le double problème pour l'enfant d'être soumis à la seule décision de sa mère pour voir son père en dehors du cadre fixé et de ne pas pouvoir s'investir dans une relation plus normalisée avec son père. Le fait que le père ait ramené l'enfant à l'école avec trois jours de retard et le ramène chez sa mère les samedis soirs avec retard témoigne d'une grande désinvolture, légitimement perturbante pour la mère, mais dont il n'est pas démontré qu'elle perturberait l'enfant ou le mettrait dans une situation gênante pour lui. Si le père a visionné des films pornographiques pendant que l'enfant dormait à côté de lui ou a négligé les horaires de couchage et de repas, il n'est pas allégué que l'enfant aurait mal vécu ces vacances. Le père ne conteste dormir dans le même lit que son fils, mais se limite à soutenir que la mère fait de même lorsque son compagnon est absent, ce qui pose la question de son accessibilité à l'idée que la sensibilité des enfants doit être protégée et que si les adultes peuvent vivre comme ils l'entendent, des précautions doivent être prises pour éviter des confusions dans l'esprit des enfants. Le fait que la mère puisse également partager son lit avec son fils ne rend pas une telle pratique plus adaptée à l'égard d'un enfant de huit ans. Le père n'évoque même pas l'idée de pouvoir changer cette pratique alors qu'interrogée par l'expert psychiatre, l'une des filles aînées a dit que son père n'avait jamais eu de geste à caractère sexuel envers elle mais était impudique, ce qui témoigne que la liberté de comportement revendiquée par le père peut mettre ses enfants mal à l'aise. Enfin, l'envoi par le père à la mère d'une photo d'une de ses amies dans une tenue et une pose suggestives à destination de son fils témoigne de l'incapacité du père de poser des limites entre sa vie d'adulte et ses responsabilités de père. Cependant, rien dans le dossier ne démontre que les agissements inappropriés du père perturberaient l'enfant.

L'ordonnance de non-conciliation est infirmée partiellementen ce qu'elle a suspendu le droit d'hébergement du père et débouté monsieur de sa demande de suppression de la contribution à l'éducation et l'entretien de l'enfant Tamara.

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SORTIE DU TERRITOIRE : Validité de l’interdiction de sortie de l’enfant mineur du territoire sans l’accord des deux parents (Arrêt n° 317 du 8 mars 2017, pourvoi n° 15-26.664 - Cour de cassation - Première chambre civile - rejet, publié)

Des relations de M. Z, de nationalité française, et Mme X, de nationalité britannique, sont nés trois enfants, [...], tous trois reconnus par leurs deux parents ; après la séparation des parents, le juge aux affaires familiales a, le 12 avril 2012, fixé la résidence des enfants au domicile de M. Z et organisé le droit de visite et d’hébergement de Mme X ; un arrêt du 3 octobre 2013 a confirmé ce jugement mais dit que le droit de visite et d’hébergement s’exercerait uniquement sur le territoire français et ordonné l’interdiction de sortie du territoire des enfants sans l’autorisation des deux parents ; le 12 août 2014, Mme X, qui réside désormais en Angleterre, a assigné M. Z afin de voir la résidence des enfants transférée à son domicile.

Mme a fait grief à l’arrêt d'appel de rejeter sa demande tendant à voir ordonner la mainlevée de l’interdiction de sortie du territoire français des enfants sans l’autorisation des deux parents.

Mais d’abord, l’interdiction de sortie de l’enfant du territoire sans l’accord des deux parents, prévue à l’art. 373-2-6, alinéa 3, du code civil, est nécessaire à la protection des droits et libertés d’autrui en ce qu’elle vise à préserver les liens des enfants avec leurs deux parents et à prévenir les déplacements illicites, conformément aux objectifs poursuivis par le règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale et la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants ; elle est également proportionnée aux buts poursuivis, dès lors que, n’interdisant la sortie du territoire de l’enfant que faute d’accord de l’autre parent, elle n’est pas absolue, et que, pouvant faire l’objet d’un réexamen à tout moment par le juge, elle n’est pas illimitée dans le temps ; il en résulte qu’en prononçant une telle mesure, la cour d’appel n’a pas méconnu le principe de libre circulation garanti par les textes visés par le moyen.

Ensuite, après avoir relevé, par motifs adoptés, que Mme X, qui réside en Angleterre, avait refusé de restituer les mineurs au père pendant quatre mois en 2012, seule la décision prise par les juges anglais l’ayant contrainte à exécuter le jugement, puis qu’en août 2014, elle ne les avait ramenés que cinq jours après la date convenue, c’est par une appréciation souveraine de la situation familiale que la cour d’appel, prenant en considération la nécessité pour les enfants de maintenir des relations avec chacun des parents et le risque pouvant affecter la continuité et l’effectivité de ces liens, a ordonné l’interdiction de sortie du territoire sans l’autorisation des deux parents.

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NOM : Le choix des parents d'accoler leurs deux noms comme nom de leur enfant est irrévocable (Cassation Civ. 1re, 8 mars 2017, pourvoi n° 16-13.032, rejet, FS-P+B+I)

Le principe applicable à la dévolution du nom de famille de l'enfant est celui de la liberté de choix des parents. Lorsque la filiation de l'enfant est établie à l'égard de ses deux parents, ces derniers choisissent le nom de famille qui lui est dévolu : soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux dans la limite d'un nom de famille pour chacun.

Cette faculté de choix ouverte aux parents ne peut être exercée qu'une seule fois.

Dans cette affaie, les parents choisissent, par déclaration conjointe reçue par un officier d'état civil, d'accoler leurs deux noms. Quatre ans après, ils se marient et souhaitent que l'enfant porte exclusivement le nom du père. Leur demande est rejetée, en appel, puis en cassation.

Le choix des parents d'accoler leurs deux noms est irrévocable. Toute demande postérieure à la déclaration conjointe, visant à modifier judiciairement le nom de l'enfant est irrecevable. Elle relève d'une procédure de changement.

Les parents ne sont donc pas autorisés à fonder leur demande sur l'art. 311-23 du Code civil ; seul l'art. 61 du Code civil étant susceptible de motiver une demande de changement de nom.

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DIVORCE : Dissimulation de la grossesse de l'épouse à son futur mari (Cour d'appel de Paris, 7 mars 2017, RG n° 15/19442)

En application des dispositions de l'art. 246 du code civil, le juge lorsqu'il est concurremment saisi d'une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal et d'une demande fondée sur la faute, examine cette dernière en premier lieu.

Selon les dispositions de l'art. 242 du code civil, il appartient à chaque époux qui sollicite le divorce de prouver les faits imputables à l'autre qui constituent une violation grave ou renouvelée des obligations du mariage et rendent intolérables le maintien de la vie commune.

M. C reproche à sa femme d'avoir manqué à son obligation de loyauté en lui dissimulant l'état de grossesse dans lequel elle se trouvait au moment du mariage, qui plus est d'une tierce personne, faisant valoir que l'enfant Adam est né le 28 novembre 2012.

En l'espèce, la cour ne peut que constater, quand bien même l'enfant Adam soit né un peu plus de 5 mois après la célébration du mariage, que M. C ne produit aucun élément pour démontrer que son épouse lui aurait caché son état de grossesse au moment du mariage.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. C. de sa demande aux fins de voir prononcer le divorce aux torts exclusifs de son conjoint et en ce qu'il a prononcé le divorce pour altération définitive du lien conjugal.

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ANNULATION DU MARIAGE ET VIOLENCES CONJUGALES : L'annulation du mariage n'exclut pas l'attribution de dommages-intérêts pour violences conjugales (Cour d'appel de Versailles, Chambre 2, section 2, 2 mars 2017, RG N° 14/08656)

Monsieur El Hassan B et Madame Latifa K se sont mariés au Maroc le 22 décembre 2010, puis le 26 février 2011 à Carrières-sous-Poissy en France, sans contrat de mariage préalable.

Aucun enfant n'est né de cette union.

Monsieur B a déposé une requête en divorce en France le 8 décembre 2011, tandis que Madame K déposait une même demande le 12 janvier 2012 devant le tribunal d'Oujda au Maroc en domiciliant Monsieur B au Maroc.

Monsieur B a ensuite entamé une troisième procédure en annulation du mariage.

Le mariage célébré en France a été annulé par application de l'art. 147 du Code civil, ce texte n'excluant pas de son champ d'application l'hypothèse d'une seconde union contractée par les mêmes époux.

L'annulation d'un mariage est une nullité absolue, ce qui signifie qu'elle entraîne de manière rétroactive la disparition de tous les effets attachés au mariage, ainsi que de la procédure de divorce de ce mariage qui seront réputées n'avoir jamais existé. Ainsi, l'annulation du mariage contracté en France, alors que la procédure de divorce n'a pas définitivement abouti, conduit nécessairement à infirmer le jugement déféré qui a prononcé ce divorce dès lors que le mariage annulé est réputé n'avoir jamais existé.

La cour d'appel peut statuer sur les demandes de dommages-intérêts des époux sur le fondement de l'art. 1240 du Code civil en raison de sa compétence générale, et au motif que ces demandes ont un fondement indépendant du prononcé du divorce.

Monsieur est condamné à verser à madame la somme de 2 000 euro sur le fondement de l'art. 1240 du Code civil. Si le parquet a classé sans suite la procédure, il résulte du certificat médical produit et de la description des faits par une voisine que le mari a exercé des violences physiques et psychologiques sur sa femme.

Monsieur est débouté de sa demande de dommages-intérêts sur le fondement de l'art. 1240 du Code civil, faute d'établir les griefs allégués à l'encontre de madame.

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DIVORCE : Départ de l'indemnité d'occupation due par l'époux en cours de divorce qui occupe le bien indivis (Cour d'appel de Paris, pôle 4 - chambre 1, 24 février 2017, N° de RG: 15/02984)

M. Jean-Michel X et Mme Y se sont mariés le 28 mai 1994 sous le régime de la séparation de biens et, en 1999 ils ont acquis indivisément une maison avec terrain attenant située ...  dans laquelle ils ont établi le domicile conjugal, ladite acquisition étant financée par deux emprunts bancaires. Ils ont engagé par la suite, selon assignation du 6 octobre 2003, une procédure de divorce, après avoir été autorisés à résider séparément par une ordonnance de non-conciliation du 11 juillet 2003, Mme Y au domicile conjugal, mais à titre onéreux. Leur divorce a été prononcé par jugement du tribunal de grande instance de Versailles qui a désigné un notaire à l'effet de liquider leurs droits respectifs.

Suivant les art. 262-1, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 26 mai 2004, applicable en la cause, et 815-9 du code civil, en l'absence de dispositions contraires, un époux séparé de biens qui jouit privativement d'un immeuble indivis est redevable d'une indemnité d'occupation à compter de l'assignation en divorce qui fixe le point de départ des effets de la décision de divorce dans les rapports patrimoniaux des époux.

Dès lors, le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit Mme Y redevable d'une indemnité d'occupation à l'indivision à compter du 1er août 2003, date de libération du domicile conjugal, bien indivis, par M. Jean-Michel X, et statuant à nouveau, la Cour dira que Mme Y est redevable envers l'indivision d'une indemnité d'occupation à compter du 6 octobre 2003, date de l'assignation en divorce.

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DIVORCE : Le grief d'adultère fondé en particulier sur des SMS en nombre (Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 6 C, 23 février 2017, Numéro de rôle : 15/22865)

La demande de divorce a été présentée par madame.

Aux termes de l'art. 242 du Code Civil, le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint, et rendent intolérable le maintien de la vie commune

Les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce n'empêchent pas d'examiner sa demande; elles peuvent, cependant, enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce.

A l'appui de ses prétentions, Irène, la dame, invoque les griefs d'adultère et de violences.

Les violences qui sont démontrées consistent en des agressions verbales dans un contexte de séparation du couple, et ne sont pas constitutives d'une faute au sens de l'art. 242 du Code Civil.

En revanche, et quoi qu'il en dise, il ressort de photographies représentant le mari tenant tendrement la main à un personne de sexe féminin qui n'est pas son épouse, de relevés téléphoniques listant de très nombreux SMS vers une certaine dame M demeurant à Gap, et de propos tenus par Bernard, le mari, lui-même à un de ses collègues de travail et à sa belle soeur, qu'à l'automne 2011, le mari entretenait bien une liaison extra-conjugale. Une voisine l'a entendu à cette époque rétorquer à son épouse qui l'avait surpris au téléphone avec son amie de coeur, qu'il n'avait pas de compte à lui rendre, qu'il faisait ce qu'il voulait, et à une autre reprise, se vanter de ce qu'il l'avait trompée toute sa vie et qu'il en était fier.

Le fait que Bernard absorbait à l'époque un médicament susceptible de provoquer des troubles de l'érection, ne retire rien aux témoignages concordants produits par la partie adverse.

De même, les explications qu'il donne sur le délitement de son couple , ne peuvent être retenues comme l'exonérant de son comportement fautif, en l'absence de tout élément de preuve sur la soi-disante permissivité de l'épouse à l'égard de la délinquance de leur fils aîné.

Le grief d'adultère peut donc être retenu.

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DIVORCE : Compétence juridictionnelle et loi applicable en matière de divorce et dispositions subséquentes (Cour d'appel de Paris, Pôle 3, chambre 4, 23 février 2017, RG N° 14/07118, inédit)

Joseph S, né le 25 janvier 1978, de nationalité française, et Mme Suzanne Chantal M, née le 18 décembre 1983, de nationalité camerounaise, se sont mariés le 5 septembre 2009 à Yaoundé au Cameroun, par acte reçu le 4 novembre 2008 par maître Etienne K, notaire au siège de la Cour d'appel du Centre à Yaoundé.

Un enfant est issu de cette union, Espérance Z, née le 18 décembre 2010.

Un tribunal a prononcé le divorce entre les époux. Dont appel.

La cour d'appel saisie a ainsi statué sur la compétence juridictionnelle et la loi applicable :

Le juge français doit en présence d'éléments d'extranéité, lesquels en l'espèce tiennent à la nationalité camerounaise de Mme M, vérifier d'office sa compétence au regard des règlements européens.

En application de l'art. 3 a) du règlement (CE) du Conseil n° 2201/2003 du 27 novembre 2003, dit Bruxelles II bis, sont compétents pour statuer sur les questions relatives au divorce :

- les juridictions de l'Etat membre sur lequel se trouve la résidence habituelle des époux ou la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l'un d'eux y réside ,

- ou celles de la nationalité des deux époux.

Les deux époux ayant leur résidence habituelle sur le territoire français, la présente juridiction est donc compétente pour statuer sur le divorce et ses conséquences.

Les parties n'ont par ailleurs pas entendu remettre en cause l'application de la loi française qui s'appliquera dès lors.

En application des dispositions du règlement CE du conseil 2201/2003 en date du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance, l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, pris en son article 8, sont compétentes en matière de responsabilité parentale, les juridictions d'un État membre à l'égard d'un enfant qui réside habituellement dans cet État membre au moment où la juridiction est saisie.

L'enfant du couple résidant de manière habituelle sur le territoire national le juge français est compétent.

Les droits des parties n'étant pas disponibles dans le domaine de l'autorité parentale, il appartient au juge en présence d'éléments d'extranéité, de déterminer la loi applicable.

En l'espèce, dès lors que l'article 15 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996, relative à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de protection des enfants et dont les dispositions s'appliquent aux actions engagées à compter du 1er février 2011 prévoit que le juge compétent pour statuer sur la responsabilité parentale applique sa loi interne, la loi française doit trouver application.

Les dispositions du règlement (CE) 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions et la coopération en matière d'obligation alimentaire, à vocation universelle ont pris effet à compter du 18 juin 2011 et s'appliquent en conséquence aux procédures introduites postérieurement à cette date ainsi qu'en disposent les art. 75 et 76 du Règlement et donc à la présente requête introduite en 2013.

Aux termes de l'art. 3 de ce règlement, en l'absence d'élection de for, comme c'est le cas en l'espèce, sont notamment compétentes pour statuer en matière d'obligations alimentaires dans les États membres :

a) la juridiction du lieu où le défendeur a sa résidence habituelle,

ou

b) la juridiction du lieu où le créancier a sa résidence habituelle.

En l'espèce, tant le débiteur que le créancier d'aliments résidant en France, le juge français est compétent pour connaître du présent litige.

L'art. 15 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996, relative à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de protection des enfants et dont les dispositions s'appliquent aux actions engagées à compter du1er février 2011 prévoyant que le juge compétent pour statuer sur la responsabilité parentale applique sa loi interne, la compétence affirmée du juge français en matière d'obligation alimentaire conduit à appliquer la loi française.

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DIVORCE : Comment calculer la récompense due à la communauté? (Cour de cassation, chambre civile 1, 22 février 2017, N° de pourvoi: 16-12.951, cassation partielle, inédit)

Un jugement a prononcé le divorce de M. X et Mme Y, mariés sous le régime de la communauté ; des difficultés se sont élevées au cours de la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux.

Pour fixer à 105 577,70 euro le montant de la récompense due par Mme Y à la communauté au titre des deniers communs employés pour financer des travaux d'amélioration de l'immeuble lui appartenant en propre, après avoir relevé que cet immeuble a été divisé en deux lots respectivement vendus le 6 juillet 2002 pour 98 000 euro et le 18 septembre 2004 pour 129 978 euro, soit un total de 227 978 euro, et que le coût de l'investissement initial s'établit à la somme de 119 381 euro, l'arrêt d'appel énonce que le calcul de la récompense, selon la règle du profit subsistant, doit être réalisé comme suit : 227 978 - 119 381 = 108 597 euro, mais M. X ayant formé une demande de ce chef à hauteur de 105 577,70 euros, le montant de la récompense sera limité à cette somme.

En statuant ainsi, alors que la plus-value procurée au patrimoine enrichi devait être déterminée, non par déduction du prix total de vente des deux lots du coût de l'investissement initial, mais en déduisant de la valeur des deux lots à la date de leur aliénation leur valeur à la même date dans leur consistance antérieure aux travaux ouvrant droit à récompense, la cour d'appel a violé l'art. 1469, alinéa 3, du code civil.

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CONTRIBUTION AUX CHARGES DU MARIAGE : La manière de fixer la contribution du mari aux charges du mariage (Cour d'appel de Paris, Pôle 3, chambre 4, 16 février 2017, RG N° 15/15944)

L'art. 214 du Code civil dispose que, si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives. La fin de non-recevoir tirée du contrat de mariage opposée par le mari doit être rejetée. En effet, le contrat de séparation de biens se réfère expressément à l'art. 214 du Code civilet à l'art. 1537 du Code civil et la clause invoquée par le mari a pour objet de faire obstacle à des réclamations de créances dans le cadre de la dissolution du régime matrimonial et non de faire obstacle à une demande de contribution aux charges du mariage.

Il convient de fixer à 3 000 EUR par mois la contribution aux charges du mariage due par le mari à la femme. Cette dernière a travaillé durant la vie commune au bénéfice de la famille de son époux en tant que secrétaire pour aider à la gestion du patrimoine familial sans être quasiment rémunérée et pendant plusieurs années. Elle ne dispose pas de ressources ayant toujours vécu dans la dépendance financière du mari, qui est associé dans plusieurs sociétés civiles immobilières (SCI) et qui ne communique pas ses revenus. Il convient par ailleurs de se référer à la pratique du couple selon laquelle le mari versait à son épouse une somme variant entre 2000 EUR et 5000 EUR par mois.

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DIVORCE : Le devoir de fidélité relève de l'ordre public de protection (TGI Paris, 5e ch., 2e sect., 9 février 2017, RG n° 15/07813)

L'obligation de fidélité relève d'un ordre public de protection et non d'un ordre public de direction dès lors que la violation de cette obligation peut ne pas être retenue comme une faute, cause de divorce soit par exemple parce que les époux se sont déliés d'un commun accord de cette obligation, soit parce que l'infidélité d'un époux peut être excusée par le comportement de l'autre, autant de dérogations qui caractérisent que cette obligation de fidélité prévue à l'art. 212 du Code civil relève de l'ordre public de protection dont ne peuvent se prévaloir que les époux et non de l'ordre public de direction qui lui, ne supporte aucune dérogation.

La demanderesse n'a donc pas qualité à agir pour se prévaloir d'une violation du devoir de fidélité pour solliciter la nullité des contrats conclus entre la défenderesse et les utilisateurs du site Gleeden.

Le site Gleeden est, pour ceux et celles qui ne le savent pas, est un site internet de rencontres extra-conjugales pour personnes mariées infidèles : "Goûtez à l'adultère et tentez une liaison discrète avec votre nouvel amant".

DIVORCE ET LIQUIDATION DE COMMUNAUTE : Donation de salaires par un seul époux à l’enfant commun : pas de récompense pour la communauté (Cass. 1ère civ. 1er févr. 2017 n° 16-11.599 FS-PB)

Lorsqu’une donation portant sur des gains et salaires est consentie par un époux à des enfants issus du couple et que le conjoint est présent à l’acte sans s’y opposer, la donation reste à la charge de la communauté : elle n’a droit à aucune récompense à ce titre.

Un époux, commun en biens, consent sur ses gains et salaires une donation à deux des enfants issus de son mariage. Après divorce, son ex-femme demande qu’il soit déclaré redevable d’une récompense en raison de cette donation.

La cour d’appel relève que l’épouse était présente à l’acte notarié et ne s’est pas opposée à la donation. Elle en conclut qu’elle y avait consenti et que l’époux ne devait donc pas récompense à la communauté.

La Cour de cassation confirme.

Un conjoint peut librement disposer de ses gains et salaires après s’être acquitté des charges du mariage (C. civ. art. 223). L’accord de l’épouse n’était donc pas nécessaire à la validité de la donation consentie par le mari (voir en ce sens notamment Cass. 1e civ. 14-11-2007 n° 06-21.691 : BPAT 1/08 inf. 7). Il reste que les revenus d’activité sont des acquêts (C. civ. art. 1401). A ce titre, leur titulaire doit-il une récompense s’il en prive la communauté via une donation ? La réponse est la même que s’il s’agissait de biens communs ordinaires. Dans ce cas, la donation faite à un enfant commun par un époux avec le consentement de son conjoint ne donne pas lieu à récompense, sauf si le donateur a déclaré, en la constituant, qu’il la prendrait à sa charge (C. civ. art. 1439 ; Cass. 1e civ. 22-6-2004 n° 01-18.030 : Bull. civ. I n° 173). C’est bien la solution appliquée en l’espèce : l’épouse ayant consenti à la donation par son époux de ses gains et salaires, il n’y a pas lieu à récompense. Le consentement du conjoint peut être exprès ou tacite, aucun formalisme particulier n’étant requis. Il a été jugé que l’accord ne peut pas être déduit de l’attitude purement passive de celui qui assiste à des pourparlers (Cass. 1e civ. 31-3-2010 n° 08-19.649 : BPAT 3/10 inf. 151). Mais la situation était différente dans l’affaire rapportée : la femme était présente non pas à un rendez-vous préparatoire mais le jour de l’acte de donation ; et elle a été, à l’évidence, informée et mise en mesure de s’opposer à l’opération puisque celle-ci s’est réalisée devant notaire. Dans ces circonstances, l’absence d’opposition de l’épouse a permis de conclure à son accord tacite. On notera que certains auteurs ont pris une position inverse et considèrent que, pour exclure toute récompense en cas de donation de gains et salaires à un enfant commun, le consentement du conjoint doit être exprès ; le pouvoir de disposition exclusif d’un époux sur ses gains et salaires priverait de toute signification l’attitude simplement passive de son conjoint (B. Vareille : Rép. Civ. Dalloz, v. Communauté légale 5° Liquidation et partage, n° 201).

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INDEMNITE D'OCCUPATION : L’indemnité d’occupation due par l’ex-époux réductible s’il héberge les enfants communs (Cass. 1ère civ. 1er févr. 2017 n° 16-11.599 FS-PB)

L’occupation de l’immeuble indivis par l’un des ex-époux avec les enfants du couple peut constituer pour l’autre une modalité d’exécution de sa contribution à l’entretien des enfants de nature à réduire le montant de l’indemnité d’occupation. 

Des époux divorcent. Le mari se voit attribuer, par l’ordonnance de non-conciliation, la jouissance à titre onéreux de l’appartement commun. Dans le cadre des opérations de partage, il conteste le montant de l’indemnité d’occupation fixé par le notaire liquidateur. Il demande sa réduction en raison du fait qu’il héberge les enfants du couple. La cour d’appel refuse au motif que, durant la période considérée, l’épouse a été privée de la jouissance de l’appartement indivis. 

La Cour de cassation censure l’arrêt : la cour d’appel aurait dû rechercher si l’occupation de l’immeuble par l’époux avec les enfants ne constituait pas une modalité d’exécution par l’épouse de son devoir de contribuer à l’entretien des enfants, de nature à réduire le montant de l’indemnité d’occupation depuis la date des effets du divorce. 

En principe, l’ex-époux qui continue à jouir privativement d’un immeuble commun devenu indivis est redevable d’une indemnité d’occupation (C. civ. art. 815-9). Celle-ci est généralement égale à la valeur locative du bien, affectée d’un abattement pour précarité. Les juges du fond doivent-ils tenir compte de la présence des enfants dans l’immeuble pour en réduire le montant ?

Il est acquis que cette présence ne remet pas en cause le caractère privatif de l’occupation par l’ex-époux (Cass. 1eciv. 7-6-2006 n° 04-12.331 F-PB : Bull. civ. I n° 292, RJDA 12/06 n° 1283). Mais l’obligation d’entretien des parents à l’égard de leurs enfants peut-elle justifier une minoration de l’indemnité d’occupation ? La Cour de cassation a, depuis longtemps, apporté une réponse positive à cette question : lorsqu’ils y sont invités, les juges doivent rechercher si l'occupation du logement par les enfants constitue, au moins pour partie, une modalité d'exécution du devoir de contribuer à leur entretien (Cass. 1e civ. 7-6-1989 n° 87-11.905 : Bull. civ. I n° 223 ; Cass. 1e civ. 13-4-1999 n° 96-22.808 : Bull. civ. I n° 126). La réduction de l’indemnité en considération de cette obligation peut d’ailleurs résulter d’une déduction implicite des juges du fond (Cass. 1e civ. 20-11-1990 n° 89-14.194 : Bull. civ. I n° 252).

Avant la réforme du divorce de 2004, les juges chargés de la liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux des ex-époux devaient fréquemment procéder à cette recherche car le magistrat conciliateur n’avait pas l’obligation d’indiquer si la jouissance du logement qu’il accordait était à titre gratuit ou onéreux. Depuis la réforme, ce point doit nécessairement être précisé.

La question reste d’actualité même lorsque la jouissance a été expressément accordée à titre onéreux. C’est ce que rappellent les Hauts Magistrats dans un cas où le divorce a été rendu en application des dispositions anciennes.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000033996698&fastReqId=1917046919&fastPos=1

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DIVORCE : Sur Facebook on peut raconter tout et son contraire (Cour d'appel de Poitiers, Chambre civile 4, 25 janvier 2017, RG N° 16/01991)

Chacun des époux demande à la cour de prononcer le divorce aux torts exclusifs de l'autre. Il appartient en conséquence à chacun d'eux de prouver l'existence de faits constituant une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune.

Les époux qui se sont rencontrés par les réseaux sociaux en août 2014, se sont mariés le 13 décembre 2014 et se sont séparés dès le mois de janvier 2015.

Monsieur, militaire avait un domicile distinct de celui de son épouse, et il ne démontre par aucune pièce avoir été mis à la porte du domicile conjugal, la plainte déposée par lui à la gendarmerie de Mareuil sur Lay Dissais le 7 janvier 2015 n'ayant reçue aucune suite. La cour ne trouve pas dans les nombreux SMS qu'il impute à son épouse et les retranscriptions de messages ou de photographies qui proviendraient du site facebook de celle-ci la preuve d'un quelconque adultère, s'agissant de documents sortis de leur contexte, sans aucune chronologie dont ni l'origine ni les dates ne sont certaines et où chacun peut raconter tout et son contraire.

Madame doit être déboutée de sa demande en divorce pour faute. Elle soutient que le mari était violent et jaloux, mais elle n'en apporte pas la preuve. Le certificat médical produit fait état d'un syndrome dépressif qui est antérieur au mariage. Il ne peut donc être imputé au comportement fautif du mari.

Il résulte de l'art.1077 du Code de procédure civile que la demande, qu'elle soit principale ou reconventionnelle, ne peut être fondée que sur un seul des cas prévus à l'article 229 du Code civil. Toute demande formée à titre subsidiaire sur un autre cas est irrecevable. En l'espèce, la femme a, reconventionnellement, présenté une demande en divorce aux torts exclusifs de son mari et ce n'est qu'à titre subsidiaire qu'elle demande à la cour de prononcer le divorce sur le fondement de l'article 237 du Code civil. Cette demande subsidiaire est irrecevable.

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RESIDENCE ALTERNEE : Fait de violence isolé envers l’enfant d’une autre union ne fait pas obstacle à la résidence alternée (CA Chambéry, 23 janv. 2017, RG n° 16/01313)

Seule la survenance d'un élément nouveau peut justifier la modification d'une précédente décision de justice devenue définitive. Il appartient au demandeur d'en rapporter la preuve.

La dernière décision définitive fixant la résidence de l'enfant chez son père remonte à juillet 2014, époque où Adam avait 6 ans. L'enfant est aujourd'hui âgé de 8 ans et demi.

Attendu que madame apporte au soutien de sa demande des éléments tendant à démontrer que l'enfant souhaiterait vivre plus largement avec elle, et aurait exprimé à plusieurs reprises le souhait d'une résidence alternée chez chacun de ses parents.

Elle produit en particulier deux courriers et dessins manuscrits de l'enfant, respectivement datés du 12 juillet 2016 et du 19 août 2016,dans lesquels l'enfant écrit "je veux la garde alternée.

Les modalités de la résidence d'un garçon de 8 ans font partie des éléments constitutifs essentiels de sa vie. Il est plausible que l'enfant ait évolué sur la question de sa résidence et soit aujourd'hui plus mature pour s'être forgé un avis sur la question, qu'il ne l'était au cours de l'été 2014.

La demande de madame est fondée sur un élément nouveau que la cour se soit d'examiner.

Par réformation de la décision entreprise en ce qu'elle a maintenu la résidence habituelle de l'enfant chez son père, il y a lieu de mettre en place une résidence alternée hebdomadaire.

L'élément déclencheur ayant amené à transférer la résidence de l'enfant chez le père est la révélation par la fille issue d'une précédente union de la mère des violences exercées par cette dernière à son endroit. Cet événement, qui date de 4 ans, est resté isolé. Au-delà de ce facteur temporel, il n'est pas démontré que la défaillance alléguée de la mère vis-à-vis de sa fille implique une défaillance avérée vis-à-vis de son fils. Or, il n'apparaît pas que la relation mère-fils pose de difficultés. Celle-ci bénéficie d'un droit de visite et d'hébergement élargi. Aucune des trois expertises psychiatriques n'a émis de doute sur le bien-fondé de la mise en place d'une résidence alternée pour l'enfant. La mise en place de cette mesure réduirait les allers-retours de l'enfant entre les deux domiciles parentaux, et aboutirait à donner à l'enfant un rythme plus harmonieux et moins hachuré entre les lieux de vie de l'enfant.

Si rien n'impose que le temps passé par l'enfant auprès de chacun de ses parents soit de même durée, l'intérêt de l'enfant, son équilibre et son épanouissement, commandent qu'il y ait une répartition la plus harmonieuse possible du temps passé avec chaque parent.

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DIVORCE : Divorce par consentement mutuel et fixation du montant de l’émolument (A. 20 janv. 2017, relatif aux tarifs réglementés des notaires, NOR : ECFC1700157A : JO, 26 janv. 2017)

Un arrêté du 20 janvier publié au JO de ce jour prévoit que le dépôt au rang des minutes de la convention prévue à l' article 229-1 du Code civil qui régit le divorce par consentement mutuel, donne lieu à la perception d'un émolument fixe de 42 euros

Vous pouvez consulter l'arrêté intégralement ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000033922918&dateTexte=&categorieLien=id

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PROFIT SUBSISTANT (DETERMINATION) : Exclusion des fonds apportés par la mère du conjoint (Cass. Civ. 1re, 18 janv. 2017, pourvoi n°16-12.391, FS-P+B)

Une personne décède et laisse pour lui succéder son épouse, séparée de biens, leur fils, et trois enfants issus d’une première union. Ces derniers assignent la veuve et son fils en liquidation et partage.

La cour d’appel fixe la créance de madame à l’égard de l’indivision, au titre d’une soulte de 26 000 francs, payée par le défunt à ses frères et soeurs aux termes d’une donation-partage lui attribuant un terrain.

L’arrêt d’appel est cassé partiellement.

En retenant que la somme a été payée au moyen de fonds provenant de la vente d’un bien indivis entre son épouse et la mère de celle-ci et que l'emploi par le défunt de cette somme, afin de payer une dette personnelle, l'a rendu débiteur à l’égard de son épouse à hauteur du profit qu’il en a retiré, indépendamment des rapports ayant pu exister entre celle-ci et sa mère quant à la répartition définitive entre elles du prix de vente de leur immeuble, la cour d’appel a violé les art. 1469, alinéa 3, 1543 et 1479, alinéa 2, du Code civil.

Le profit subsistant doit être déterminé selon la proportion dans laquelle les fonds apportés par l'épouse, à l'exclusion de ceux éventuellement apportés par la mère de celle-ci, ont contribué au paiement de la soulte ayant permis l'attribution du terrain.

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DIVORCE : Divorce aux torts exclusifs : pas de prestation compensatoire (Cour d'appel de Colmar, 10 janvier 2017, req. n° 15/04621)

Le divorce a été prononcé aux torts exclusifs de la femme qui a commis un adultère et a quitté le domicile conjugal, planifiant son départ un an à l'avance, sans en informer son mari.

Ces faits caractérisent une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune.

La demande en divorce pour faute formulée par l'épouse doit, quant à elle, être rejetée, le concubinage actuel du mari n'ayant débuté qu'un an après la séparation, étant rappelé que c'est l'épouse qui est à l'origine de la rupture de la vie conjugale. Aucune faute n'est donc imputable au mari.

Eu égard aux circonstances particulières de la rupture dont l'épouse avait projeté l'initiative, et à l'instar de la décision du premier juge, il convient de faire application de l'alinéa 3 de l'art. 270 du Code civil et de lui refuser l'allocation d'une prestation compensatoire.

Compte tenu des revenus et charges des parties et des besoins des enfants, les juges fixent la pension alimentaire due par le père à 250 EUR par mois et par enfant. L'autorité parentale continue à être exercée conjointement en ce qui concerne l'enfant mineur du couple et le droit de visite est maintenu, permettant à l'enfant de gérer directement et personnellement son mode relationnel avec son père.

AUTORITE PARENTALE : Mesure d’assistance éducative ayant une conséquence sur l’exercice de l’autorité parentale (Cass. Civ. 1ère, 4 janv. 2017, pourvoi n° 15-28.935, cassation, F-P+B+I)

Le juge des enfants a ordonné le placement à l’aide sociale à l’enfance d’une mineure et a confié à l’institution d’accueil  le droit d’effectuer des démarches liées à la scolarité et aux loisirs de celle-ci en lieu et place des parents.

La décision du juge est confirmée par la cour d' appel.

Mais la Cour de cassation censure l'arrêt de la cour d'appel, dans toutes ses dispositions, par la première chambre civile, au visa de l’art. 375-2, alinéa 2 du Code civil, ensemble l’art. 1202 du Code de procédure civile en ces termes : « Sauf acte usuel, le juge des enfants ne peut autoriser la personne, le service, l’établissement à qui est confié l’enfant à accomplir un acte relevant de l’autorité parentale qu’à titre exceptionnel, lorsque l’intérêt de l’enfant le justifie, et en cas de refus abusif ou injustifié ou en cas de négligence des détenteurs de l’autorité parentale ».

Ainsi le juge des enfants ne peut pas priver les parents de leur droit à l'autorité parentale, il peut seulement en restreindre l’exercice.

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DIVORCE : Report de la date des effets du divorce et notion de maintien de collaboration (Cass. 1ère civ., 4 janv. 2017, n° 14-19978)

La cour d’appel de Versailles reporte au 5 avril 2007, date de l'ordonnance de non-conciliation, les effets du divorce entre deux époux quant à leurs biens. Après avoir relevé que l’époux a quitté le domicile conjugal le 22 juin 2006, elle retient que les époux ont consulté ensemble un médecin en octobre et novembre 2006, qu'ils ont continué à alimenter le compte joint jusqu'en janvier 2007, établi une déclaration de revenus commune, se sont concertés au cours de l'automne 2006, s'agissant de la gestion de la résidence secondaire, et enfin, que l’époux ne s'est pas opposé à ce que le notaire, désigné en application de l'article 255, 10°, du Code civil, propose en son rapport de fixer ces effets à cette même date.

L'arrêt est cassé par la première chambre civile de la Cour de cassation qui pose que seule l'existence de relations patrimoniales entre les époux, résultant d'une volonté commune et allant au-delà des obligations découlant du mariage ou du régime matrimonial, caractérise le maintien de leur collaboration au sens de l'article 262-1 du Code civil.

Or, juge la Cour de cassation, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser des actes de collaboration entre époux.

Vous pouvez consulter l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000033845751&fastReqId=1824498801&fastPos=1

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DIVORCE : Publication du décret sur le nouveau divorce par consentement mutuel (D. n° 2016-1907, 28 déc. 2016 : JO, 29 déc. 2016)

Le JO de ce jour publie le décret relatif au divorce par consentement mutuel extrajudiciaire prévu à l’article 229-1 du Code civil par la loi Justice XXI qui s’appliquera aux divorces n'ayant pas donné lieu à une demande introductive d'instance avant le 1er janvier 2017.

Ce décret crée la procédure applicable au divorce par consentement mutuel extrajudiciaire, insérée dans un nouveau chapitre du Code de procédure civile. Il coordonne cette nouvelle procédure avec les dispositions existantes sur les conséquences du divorce ainsi qu'avec diverses dispositions réglementaires non codifiées au Code de procédure civile.

Il rend applicable le régime de l'aide juridictionnelle au divorce par consentement mutuel extrajudiciaire.

Ce décret est complété par un arrêté publié au JO du même jour qui fixe le modèle de l'information délivrée aux enfants mineurs capables de discernement dans le cadre de cette procédure de divorce.

Ce décret comporte également des dispositions en matière successorale qui s'appliquent aux successions ouvertes à compter du 1er novembre 2017 afin de coordonner le Code de procédure civile avec la modification de la procédure d'envoi en possession applicable au légataire universel. Dans un but de simplification, le recours systématique au juge est limité au cas d'exercice du droit d'opposition instauré à l' article 1007 du Code civil. De plus, le notaire peut désormais recevoir les déclarations d'acceptation de la succession à concurrence de l'actif net et de renonciation à succession et transmettre au greffe les comptes d'administration de l'héritier ayant accepté une succession à concurrence de l'actif net.

Vous pouvez consulter le décret ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000033723532&dateTexte=&categorieLien=id

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DIVORCE : La responsabilité du mari tyrannique est engagée et retenue (Cour d'appel de Paris, 15 décembre 2016, RG n° 14/15033)

C'est à juste titre que, à l'occasion de la procédure de divorce, le premier juge a rejeté la demande de dommages et intérêts présentée par madame sur le fondement de l'art. 266 du code civil en retenant qu'elle n'établissait pas les conséquences d'une particulière gravité qu'elle subissait du fait de la dissolution du mariage alors qu'elle reprochait précisément à son époux de s'être comporté en tyran et de n'avoir été d'aucun soutien pendant l'union.

En cause d'appel, madame reprend ses développements sur les circonstances de la vie maritale et les conditions de la séparation, sans démontrer en quoi la dissolution d'un tel mariage entraînerait pour elle des conséquences d'une particulière gravité;  la décision dont appel est confirmée sur ce point.

Madame fonde également en cause d'appel sa demande de dommages et intérêts sur les dispositions de l'art. 1382 du code civil, devenu l'art. 1240.

L'un des conjoints, s'il a subi en raison des fautes de l'autre, un préjudice distinct de celui né de la dissolution du mariage, peut en obtenir réparation sur le fondement du dernier texte cité.

Le mari est condamné à verser à l'épouse la somme de 15 000 EUR sur le fondement de ce texte. Il résulte des attestations produites, ainsi que des plaintes déposées par les enfants du couple en raison des violences exercées par leur père sur eux, que ce dernier s'est montré violent, insultant et tyrannique à l'égard de son épouse pendant plusieurs années avant la séparation du couple. C'est en vain que le mari nie les faits en invoquant son état de santé nécessitant le recours à un fauteuil roulant. Il apparaît en effet, à la vision d'un reportage photo, qu'il est en mesure de se déplacer sans ce fauteuil. Il ne peut prétendre non plus qu'il s'agit d'un complot familial alors que son comportement affable en public et agressif et violent à l'égard de sa femme et de ses enfants est relaté dans des témoignages de tiers. Ce comportement a perduré après la séparation officielle des époux puisqu'il résulte d'une main courante que le mari a pénétré, par escalade, dans le logement familial alors que la jouissance de ce dernier avait été attribuée à son épouse par l'ordonnance de non-conciliation qui lui faisait interdiction d'y pénétrer. En outre, l'implication de l'époux dans l'incendie du logement familial est très expressément soutenue par l'enquêteur intervenu à la demande de l'assurance. Cette attitude a provoqué chez l'épouse un état de stress, ayant conduit à de multiples hospitalisations, autant pour se protéger des agissements de son mari et des risques qu'elle courait auprès de lui que pour soigner l'état de dépression dans lequel la mettait l'attitude de son mari.

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DIVORCE : La prestation compensatoire sous forme de rente peut être supprimée, en cas d'avantage manifestement excessif du créancier (CA Bourges, 8 décembre 2016, RG n° 15/01694)

Après le divorce prononcé en 1991, une prestation compensatoire a été mise à la charge du mari sous la forme d'une rente mensuelle de 1 000 F, soit 152,45 EUR.

En 1994 et 1998, le mari a été débouté de ses demandes de suppression de la prestation compensatoire puis un jugement de 2015, objet de l'arrêt d'appel étudié, l'a de nouveau débouté de cette demande.

Par l'arrêt en référence, la Cour d'appel de Bourges rappelle tque la prestation compensatoire fixée sous forme de rente ne peut être révisée, suspendue ou supprimée qu'en cas de changement important dans les ressources et les besoins de l'une ou l'autre des parties.

Pour considérer que l'appelant échoue à démontrer un tel changement, la cour prend alors en compte les éléments suivants :

- l'appelant ne soutient pas que son ex-épouse, âgée de 80 ans, ait vu sa situation s'améliorer : celle-ci ayant accepté de ne percevoir que 100 € au titre d'une rente dont elle n'a jamais demandé l'indexation ;

- les revenus de l'appelant n'ont pas diminué : il perçoit actuellement une retraite mensuelle de 1 163 EUR ;

- l'appelant n'a plus à supporter la charge du remboursement de l'emprunt immobilier lié à sa résidence principale.

Cependant, face aux prétentions de l'appelant qui expose que les sommes déjà versées sont totalement démesurées par rapport à sa situation financière, la cour constate que, depuis le jugement de divorce, ce dernier a versé mensuellement la somme de 152,45 EUR jusqu'au mois de mars 2010, puis celle de 100 EUR, soit à ce jour une somme totale de 41 700 EUR.

Au visa de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015, entrée en vigueur le 17 février 2015, la cour supprime la prestation compensatoire versée sous forme de rente au bénéfice de l'ex-épouse à compter du présent arrêt considérant que, compte tenu de la durée du versement et du montant déjà versé, cette rente est de nature à procurer au créancier un avantage manifestement excessif (art. 33, VI, al. 1), celle-ci étant en l'espèce versée depuis 25 ans pour une somme supérieure à 40 000 EUR, alors même que la retraite du débiteur, à l'instar des salaires qu'il percevait durant sa vie active, est qualifiée de modeste.

Noter que Monsieur, appelant, arguait des frais induits par les études supérieurs poursuivies par ses trois enfants majeurs dont deux ne sont plus bénéficiaires des prestations familiales depuis février et juin 2014 mais qui bénéficient soit de bourses soit d'un prêt étudiant soit, pour deux d'entre eux, de contrats de professionnalisation qui génèrent des rémunérations de 1 546,60 EUR pour l'un et de 978 EUR pour l'autre. En tout état de cause, selon la cour, l'appelant ne démontre pas un changement important dans ses besoins, étant au surplus observé, comme l'a souligné l'intimée dans ses écritures, qu'il n'a plus à supporter la charge du remboursement de l'emprunt immobilier lié à sa résidence principale. Les pathologies dont fait état l'appelant n'impactent ni ses ressources, ni ses dépenses.

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Pas de franchise pour le paiement de la prestation compensatoire (Cour de cassation, chambre civile 1, 7 décembre 2016, N° de pourvoi: 15-27.900, cassation partielle, publié)

Un jugement a prononcé le divorce de M. X et de Mme Y.

1/ Pour rejeter la demande de dommages-intérêts de Mme Y, formée en application de l'art. 1382 du code civil, l'arrêt d'appel énonce que seules les fautes retenues par le premier juge et non contestées devant la cour d'appel peuvent donner lieu à réparation sur le fondement de ce texte.

En statuant ainsi, alors que l'époux qui invoque un préjudice distinct de celui résultant de la rupture du lien conjugal peut en demander la réparation à son conjoint dans les conditions du droit commun, la cour d'appel a violé l'art. 1382, devenu l'art. 1240 du code civil.

2/ Selon l'art. 275 du Code civil, lorsque le débiteur de la prestation compensatoire n'est pas en mesure de verser le capital dans les conditions prévues au premier, le juge en fixe les modalités de paiement dans la limite de huit années sous forme de versements périodiques ; le juge qui fait application de ce texte ne peut accorder un délai pour verser la première fraction.

Pour condamner M. X à payer à son épouse une prestation compensatoire à régler lors des opérations de liquidation et partage de la communauté, dans un délai limité à six mois à compter de son prononcé, l'arrêt d'appel retient que cette modalité est conforme à l'intérêt des parties.

En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les art. 274 et 275 du code civil.

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Allocation dépendance enfant n'entre pas en compte pour la prestation compensatoire (Cour de cassation, chambre civile 1, 7 décembre 2016, N° de pourvoi: 15-28.990, cassation partielle, publié au Bull.)

Pour limiter le montant de la prestation compensatoire allouée à Mme X, l'arrêt d'appel retient l'existence d'une disparité dans les conditions de vie respectives des époux en relevant, notamment, que l'allocation compensatrice tierce personne allouée à un enfant majeur du couple en raison de sa dépendance est destinée à l'aider à assumer les frais occasionnés pour cette assistance, et qu'ainsi, Mme X se trouve rémunérée pour l'aide qu'elle apporte à sa fille ; il en déduit que cette allocation doit être prise en considération au titre des ressources de l'épouse. 

En statuant ainsi, alors que cette allocation, destinée à couvrir les besoins de l'enfant afin de pallier son défaut d'autonomie, ne constituait pas une source de revenus pour la mère, la cour d'appel a violé les art. 270 et 271 du code civil.

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Incidence de la situation matrimoniale du débiteur pour l’appréciation du montant de l’obligation alimentaire (Rép. min. n° 94713 : JOAN, 6 déc. 2016, p. 10150, Bouillon C.)

Pour calculer l'obligation alimentaire, on prend en compte tous les revenus, déduction faite d'un forfait sur la résidence principale. La situation est en principe la même pour les couples mariés ou non en ce qui concerne l'évaluation des ressources pour le calcul de leur contribution à l'obligation alimentaire.

Considérant que cette méthode de calcul pose un problème car elle conduit à minimiser les ressources réelles, il est demandé au ministre de la Justice si des mesures sont envisagées pour éviter ce problème et rendre le calcul de l'obligation alimentaire plus juste.

En réponse, le ministre rappelle que la loi crée une obligation alimentaire entre des personnes unies par un lien de parenté ou d'alliance. C'est ainsi que les articles 205 et suivants du Code civil prévoient que les enfants sont tenus d'une telle obligation envers leurs ascendants, les gendres et belles-filles envers leurs beaux-parents. Toutes ces obligations sont réciproques.

La dette d'aliment est une dette personnelle, ce qui implique qu'elle doit être fixée en considération des seules ressources du débiteur. Ainsi, la Cour de cassation estime que les revenus du conjoint du débiteur de la pension alimentaire, bien qu'il puisse lui-même, le cas échéant, être tenu d'une telle obligation à l'égard du créancier, n'ont pas à être pris en compte au titre des ressources du débiteur.

Pour autant, la situation matrimoniale du débiteur, quelle qu'elle soit, n'est pas sans incidence sur l'appréciation du montant de l'obligation alimentaire. En effet, celui-ci est déterminé en fonction des besoins du créancier et des ressources du débiteur. Pour évaluer ces dernières, il est tenu compte des revenus du débiteur mais aussi des charges qu'il doit assumer. À cet égard, les revenus du concubin, conjoint ou partenaire sont pris en compte, dans la mesure où ils réduisent les charges du débiteur de l'obligation alimentaire.

En conséquence, les débiteurs d'obligation alimentaire qui vivent en couple, qu'ils soient mariés ou non, sont dans une situation identique en ce qui concerne l'évaluation de leurs ressources et de leurs charges.

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DIVORCE : activité professionnelle de la femme injurieuse pour le mari (Cour d'appel de Versailles, 1er décembre 2016, RG n° 15/01708)

Monsieur M est de nationalité française et Madame de nationalité thaïlandaise. Leur mariage a été célébré en France à S. Ils n'ont pas eu d'enfant ensemble. Au moment de l'introduction de la requête en divorce par l'épouse le couple était domicilié en France à S. La juridiction française est compétente et la loi française est applicable, ce qui n'est pas contesté par les parties.

Aux termes de l'art. 242 du Code civil, le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune.

Chacun des époux demande le divorce aux torts exclusifs de son conjoint.

Sur la demande principale  de Monsieur :

Il reproche à son épouse de s'être prostituée sous couvert d'une activité professionnelle de masseuse thaïlandaise.

Ainsi que l'a relevé le premier juge, sur la base des documents fournis par Monsieur, Madame a effectivement travaillé dans le salon de la [...] qui publiait des annonces sur Internet dans le cadre d'un annuaire des lieux libertins, avec à l'appui des photos de femmes dénudées dans des poses lascives, et a participé à de la publicité avec également des photos érotiques dans différentes attitudes (son corps a été reconnu par son époux même si son visage est apparu flouté) , proposant des massages naturistes sensuels avec le but clairement affiché de: « faire du bien aux messieurs et leur procurer du bien-être ».

Ses seuls éléments sont suffisants à constituer de la part de Madame à l'égard de son époux, une attitude injurieuse constituant une faute conjugale au sens de l'arti. 242 du Code civil.

Sur la demande reconventionnelle de Madame :

Elle invoque à titre de grief à l'encontre de son époux de l'avoir exclue de sa vie familiale et d' avoir entretenu une relation adultère avec Madame R rencontrée sur un site Internet, puis d'être devenu violent et agressif verbalement et physiquement à la révélation de cette infidélité.

Monsieur admet l'absence de relations entre son épouse et sa propre famille, l'expliquant par le fait que ses parents s'étaient opposés à son mariage avec Madame, car ils sont témoins de Jéhovah. Ce grief n'est pas déterminant car Madame a accepté d'épouser Monsieur alors qu'elle ne pouvait ignorer que la famille de son mari n'avait pas accepté ce mariage et ne souhaitait pas avoir de contacts avec elle puisqu'aucun membre de sa famille n'était présent à la cérémonie.

En revanche il résulte des photographies et d'un courrier échangé entre Monsieur M et Madame R qu'il a entretenu avec cette dernière des relations intimes alors qu'il était dans les liens du mariage. Ce seul grief d'adultère est retenu par la cour, les violences physiques et verbales invoquées par Madame n'étant pas établies car ne résultant que de mains courantes (qui sont des déclarations unilatérales et des preuves faites à soi-même) et d'attestations indirects de témoins.

En conséquence il convient de confirmer le jugement entrepris qui a prononcé le divorce aux torts partagés des époux.

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Les professions de Madame (hôtesse de l'air et escort-girl) ne s'opposent pas à la résidence alternée des enfants (CA Versailles, Chambre 2, section 1, 1er décembre 2016, RG N° 15/08407)

De la décision prononçant le divorce, il ressort que madame, Linda, est employée par la compagnie Air France en qualité d'hôtesse de l'air et travaille à 75 % ; elle est dispensée d'activité pendant les mois de février, juin et octobre et, affectée à des vols longs courriers, travaille en moyenne trois fois par mois sur des périodes de deux à trois jours selon son planning 2015 ; elle perçoit un salaire mensuel net imposable de 2.071 EUR selon la déclaration de revenus pré-remplie de 2015 ; ce revenu est complété par celui tiré de l'activité d'escort-girl qu'elle a cependant minimisé devant l'enquêtrice sociale mais qui demeure inconnu, Habib, son mari,  l'estimant à 4.000 EUR par mois au vu des différents articles de presse consacrés à ce phénomène et les conversations échangées entre Linda et une de ses amies confirmant le caractère onéreux de ses relations galantes.

Il ressort des éléments soumis aux débats et de l'enquête sociale que madame, du fait de la grande disponibilité que lui procure son métier, est la plus investie dans l'éducation des enfants ; elle même reconnaît à monsieur des qualités éducatives puisqu'il s'en occupait lors de ses absences professionnelles ; les deux parents avaient donc adopté pendant le cours de la vie commune un système répondant à leurs contraintes inspiré de l'alternance ; l'enquête sociale conclut au maintien de l'alternance hebdomadaire telle que mise en place par le premier juge en relevant que les deux enfants ont un lien de qualité avec chaque parent, qu'ils ont trouvé un équilibre dans la complémentarité de leur rôle ; elle a notamment relevé que l'activité privée de Linda ne l'empêchait d'être une mère présente et attentive.

Les deux enfants, pour se construire harmonieusement malgré la séparation de ses parents, doivent pouvoir entretenir avec chacun d'eux des relations régulières et équilibrées, de nature à leur permettre de bénéficier des apports de nature différente mais complémentaires que chacun peut leur procurer, la mère dans le champ de la protection émotive, le père de la loi structurante.

Les deux parents ont chacun des capacités éducatives même s'ils n'ont pas les mêmes méthodes, aucun ne pouvant prétendre faire mieux que l'autre mais chacun faisant différemment.

Il n'est pas démontré qu'il serait de l'intérêt des enfants de voir leur résidence fixée chez leur père alors qu'il apparaît qu'ils sont ignorants et protégés des activités libertines de leur mère, que celle-ci bénéficie d'une grande disponibilité, que les deux enfants ont clairement exprimé leur besoin de partage équilibré entre leurs parents et que l'état de santé de monsieur, qui souffre d'une dépression aiguë, laisse sceptique sur sa possibilité d'assumer en permanence le quotidien de deux jeunes enfants.

Ainsi, il convient de confirme la décision du premier juge d'instaurer une résidence alternée.

Linda sollicite une aménagement du rythme de l'alternance pour l'adapter à son planning de vols selon un système complexe, source potentielle de conflits, plus destiné à répondre à ses propres besoins qu'à ceux des enfants qui doivent pouvoir s'inscrire dans un cadre régulier, stable et prévisible, la cour relevant que Linda n'est informée elle-même de son emploi du temps pour le mois à venir que 3 à 5 jours avant le début de ce mois.

Ainsi, l'alternance sur un rythme hebdomadaire pendant les périodes scolaires sera confirmée, étant rappelé que les deux parents ont la faculté de sortir amiablement du cadre judiciaire et d'adopter d'autres mesures qui leur apparaîtraient dans l'avenir plus conformes à l'intérêt des enfants et répondant mieux à leurs contraintes.

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DIVORCE : Faux mariage sur Facebook, une cause de divorce (Cour d'appel de Paris, Pôle 3, chambre 3, 24 novembre 2016, RG N° 14/17384)

Le divorce doit être prononcé aux torts du mari, qui a mis en scène sur internet une fausse cérémonie de mariage avec sa nouvelle compagne.

Il a annoncé sur sa page Facebook s'être marié le 6 septembre 2013 ; sur cette page étaient publiées une photo d'un couple s'embrassant et une autre d'un couple en tenue de mariage. Une telle publication, alors que la procédure de divorce engagée par lui quelques mois auparavant n'était pas achevée, constitue un manquement aux obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune.

La femme doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts, fondée sur l'art. 1382 du Code civil.

Compte tenu des circonstances imprécises de la séparation et du temps écoulé entre cette séparation et la révélation sur les réseaux sociaux de la liaison du mari, la femme échoue à démontrer que la faute commise par son conjoint ait été source pour elle d'un préjudice particulier distinct de celui résultant de la dissolution du mariage. Il convient d'octroyer à la femme une prestation compensatoire sous la forme d'un capital de 8 000 EUR. La rupture du mariage crée en effet une disparité dans les conditions de vie des époux au détriment de la femme.

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Avocat Bastia - Folelli : Preuve des indemnités entre époux séparés de biens (CA Aix-en-Provence, 6e chambre D, 23 nov. 2016, Numéro de rôle : 15/07068)

Lorsque les fonds de l'un des époux séparé de biens ont servi à améliorer un bien personnel de l'autre, l'immeuble ayant été aliéné avant la liquidation de l'indivision, sa créance est évaluée conformément aux dispositions combinées des art. 1543, 1479 et 1469 alinéa 3 du code civil.

Aux termes de l'art. 1315 du code civil, il appartient à celui qui réclame l'exécution d'une obligation d'en rapporter la preuve ; réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Madame Diane F ne démontre, ni que la pose d'une cuisine équipée dans l'immeuble appartenant en propre à l'intimé, a constitué une amélioration de celui-ci, ni que la dépense s'avérait nécessaire, aucun document n'étant communiqué sur l'état antérieur de la cuisine avant travaux.

S'agissant de l'espace détente, l'appelante ne prouve pas avoir réglé la commande à l'aide de deniers personnels, ni que les meubles faisant l'objet de cette dernière n'aient pas été par elle récupérés lors de la séparation des parties, ce que l'intimé soutient sans être contredit.

Aucune pièce justificative n'est communiquée aux débats sur les "aménagements divers".

En conséquence il y a lieu de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté Madame Diane F de ses demandes.

 Monsieur Guilhem S n'établit pas qu'en se défendant en justice et en interjetant appel de la décision de première instance, exerçant ainsi une voie de recours ordinaire, Madame Diane F aurait commis une faute justifiant sa condamnation à lui verser des dommages et intérêts pour procédure abusive.

Le jugement l'a justement débouté de sa demande de ce chef.

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CREANCE ENTRE EPOUX : Rôle du PV de difficutés pour interrompre la prescription extinctive (Cour de cassation, chambre civile 1, 23 novembre 2016, N° de pourvoi: 15-27.497, rejet, publié au Bull.)

M. X et Mme Y se sont mariés sous le régime de la séparation de biens ; un jugement du 5 mars 2002 a prononcé leur divorce, ordonné la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux et désigné un notaire ; le 20 décembre 2012, ce dernier a dressé un procès-verbal de difficultés faisant état d'une créance revendiquée par Mme Y à l'égard de M. X, au titre d'une reconnaissance de dette signée le 3 janvier 2000 ; par acte du 27 août 2013, Mme Y a assigné M. X en liquidation et partage de leur régime matrimonial.

Monsieur a fait grief à l'arrêt d'appel de déclarer recevable l'action de madame et de le condamner à lui payer la somme de 56 101,24 EUR augmentée des intérêts au taux contractuel de 6 % l'an à compter du 1er janvier 2004

Le pourvoi de monsieur est rejeté :

Le délai de cinq ans prévu par l'article 2224 du code civil est interrompu, notamment, par un procès-verbal de difficultés, dès lors que celui-ci fait état de réclamations concernant une créance entre époux.

Et l'arrêt retient à bon droit que, le jugement prononçant le divorce ayant acquis force de chose jugée, Mme Y n'était recevable à agir en paiement de sa créance à l'encontre de M. X qu'à l'occasion des opérations de liquidation de leur régime matrimonial ; après avoir rappelé qu'en application de l'art. 2224 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008, le délai quinquennal de prescription de l'action expirait cinq ans après l'entrée en vigueur de cette loi, la cour d'appel a exactement retenu que ce délai avait été interrompu par le procès-verbal de difficultés dressé le 20 décembre 2012 par le notaire liquidateur, dans lequel était consignée la revendication de la créance de Mme Y, de sorte qu'au jour de l'assignation, le 27 août 2013, la prescription de l'action n'était pas acquise.

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Pension de réversion : confirmation de la non-prise en compte du pacs ou du concubinage (Rép. min. n° 100400 : JOAN, 22 nov. 2016, p. 9615, Popelin P.)

La législation actuelle limite le droit à réversion des pensions aux couples mariés. Le partenaire de pacs ou le concubin ne peut prétendre à rien, même s'il a eu un ou des enfants avec la personne disparue.

Au regard de ces éléments, un parlementaire a demandé au Gouvernement s’il entendait supprimer la condition du mariage.

Le ministre de la Santé a répondu que l’existence d'une situation de concubinage ou de pacs n'est pas susceptible d'être prise en compte à cet égard.

Les concubins ou les personnes liées par un pacs ne sont en effet pas dans une situation identique à celle des conjoints, notamment du point de vue des obligations respectives entre membres du couple.

À titre d'exemple, les partenaires liés par un pacs s'engagent à une aide matérielle et à une assistance réciproque, alors que les conjoints se doivent fidélité, secours et assistance.

Dès lors, le législateur peut fixer des règles différentes pour ces catégories de personnes sans contrevenir au principe d'égalité (CE, 28 juin 2002, n° 220361 et CE, 6 déc. 2006, n° 271442).

Dans sa décision du 29 juillet 2011 portant sur une question prioritaire de constitutionnalité (décision n° 2011-155, QPC) relative à l'exclusion des couples non mariés de la réversion, le Conseil constitutionnel a considéré que, compte tenu des différences entre les trois régimes de vie de couple (concubinage, pacs et mariage), la différence de traitement quant au bénéfice de la pension de réversion entre couples mariés et couples non mariés ne méconnaissait pas le principe d'égalité.

Cet état du droit est cohérent avec une logique de choix, par l'assuré, de son mode de conjugalité : il peut librement contracter un pacs, un mariage ou être en concubinage, en sachant que, selon les cas, le mode d'union emportera des obligations mais aussi des droits différents.

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PRESTATION COMPENSATOIRE : La fiscalité de cette contribution dans le nouveau divorce (Loi n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 50, V, 1° ; JO 19 novembre 2016, texte n° 1)

Les versements de sommes d'argent et l'attribution de biens ou de droits effectués en exécution de la prestation compensatoire prévue à la convention de divorce homologuée par le juge ou au jugement de divorce, ouvrent droit à une réduction d'impôt sur le revenu à hauteur de 25 % des versements effectués, plafonnés à 30 500 EUR (CGI, art. 199 octodecies).

Après l'instauration d'un divorce par consentement mutuel prenant la forme d'un acte sous signature privée contresigné par des avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire, l'article 50, V de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle ouvre le bénéfice de la réduction d'impôt au titre des prestations compensatoires prévues par les actes de divorce non visés par un juge (CGI, art. 199 octodecies, I modifié).

Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2017 (Art. 114, V).

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DIVORCE : Désolidarisation fiscale après divorce par acte sous signature privée (Loi n° 2016-1547, 18 novembre 2016, art. 50, V, 2° ; Journal Officiel du 19 novembre 2016, texte n° 1)

Les époux et les partenaires liés par un pacs sont tenus solidairement au paiement de l’impôt sur le revenu lorsqu’ils font l’objet d’une imposition commune et de la taxe d’habitation lorsqu’ils vivent sous le même toit.

Cette solidarité prend notamment fin à la demande des personnes divorcées lorsqu’à la date de la demande le jugement de divorce a été prononcé (CGI, art. 1691 bis).

Après l’instauration d’un divorce par consentement mutuel prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par des avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, l’article 50, V de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle prévoit que les personnes divorcées selon ces nouvelles modalités peuvent demander à être déchargées de leur solidarité de paiement lorsqu’à la date de la demande, la convention sous seing privé contresignée par des avocats a été déposée au rang des minutes d’un notaire (CGI, art. 1691 bis, II, 1, a modifié).

Ces dispositions sont entrées  en vigueur le 1er janvier 2017 (Art. 114, V).

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DIVORCE : Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : L'adultère d'un époux est toujours fautif (Cour d'appel de Paris, 17 novembre 2016, RG n° 14/14482)

Le divorce est prononcé aux torts partagés des époux aux motifs qui suivent : 

Il n'est pas établi que la dépendance financière dans laquelle se trouvait madame serait le signe d'un manquement du mari aux obligations du mariage qui pourrait être retenu contre lui. Si madame a accepté la proposition de son mari de lui verser une somme mensuelle, elle ne justifie pas avoir été obligée d'accepter cette proposition.

Par ailleurs, le fait que le mari ait pu tenir des conversations sexuelles ouvertement alors que sa femme était à ses côtés ou qu'il ait pu parler de clubs échangistes et qu'il ait pu proposer à une amie de sa femme de se revoir, témoigne d'une conception des rapports conjugaux qui ne peut constituer un manquement aux obligations du mariage que si elle n'est pas partagée par l'autre. Ainsi, ce comportement, partagé par les époux, ne peut pas être retenu comme rendant intolérable le maintien de la vie commune.

En revanche, le mari ne conteste pas s'être engagé dans une nouvelle relation amoureuse après la séparation, ce qui constitue une faute. De même, si le seul fait que la femme déclare ne plus être amoureuse de son mari ne peut être retenu, l'amour ne faisant pas partie des obligations du mariage, le fait qu'elle ait multiplié les relations sexuelles avec d'autres hommes est fautif. En effet, l'obligation de fidélité perdurant au-delà de la séparation des époux, l'entretien d'une relation adultère constitue un motif de divorce aux torts de l'époux adultère, même si l'autre n'y attache aucune importance.

C'est à bon droit que le premier juge a rejeté les demandes de dommages-intérêts des époux fondées sur l'art. 1382 du code civil (devenu art. 1240) en retenant que le divorce était prononcé aux torts partagés. Compte tenu de la nature singulière de leur rapport mutuel au sexe pendant leur vie commune, aucun des deux époux ne parvient à convaincre du préjudice que lui aurait causé la liberté de l'autre sur cet aspect.

Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a débouté le mari de sa demande de dommages-intérêts sur le fondement de l'art. 266 du code civil. Il ne peut être retenu que l'époux, qui a été en mesure de s'engager dans une autre relation amoureuse avec une autre femme trois mois seulement après la séparation, aurait subi des conséquences d'une particulière gravité en raison de la dissolution du mariage.

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DIVORCE - Avocat Bastia - Folelli : La convention sur la prestation compensatoire s'impose au juge du divorce (CA Metz, Chambre de la famille, 15 nov. 2016, RG N° 16/00699, 16/02042)

Il résulte des dispositions des art. 276 et 276-1 du code civil que lorsque la prestation compensatoire est fixée sous forme de rente viagère, celle-ci est indexée, l'indice étant déterminé comme en matière de pension alimentaire.

L'art. 278 du même code énonce quant à lui que : "En cas de divorce par consentement mutuel, les époux fixent le montant et les modalités de la prestation compensatoire dans la convention qu'ils soumettent à l'homologation du juge. Ils peuvent prévoir que le versement de la prestation cessera à compter de la réalisation d'un événement déterminé. La prestation peut prendre la forme d'une rente attribuée pour une durée limitée. Le juge, toutefois, refuse d'homologuer la convention si elle fixe inéquitablement les droits et obligations des époux".

Le premier juge a considéré, en l'espèce, que l'indexation de la rente viagère était obligatoire et que, compte tenu du refus opposé par les parties de rectifier la convention, celle-ci préservait insuffisamment les intérêts de l'un des époux.

Cependant, la rente allouée à titre de prestation compensatoire n'est obligatoirement indexée que lorsqu'elle est fixée par le juge ; en cas de demande conjointe, les époux fixent eux-mêmes le montant et les modalités de la prestation compensatoire dans la convention qu'ils soumettent à l'homologation du juge.

Dès lors que la convention fixe équitablement les droits et obligations de chaque époux, ce qui ressort de l'état liquidatif de leur régime matrimonial, il convient d'homologuer la convention et de prononcer le divorce par consentement mutuel.

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REGIME MATRIMONIAL : L'intérêt de la famille dans le changement de régime matrimonial pour la communauté universelle (Cour d'appel de Nîmes, Chambre de la famille 3, 9 novembre 2016, RG N° 15/02845)

Aux termes de l'art. 1397 du code civil, après deux années d'application du régime matrimonial, les époux peuvent convenir dans l'intérêt de la famille de le modifier, ou même d'en changer entièrement par un acte notarié.

En l'espèce, le juge de première instance, pour refuser l'homologation sollicitée, a considéré les époux G ont pour seuls biens les parts sociales de la société qu'ils ont créée et dont leur autre fille, Coralie, a été nommée gérante, et qu'ainsi l'adoption du régime de la communauté universelle serait de nature à faciliter la dissipation de ces biens et serait à compromettre les droits réservataires de l'un des enfants.

Par infirmation du jugement déféré, il y a lieu d'homologuer l'acte par lequel époux ont déclaré adopter le régime de la communauté universelle. L'une de leurs deux filles, Elodie soeur de Coralie, s'oppose au changement de régime matrimonial alors que sa soeur ne l'a pas contesté.

Il est rappelé que "l'intérêt de la famille" doit faire l'objet d'une appréciation d'ensemble et ne s'apprécie pas au regard d'un seul de ses membres. Or, l'adoption du régime de communauté universelle par les époux se trouve justifiée par le souci d'assurer au mieux la situation du conjoint survivant et surtout, compte tenu de l'hostilité manifeste de leur fille envers eux, de le protéger de toute discussion ou procédure liée à la succession du premier décédé. Enfin, l'argument selon lequel, si le régime de la communauté universelle était adopté, la dissipation des biens serait facilitée, est tout aussi inopérant, dans la mesure où les époux étant parfaitement d'accord, pourraient tout aussi bien dissiper leurs biens sous le régime de la communauté légale. Il importe donc peu que les époux aient pour seuls biens les parts sociales de la société qu'ils ont créée et dont leur autre fille a été nommée gérante.

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DIVORCE : La recherche du régime matrimonial par le juge chargé du partage après le divorce (CA Versailles, Chambre 2, section 3, 3 novembre 2016, RG N° 15/04452)

Mme Fatimata et M. Mamadou Lamine se sont mariés le 5 mai 1978 devant le consulat général du Mali à Paris.

Les époux ont acquis un bien immobilier situé à Montigny-le-Bretonneux le 23 mai 1984.

Sur saisine de M. D, par jugement en date du 15 mars 2001, le juge aux affaires familiales du tribunal de première instance de la commune IV du district de Bamako a prononcé le divorce des époux. Ce jugement a été déclaré exécutoire en France par jugement du 7 septembre 2005 rendu par le tribunal de grande instance de Versailles.

Par jugement prononcé le 28 mai 2015, sur assignation de Mme le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Versailles a notamment ordonné la poursuite des opérations de comptes, liquidation et partage judiciaire des intérêts patrimoniaux.

Il est constant que la règle de conflit antérieure soumet le régime matrimonial des époux mariés sans contrat, comme les époux, à la loi d'autonomie. Les juges du fond doivent rechercher le statut que les époux ont eu l'intention d'adopter eu égard aux circonstances et notamment compte tenu de la présomption simple résultant de la fixation de leur domicile conjugal qui peut être détruite par tout autre élément de preuve pertinent. Le lieu où les époux ont entendu localiser leurs intérêts pécuniaires, doit s'apprécier d'après les circonstances concomitantes ou postérieures au mariage. Il convient de constater qu'alors qu'ils résidaient en France, les époux ont manifesté en se présentant devant le Consul général du Mali, leur volonté d'être mariés conformément à leur loi personnelle commune, puisqu'ils étaient tous deux alors de nationalité malienne. S'il est mentionné dans l'acte d'achat du bien situé en France que les époux sont mariés sans contrat de mariage, il n'est pas mentionné précisément le régime matrimonial adopté, étant précisé qu'au regard de l'attestation du Consul général du Mali, dans la loi malienne, les époux qui demandent le régime de la communauté doivent rédiger un contrat de mariage.

Par la suite, au cours du mariage, l'épouse est retournée s'installer au Mali où les époux avaient acheté deux parcelles. Le mari a saisi une juridiction malienne pour voir prononcé le divorce des époux en application de la loi malienne. l'épouse qui n'a pas contesté ce choix a, en outre, demandé au tribunal de grande instance de Versailles de rendre ce jugement exécutoire en France. Enfin, la femme a notamment, au cours d'une procédure visant à la liquidation de deux parcelles acquises par les époux, fait valoir que les anciens époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens. L'ensemble de ces éléments survenus tant au moment du mariage que postérieurement à celui-ci démontre la volonté des époux, au moment de leur mariage, d'adopter le régime de la séparation de biens. Les époux séparés de biens selon la loi malienne ont acquis en indivision un bien immobilier en France. Le juge est saisi de la liquidation du régime matrimonial et doit déterminer la créance respective de chacun des époux contre l'indivision. Le mari justifie avoir acquitté seul le remboursement des mensualités de l'emprunt ayant servi au financement du bien indivis. Le remboursement d'un emprunt ayant permis l'acquisition d'un bien indivis est assimilé à une dépense de conservation juridique d'un bien.

Ainsi, en application de l'art. 862 de la loi malienne n° 2011-087 du 30 décembre 2011 portant code des personnes et de la famille, le mari détient deux créances à l'égard de l'indivision du fait des dépenses réalisées pour la conservation matérielle du bien s'agissant des travaux effectués dans le bien indivis et du fait des dépenses réalisées pour la conservation juridique du bien concernant l'emprunt ayant permis son acquisition. Lorsque la dépense a permis la conservation matérielle ou juridique du bien, la créance est égale à la plus forte des deux sommes que représentent respectivement la dépense faite et le profit subsistant, pris comme la moins-value évitée au bien. Les époux sont en désaccord sur la valeur du bien à partager. L'évaluation des créances respectives a été réalisée par le notaire désigné par le juge qui a constaté que la somme retenue sera celle la plus forte entre le montant du prêt ayant permis l'acquisition du bien indivis et le profit subsistant. Par conséquent, il n'y a pas lieu, en l'état, de fixer une soulte mais de renvoyer les parties devant le notaire pour qu'il soit procédé à l'établissement de l'acte définitif de liquidation du régime matrimonial et de partage des intérêts patrimoniaux des parties.

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PATERNITE IMPOSEE : Conception de l'enfant à l'insu du mari ou la paternité imposée (Cour d'appel de Riom, 2 novembre 2016, RG n° 15/01468)

A l'appui de sa demande en divorce pour faute, monsieur a reproché à madame d'avoir choisi, à son insu, de concevoir un second enfant, décision aggravée, selon celui-ci, par la situation financière difficile du couple. Madame conteste avoir pris cette décision seule et rappelle qu'elle s'était fait poser un stérilet. Il a été relevé que le mari n'utilisait pas lui-même de moyens de contraception. De plus, la cour précise qu'il est médicalement possible pour une femme de tomber enceinte malgré un stérilet. L'appréciation et les preuves d'une quelconque faute de la part de l'épouse dans une telle situation a été des plus délicates pour les juges.

Lesdits juges décident de considérer ces faits comme relevant des choix intimes du couple. Par ailleurs, ils rappellent que la situation financière des époux, en particulier l'existence de dettes et d'une procédure d'expulsion, n'a pas d'effet sur la décision de concevoir un enfant. Aussi, la cour d'appel ne fait pas de la paternité imposée une cause de divorce. La faute n'étant pas retenue, la cour d'appel a constaté la cessation de la communauté de vie depuis deux ans avant l'assignation en divorce justifiant son prononcé pour altération définitive du lien conjugal.

La cour condamne monsieur à payer à madame 1 000 EUR de dommages-intérêts sur le fondement de l'art. 1382 du Code civil (actuel art. 1240) afin de réparer le préjudice résultant de la demande en divorce qu'il a formée pendant la grossesse de sa femme, période durant laquelle elle se trouvait particulièrement fragilisée. La cour retient le comportement fautif du mari qui ne s'est pas du tout investi auprès de ses enfants, ces derniers se retrouvant alors seuls avec leur mère qui, de plus, n'a aucune famille.

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : L'épouse qui participe à l'activité professionnelle de son époux peut se voir attribuer une donation indirecte (cass., n°1126 du 19 oct. 2016, pourvoi 15-25.879)

Mme Y et M. X se sont mariés le 25 avril 1998 ; un premier arrêt a confirmé l’ordonnance de non-conciliation ayant notamment désigné Mme Z, avocate, en qualité de professionnel qualifié, en vue de dresser un inventaire estimatif des patrimoines et revenus de chacun des époux et de faire des propositions quant au règlement de leurs intérêts pécuniaires.

L’expert a déposé son rapport.

Pour dire que la donation, consentie par M. X à Mme Y de l’immeuble, sis 7 place de la Nation à Bourges, ne peut être révoquée, l’arrêt retient que l’épouse a participé volontairement et gratuitement à l’activité de la société Innov habitat, dirigée par son mari, et que, dans ces conditions, le fait pour celui-ci de payer, en lieu et place de son épouse, la part qui lui incombe dans le prix d’acquisition de l’immeuble constituant le domicile conjugal, ne peut s’analyser comme une donation ;

En se déterminant ainsi, sans constater que la participation de l’épouse avait excédé son obligation de contribuer aux charges du mariage, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’art. 214 du Code civil et l’art. 1096 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004.

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DIVORCE - Avocat Bastia - Folelli - Christian Finalteri : La récompense à la communauté (cass., civ. 1ère, 19 oct. 2016, N° de pourvoi : 15-27.387, cassation partielle, publié au Bull.)

L’arrêt en référence, de la Cour de cassation, a été rendu au visa de l’art. 1469, alinéa 3, du code civil.

Au sens de ce texte, la valeur empruntée ayant servi à acquérir un bien comprend les frais liés à cette acquisition ; ce texte ne distingue pas selon que la valeur empruntée a financé entièrement ou partiellement cette acquisition.

Pour dire que la communauté est redevable à l’égard de M. X d’une récompense de 37 000 EUR, l’arrêt d’appel énonce que ce dernier, qui a payé avec ses fonds propres l’acquisition d’un bien immobilier commun, peut prétendre, en vertu du troisième alinéa de l’art. 1469 du code civil, à une récompense égale au profit subsistant et correspondant à la valeur de ce bien évalué à 319 000 EUR au jour de la dissolution de la communauté ; il ajoute que, justifiant aussi avoir payé, avec ses fonds propres, les frais liés à cette acquisition et la commission de l’agence, il peut également prétendre à une récompense supplémentaire en application du deuxième alinéa de ce texte.

En statuant ainsi, alors que la récompense due par la communauté pour la totalité de l’apport de M. X, y compris les frais liés à l’acquisition et la commission de l’agent immobilier, ne pouvait dépasser le profit subsistant évalué à 319 000 EUR, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : La difficile preuve du prêt entre époux (Cour de cassation, chambre civile 1, 19 octobre 2016, N° de pourvoi : 15-27.387, cassation partielle, publié au Bull.)

Un jugement du 18 mars 2009 a prononcé le divorce de M. X et Mme Y, qui s’étaient mariés le 2 septembre 2006 sous le régime de la communauté ; des difficultés se sont élevées au cours de la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux.

L’arrêt de la Cour de cassation a été rendu au visa de l’art. 1315, alinéa 1er, devenu 1353, alinéa 1er, du code civil, et l’art. 1348 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Il résulte de ces textes qu’il incombe au demandeur, qui s’est trouvé dans l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve écrite, de prouver par tous moyens l’obligation dont il réclame l’exécution.

Pour dire que Mme Y doit à M. X la somme de 12 500 EUR correspondant au montant de chèques émis à son profit avant le mariage, l’arrêt d’appel retient que si la remise de chèques ne suffit pas à établir l’existence d’un prêt, il doit être effectivement tenu compte du lien affectif et de la communauté d’intérêts de M. X et Mme Y existant au cours des cinq mois précédant leur mariage, facteurs objectifs qui constituent des éléments d’appréciation suffisants pour dire que M. X se trouve dans l’impossibilité morale de fournir la preuve du prêt, que, de son côté, Mme Y, qui ne conteste pas la matérialité des sommes remises avant mariage à hauteur de 12 850 EUR, ne démontre pas que son époux, lorsqu’il lui a remis ces chèques, ait été animé d’une intention libérale.

En statuant ainsi, alors que l’impossibilité morale pour M. X d’obtenir un écrit ne le dispensait pas de rapporter la preuve par tous moyens du prêt allégué, la cour d’appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les textes susvisés.

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DIVORCE - Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : L’avocat expert dans une procédure de divorce, le sort des donations et la prestation compensatoire (Cass. 1ère civ., 19 oct. 2016, n°15-25879)

Une ordonnance de non-conciliation désigne une avocate, en qualité de professionnel qualifié, en vue de dresser un inventaire estimatif des patrimoines et revenus de chacun des époux et de faire des propositions quant au règlement de leurs intérêts pécuniaires et la cour d’appel statue sur le fond, après avoir rejeté l'exception de nullité du rapport du technicien désigné.

L'article 115 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, organisant la profession d'avocat, n'interdit pas la désignation d'un avocat en qualité de professionnel qualifié, au sens de l'article 255, 9°, du Code civil, dès lors que l'exercice de ces fonctions, confiées par un juge, ne caractérise pas celui d'une profession.

La cour d’appel énonce exactement que le défaut de prestation de serment d'un expert, qui ne figure pas au nombre des irrégularités de fond énumérées à l'article 117 du Code de procédure civile, constitue un vice de forme dont la nullité, aux termes de l'article 114, dernier alinéa, du même code, ne peut être prononcée qu'à charge, pour celui qui l'invoque, de prouver le grief que lui cause l'irrégularité.

Selon l'article 955 du Code civil, la révocation d'un acte de donation pour ingratitude ne peut être prononcée que pour des faits commis à l'encontre du donateur. La cour d’appel ayant relevé que l’épouse a été condamnée pour complicité d'escroquerie au préjudice d’une société, il en résulte que ce délit n'est pas de nature à constituer l'une des causes de révocation prévues à ce texte.

Mais prive sa décision de base légale au regard l'article 214 du Code civil et l'article 1096 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, la cour d’appel qui, pour dire que la donation d’un immeuble, consentie par l’époux, ne peut être révoquée, retient que l'épouse a participé volontairement et gratuitement à l'activité de la société dirigée par son mari, et que, dans ces conditions, le fait pour celui-ci de payer, en lieu et place de son épouse, la part qui lui incombe dans le prix d'acquisition de l'immeuble constituant le domicile conjugal, ne peut s'analyser comme une donation, sans constater que la participation de l'épouse a excédé son obligation de contribuer aux charges du mariage.

Viole aussi les articles 270 et 271 du Code civil la cour d’appel qui, pour rejeter la demande de prestation compensatoire, retient que s'il existe une importante disparité entre les situations financières des parties, celle-ci préexistait au mariage et s'est maintenue par la suite malgré l'union, se fondant ainsi sur des circonstances antérieures au mariage.

Vous pouvez consulter l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000033297096&fastReqId=1542281198&fastPos=1

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Divorce et liquidation du régime matrimonial au visa du nouvel article 267 du code civil (Décret n° 2016-185 du 23 février 2016)

Les dispositions du nouvel article 267 du code civil prévoient que le juge aux affaires familiales peut liquider le régime matrimonial des époux en même temps qu’il prononce leur divorce.

Ce nouvel article 267 est déjà entré en vigueur et s’applique à toutes les instances en cours au 1er janvier 2016.

Le juge du divorce peut désormais statuer même d’office sur le régime matrimonial applicable.

Eviter un long procès post-divorce relatif à la liquidation et au partage des intérêts pécuniaires des époux, tel a été l’objectif du législateur.

L’article 267 du code civil dispose « A défaut d’un règlement conventionnel par les époux, le juge statue sur leurs demandes de maintien dans l’indivision, d’attribution préférentielle et d’avance sur part de communauté ou de biens indivis. Il statue sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, dans les conditions fixées aux articles 1361 à 1378 du code de procédure civile, s’il est justifié par tous moyens des désaccords subsistant entre les parties, notamment en produisant :

  • Une déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire, indiquant les points de désaccord entre les époux ;
  • Le projet établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l’article 255.

Il peut même d’office statuer sur la détermination du régime matrimonial applicable aux époux».

Le juge du divorce a désormais les pouvoirs du juge liquidateur, puisqu’il statue dans les conditions fixées aux articles 1361 à 1378 du code de procédure civile, qui sont les règles applicables au partage judiciaire.

Il a ainsi la possibilité de statuer sur l’ensemble de la liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux des époux.

Sur le fondement de l’article 1361 du code de procédure civil, le juge du divorce peut désormais ordonner le partage s’il peut avoir lieu ou la vente par licitation.

Néanmoins, si les parties n’en font pas la demande, le juge peut se cantonner à ne statuer que sur certains points, à savoir l’attribution préférentielle, le maintien dans l’indivision, ou le versement d’avance sur parts de communauté ou de biens indivis.

Ce sera selon les demandes des parties.

Pour que le juge aux affaires familiales saisi du divorce, puisse statuer sur les demandes de liquidation et de partage, il faudra impérativement :

  • Prouver par tout moyen des désaccords subsistants,
  • En produisant notamment :
  • . une déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire, indiquant les points de désaccord entre les époux  ;
  • . le projet d’état liquidatif établi par le notaire désigné sur le fondement de l’article 255 du code civil. (Cela prouve l’existence de désaccords subsistants car sinon cet état liquidatif aurait été signé par les parties…).

L’article 1116 du code de procédure civile stipule que les demandes visées au 2ème alinéa de l’article 267 du code civil ne sont recevables que si les parties justifient par tous moyens de leurs désaccords subsistants.

L’article 267 du code civil prévoit en effet que le juge statue sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, dans les conditions fixées aux articles 1361 à 1378 du code de procédure civile seulement s'il est justifié par tous moyens des désaccords subsistant entre les parties.

L’article 1116 du code de procédure civile précise également que la « justification par tous moyens des désaccords subsistants » telle que prévue par l’article 267 du code civil, doit intervenir au moment de l’introduction de l’instance.

Subsiste une seule exception : le projet d’état liquidatif établi par le notaire sur le fondement de l’article 255-10°, qui pourra être « annexé ultérieurement aux conclusions ».

La raison de cette exception est la durée nécessaire à l’accomplissement de la mission du notaire désigné sur le fondement de l’article 255-10°, car à défaut de pouvoir l’annexer ultérieurement, cela aurait bloqué toute assignation en divorce avant la fin de la mission dudit notaire.

Le deuxième alinéa de l’article 1116 du code de procédure civile donne une définition :

de la « déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire» prévue à l’article 267 du code civil : il s’agit d’un écrit signé par les deux époux et leurs avocats respectifs,

des « points de désaccords subsistants » :

  • ils ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile
    • (Article 4 du cpc : « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense »)
    • Cela signifie que les demandes des parties doivent être reprises dans l’assignation et les conclusions en défense et que l’on ne peut pas se contenter de renvoyer aux mentions contenues dans la déclaration commune d’acceptation.

Le juge du divorce conserve le pouvoir de statuer sur les demandes de maintien dans l’indivision, d’attribution préférentielle et d’avance sur la part de communauté ou de bien indivis.

Le juge lorsqu’il prononce le divorce peut désormais statuer sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux dans les conditions fixées aux articles 1361 à 1378 du code de procédure civile, mais si et seulement si,  il est justifié par tous moyens des désaccords subsistants notamment en produisant une déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire contenant les points de désaccords ou un projet d’état liquidatif établi par le notaire désigné sur le fondement de l’article 255-10°.

Vous pouvez consulter le décret ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032101615&categorieLien=id

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : L'investissement locatif ne fait pas partie des charges du mariage (cass. 1ère civ., 5 oct. 2016, N°15-25.944, P+B)

Le financement, par un époux, d’un investissement locatif destiné à constituer une épargne, ne relève pas de la contribution aux charges du mariage.

Les charges du mariage sont les dépenses relatives à l'entretien du ménage, l'éducation des enfants et l'ensemble des dépenses nécessaires aux besoins de la vie familiale. La jurisprudence et la doctrine ont une conception large de cette notion. Elle englobe d’une part les dépenses ménagères au sens courant du terme (logement, nourriture, habillement, santé, éducation des enfants ...) et d’autre part les dépenses d'agrément (vacances, loisirs, aménagement du logement familial ou acquisition d'une résidence secondaire…).

Mais quand est-il du financement d’une acquisition immobilière constituant un investissement locatif ?

Pour dire que le financement par l'époux, seul, d'un appartement indivis destiné à la location constituait, non une donation indirecte révocable, mais un acte rémunératoire et indemnitaire pour l'épouse, la cour d'appel a retenu que les charges du mariage, distinctes par leur fondement et leur but d'une obligation alimentaire, ne comportent pas uniquement le logement et la nourriture des époux mais également ce qui contribue à l'entretien et l'éducation des enfants et à l'organisation d'une épargne permettant aux époux de continuer leur existence après cessation de leur capacité d'activité rémunératrice, que ce soit par accident ou par limite d'âge et, plus généralement, à protéger la famille des aléas de la vie, et l'achat d'un bien immobilier autre que le logement de la famille, destiné à assurer ces buts, peut notamment entrer dans cette notion.

La Cour de cassation censure cette position au visa de l'article 214 du Code civil. La contribution aux charges du mariage a pour objet les dépenses relatives au train de vie quotidien des époux. Dès lors, n'entre pas dans le champ de la contribution aux charges du mariage le financement par l'un des époux d'une acquisition immobilière constituant un investissement locatif.

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Ouverture de crédit, communauté entre époux et charge des dettes de l’époux décédé (Cass. 1ère civ., 5 oct. 2016, n° 15-24616)

A la suite du décès de l’un de deux époux qui s’étaient mariés sous le régime de la communauté puis avaient adopté celui de la communauté universelle, une banque fait pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de l’épouse survivante puis l'assigne pour obtenir sa condamnation à lui payer le solde d'une ouverture de crédit, signée par les deux époux, mais dont celle-ci conteste sa signature, et du découvert d'un compte ouvert au nom de son mari.

La cour d’appel de Metz relève que l’épouse n'a pas signé la demande d'ouverture de crédit et retient, à bon droit, que les dispositions de l'article 1415 du Code civil sont impératives et applicables aux époux mariés sous un régime de communauté universelle. En conséquence, juge la Cour de cassation, elle décide exactement que l'emprunt contracté par l’époux sans le consentement exprès de son épouse n'a pu engager la communauté.

Mais la cour d'appel condamne l’épouse à payer à la banque une somme correspondant au solde débiteur du compte ouvert au nom de son mari, en retenant qu'il ressort de l'historique de ce compte qu'il a servi au paiement des charges courantes et des factures du ménage, lesquelles correspondent à des dépenses relevant de la définition de l'article 220 du Code civil, de sorte qu'elles relèvent de la catégorie des dettes communes et, à ce titre, sont valablement poursuivies à l'encontre de l'époux survivant, recueillant la communauté en application de la convention matrimoniale conclue entre les époux.

L'arrêt est cassé sur ce point.

Après avoir énoncé que selon l’article 220, alinéa 3 du Code civil, la solidarité entre époux n'a pas lieu pour les emprunts qui n'auraient été contractés que par un seul d'entre eux, à moins qu'ils ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante et qu'aux termes de l’article 1415 du même code, chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres et ces règles sont applicables au crédit consenti par découvert sur un compte bancaire, la Cour de cassation juge que la cour d'appel ne pouvait charger l'épouse de cette dette sans constater son consentement au fonctionnement du compte à découvert ou que celui-ci avait uniquement porté sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante.

Vous pouvez consulter l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000033208096&fastReqId=2032317055&fastPos=1

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DIVORCE - Avocat Bastia - Folelli : La maladie bipolaire n'est pas une cause de divorce (Cour d'appel d'Angers, Chambre 1, section B, 29 septembre 2016 , RG N° 15/00608)

Le divorce doit être prononcé aux torts du mari. En effet, alors que la femme souffre de troubles bipolaires qui ont été diagnostiqués en 2002 mais qui ont commencé bien avant, le mari n'a apporté aucune assistance à la femme.

La femme a développé une activité libérale d'attachée de presse qui a rapidement connu un bel essor et s'est révélée très lucrative, mais qui a épuisé la femme. Le mari, quant à lui, a laissé son épouse assumer exclusivement la charge financière du foyer, sa part dans l'éducation des enfants alors qu'il a cessé lui-même tout exercice professionnel pour se consacrer à des activités liées à ses passions musicales notamment.

Les époux étant mariés sous un régime séparatiste, le mari s'est fait consentir sous la forme d'un don manuel la clientèle de la femme et il a créé une société à laquelle il a apporté la clientèle, société dont il détenait la majorité des parts. C'est la femme qui a assumé le travail dans cette société, sans aucune collaboration du mari. La femme a été révoquée de ses fonctions de cogérante en 2007, en raison de sa maladie et le mari a ensuite revendu la société, pour 110 000 EUR.

L'état de santé de la femme n'a cessé de se dégrader, au point de faire six tentatives de suicide entre 2007 et 2009. Il est également établi que le mari a eu plusieurs liaisons après 2007.

Le mari doit être débouté de sa demande en divorce pour faute. Certes, la femme a eu plusieurs aventures et a fait des dépenses excessives. Cependant, ces faits ne lui sont pas imputables. La femme souffre de troubles bipolaires depuis de nombreuses années.

Le trouble de bipolarité est caractérisé par des phénomènes compulsifs (conduites sexuelles inconséquentes, dépenses excessives) et l'exaltation de l'humeur en phase maniaque ou mixte. Les faits commis par la femme relèvent de ses troubles mentaux et ne peuvent constituer une faute cause de divorce. Il convient d'octroyer à la femme des dommages et intérêts, sur le fondement de l'art. 266 du Code civil. En effet, la femme subit des conséquences d'une particulière gravité du fait de la dissolution du mariage. L'attitude du mari qui a laissé son épouse, affectée de troubles psychiatriques graves, assumer la charge financière du foyer et l'a ensuite délaissée, après avoir consolidé sa propre situation financière, cause à la femme un préjudice que la cour estime pouvoir fixer à 5 000 EUR.

Il convient d'octroyer à la femme une prestation compensatoire sous la forme d'un capital de 40 000 EUR et sous la forme d'une rente mensuelle de 900 EUR pendant 8 ans.

La rupture du mariage crée en effet une disparité dans les conditions de vie des époux au détriment de la femme. Alors qu'elle a supporté la charge financière du foyer et l'éducation des deux enfants, la femme est désormais incapable de travailler et ne perçoit qu'une faible pension d'invalidité. Ses droits à la retraite sont également modestes. Le mari, quant à lui, bénéficie d'une situation financière bien meilleure. Il a revendu les parts sociales de la société, créée grâce au don manuel fait par la femme, pour 110 000 EUR. Il a également perçu des fonds issus d'une succession pour 160 768 EUR, alors que la femme n'a reçu lors du décès de ses parents que 23 994 EUR.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Transcription du divorce après l’ouverture de la procédure judiciaire de l’époux (Cass. com., 27 sept. 2016, n° 15-10428)

Quelques mois après le prononcé du divorce de deux époux mariés sous le régime de la communauté, mais avant sa transcription en marge des actes d’état civil, l’époux est mis en redressement judiciaire, converti par la suite en liquidation judiciaire et le juge-commissaire autorise la vente aux enchères publiques d'un immeuble dépendant de l'indivision post-communautaire.

La cour d'appel de Montpellier rejette le recours de l’épouse. Constatant que le jugement de divorce n'a été rendu opposable aux tiers en ce qui concerne les biens des époux que postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, l'immeuble dépendant de la communauté était entré dans le gage commun des créanciers de celle-ci avant qu'il ne devienne indivis, de sorte que le liquidateur judiciaire pouvait procéder à sa réalisation dans les conditions prévues à l'article L. 642-18 du Code de commerce.

La chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi : la cour d'appel a justifié légalement sa décision.

Vous pouvez consulter l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000033177263&fastReqId=457217421&fastPos=1

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Les effets du divorce sur la vente d’un immeuble commun par le liquidateur judiciaire (Cass. com., 27 sept. 2016, no 15-10428, F-PB)

Divorce et procédure collective se côtoient souvent, l’un étant parfois à l’origine de l’autre. Tous deux nécessitent une liquidation du patrimoine. Au moment du divorce, l’immeuble qui était commun devient indivis. Or le liquidateur judiciaire ne dispose pas des mêmes pouvoirs si l’indivision existait avant ou après la liquidation judiciaire. La date du changement de qualification constitue donc un enjeu important.

Un arrêt rendu par la Cour de cassation le 27 septembre 2016 se prononce sur les effets du divorce en cas de vente forcée par le liquidateur judiciaire d’un immeuble commun.

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Liquidation de communauté : celui qui invoque un recel doit le prouver (Cass. 1e civ. 21 sept. 2016 n° 15-20.744 F-D)

Ce n’est pas au conjoint de prouver, parce qu’il reconnaît avoir financé une acquisition après divorce avec des économies, que ces sommes ne sont pas des fonds communs détournés.

Des époux divorcent, avec effet dans leurs rapports patrimoniaux en 2003. Lors de la liquidation de leur régime matrimonial, le mari soutient qu’en 2006, son ex-épouse a financé l’acquisition de deux immeubles avec des fonds de la communauté détournés (16 800 €).

La cour d’appel estime le recel établi : l’épouse ayant reconnu que cette somme constituait des économies, il lui appartenait d’en établir la provenance en produisant les relevés du compte à partir duquel ils ont été virés sur son compte courant.

L’arrêt est cassé car il appartient à celui qui se prétend victime d’un recel de le prouver.

La cour d’appel a, semble-t-il, voulu appliquer la règle selon laquelle les époux sont tenus d'informer leur conjoint de l’affectation des actifs communs dont ils ont disposé (Cass. 1e civ. 14-2-2006 n° 03-20.082 : Bull. civ. I  n° 66 ; Cass. 1e civ. 1-6-2011 n° 10-30.205 : BPAT 4/11 inf. 225).

Mais à mauvais escient ! D’une part, cette obligation ne vaut que pour les biens et fonds communs ; d’autre part, elle n’entraîne aucun renversement de la charge de la preuve. Il appartenait donc au mari d’établir la réalité du recel, à commencer par l’origine commune des fonds litigieux.

Or, les juges du fond ont hâtivement assimilé « économies » à fonds communs. Ils n’ont procédé que par affirmation en décidant « qu’il sera ainsi considéré que cette somme figurait sur un compte à la date d’effet du divorce » et constituait « ainsi des deniers communs » et en ajoutant « qu’outre les règles de la charge de la preuve, il apparaît surprenant qu’une femme de ménage puisse économiser en 41 mois 16 700 €…». 

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : L'époux qui fait traîner les opérations de partage après divorce est sanctionné (cass., civ. 1, 21 sept. 2016, N° de pourvoi: 15-23.897, rejet, inédit)

Un arrêt a prononcé le divorce de madame X er de monsieur Y, qui s'étaient mariés sous le régime de la séparation de biens ; des difficultés sont nées pour le règlement de leurs intérêts patrimoniaux.

Monsieur a fait grief à l'arrêt d'appel de rejeter sa demande tendant à fixer à 420 000 euro sa créance sur l'indivision au titre des dépenses d'amélioration de l'immeuble indivis.

Mais, sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, de défaut de motifs et de déni de justice, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine de la cour d'appel qui a estimé que M. Y n'établissait pas avoir financé, de ses deniers personnels, les travaux allégués ; il ne peut être accueilli.

Monsieur a fait grief à l'arrêt d'appel de le condamner à verser la somme de 10 000 euro à titre de dommages-intérêts à madame.

Mais, sous le couvert de griefs non fondés de méconnaissance de l'objet du litige et de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine de la cour d'appel qui a estimé que l'attitude de monsieur révélait une volonté de retarder les opérations de comptes, de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux.

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L'attribution en propriété d'un immeuble au titre de la prestation compensatoire est-elle une expropriation ? (Cass. Civ. 1ère, 21 sept. 2016, pourvoi n° 15-24.054, cassation)

Les diverses modalités d'exécution de la prestation compensatoire permettent à la fois au débiteur de la prestation de s'acquitter de sa dette de la façon qui lui convient le mieux, et au créancier d'être assuré de recevoir ce qui lui est dû. Ainsi, outre l'échelonnement du paiement sur huit années, ou la possible conversion de la prestation compensatoire en rente viagère, la loi organise l'hypothèse de l'attribution d'un bien en pleine propriété. Mais la compatibilité de cette modalité avec le droit de propriété a récemment été contestée.

Le Conseil constitutionnel a été saisi de cette question (QPC). Il considère que l'atteinte au droit de propriété qui résulte de l'attribution forcée prévue par le 2° de l'art. 274 du Code civil ne peut être regardée comme une mesure proportionnée au but d'intérêt général poursuivi que si elle constitue une modalité subsidiaire d'exécution de la prestation compensatoire en capital ; en conséquence, elle ne saurait être ordonnée par le juge que dans le cas où, au regard des circonstances de l'espèce, les modalités prévues au 1° n'apparaissent pas suffisantes pour garantir le versement de cette prestation (Cons. const., 13 juill. 2011, n° 2011-151 QPC). La Cour de cassation doit donc exercer un contrôle très strict sur la motivation des juges du fond lorsqu'ils optent pour cette mesure. Ainsi, ils doivent impérativement rechercher et justifier de l'absence, ou du moins de l'insuffisance, des garanties de paiement par l'époux débiteur. 

En cassant un arrêt de la cour d'appel de Pau pour défaut de base légale, la Cour de cassation, par son arrêt en référence, confirme sa jurisprudence et rappelle aux juges du fond la nécessité de motiver spécialement leur décision en la matière.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Le droit au respect de la vie familiale et réalisation du droit de visite (CEDH, 15 sept. 2016, AFF. 43299/12, GIORGIONI C/ ITALIE)

En renvoyant à une série de mesures automatiques et stéréotypées, telles que des demandes successives de renseignements et un suivi de la famille par les services sociaux pour faire respecter le droit de visite du père à l'enfant, les juridictions internes n'ont pas pris les mesures appropriées pour créer les conditions nécessaires à la pleine réalisation de ce droit et établir une véritable relation entre le requérant et son enfant, portant ainsi atteinte à son droit au respect de la vie familiale. C'est en ce sens que s'est prononcée la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH), dans un arrêt rendu le 15 septembre 2016.

Invoquant l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (CESDH), le requérant se plaignait que les autorités aient toléré le comportement de la mère de l'enfant consistant à entraver l'exercice du droit de visite du requérant et à essayer de dresser l'enfant contre lui. Il se plaignait également que les autorités n'aient pas pris de mesures positives qui lui auraient permis d'exercer son droit de visite et de nouer une relation avec son fils.

La Cour a estimé nécessaire d'examiner les griefs sur deux périodes distinctes. S'agissant de la première période, la Cour note que M. G. a essayé d'établir des contacts avec son fils, et qu'en dépit des décisions du tribunal lui reconnaissant son droit de visite, il n'a pu exercer son droit que de manière limitée en raison de l'opposition de la mère de l'enfant. La Cour relève qu'un manque de coopération entre les parents séparés ne peut dispenser les autorités compétentes de mettre en oeuvre tous les moyens susceptibles de permettre le maintien du lien familial. En particulier, les juridictions internes n'ont pas pris, dès le début de la séparation, des mesures utiles visant à l'instauration de contacts effectifs. Elles ont ensuite toléré pendant environ quatre ans que la mère, par son comportement, empêchât l'établissement d'une véritable relation entre le père et l'enfant. La Cour relève notamment que la procédure devant le tribunal fait apparaître une série de mesures automatiques et stéréotypées, telles que des demandes successives de renseignements et un suivi de la famille par les services sociaux pour faire respecter le droit de visite du père. La Cour conclut alors à la violation de l'article 8.

En revanche, s'agissant de la seconde période, la Cour note que les autorités internes ont déployé des efforts pour permettre l'exercice du droit de visite du père, mais que, de son côté, celui-ci a fait preuve d'une attitude négative en annulant plusieurs rencontres et ensuite en décidant de ne plus prendre part aux visites. L'intéressé n'exerçant ainsi plus son droit de visite depuis plus de cinq ans et ne faisant pas d'efforts pour maintenir le lien avec son fils, la Cour juge que, à partir de 2010, les autorités ont pris les mesures nécessaires pour inciter les parents à collaborer et retient alors l'absence de violation de l'article 8.

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Date d'effet du changement de régime matrimonial en cas d'homologation judiciaire (cons. const. QPC, N° 2016-560, 8 sept. 2016)

Le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution le sixième alinéa de l'article 1397 du Code civil aux termes duquel : "(...) Le changement a effet entre les parties à la date de l'acte ou du jugement qui le prévoit et, à l'égard des tiers, trois mois après que mention en a été portée en marge de l'acte de mariage. Toutefois, en l'absence même de cette mention, le changement n'en est pas moins opposable aux tiers si, dans les actes passés avec eux, les époux ont déclaré avoir modifié leur régime matrimonial (...)".

Les dispositions de l'article 1397 dudut code prévoient :

"Après deux années d'application du régime matrimonial, les époux peuvent convenir, dans l'intérêt de la famille, de le modifier, ou même d'en changer entièrement, par un acte notarié. A peine de nullité, l'acte notarié contient la liquidation du régime matrimonial modifié si elle est nécessaire.

Les personnes qui avaient été parties dans le contrat modifié et les enfants majeurs de chaque époux sont informés personnellement de la modification envisagée. Chacun d'eux peut s'opposer à la modification dans le délai de trois mois.

Les créanciers sont informés de la modification envisagée par la publication d'un avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans l'arrondissement ou le département du domicile des époux. Chacun d'eux peut s'opposer à la modification dans les trois mois suivant la publication.

En cas d'opposition, l'acte notarié est soumis à l'homologation du tribunal du domicile des époux. La demande et la décision d'homologation sont publiées dans les conditions et sous les sanctions prévues au code de procédure civile.

Lorsque l'un ou l'autre des époux a des enfants mineurs, l'acte notarié est obligatoirement soumis à l'homologation du tribunal du domicile des époux.

Le changement a effet entre les parties à la date de l'acte ou du jugement qui le prévoit et, à l'égard des tiers, trois mois après que mention en a été portée en marge de l'acte de mariage. Toutefois, en l'absence même de cette mention, le changement n'en est pas moins opposable aux tiers si, dans les actes passés avec eux, les époux ont déclaré avoir modifié leur régime matrimonial.

Lorsque l'un ou l'autre des époux fait l'objet d'une mesure de protection juridique dans les conditions prévues au titre XI du livre Ier, le changement ou la modification du régime matrimonial est soumis à l'autorisation préalable du juge des tutelles ou du conseil de famille s'il a été constitué.

Il est fait mention de la modification sur la minute du contrat de mariage modifié.

Les créanciers non opposants, s'il a été fait fraude à leurs droits, peuvent attaquer le changement de régime matrimonial dans les conditions de l'article 1167 (...)".

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Procédure de partage judiciaire post-divorce en cas d'inertie du notaire et du juge commis (CA RIOM, 6 sept. 2016)

Face notamment à l'inertie du notaire commis ou à la résistance procédurale éventuelle de la partie adverse, il appartenait à l'ex-époux de saisir le juge commis en lui demandant d'agir, par exemple en convoquant les parties, en ordonnant toute mesure d'instruction utile, en adressant des injonctions à une partie ou au notaire, voire en procédant au remplacement du notaire commis.

Il apparaissait que le notaire commis n'avait pas rempli en l'espèce sa mission ou du moins s'était heurté à des difficultés qui l'avaient laissé sans réaction adaptée. Il n'avait ni saisi le juge commis des difficultés rencontrées, ni établi un projet d'état liquidatif pour permettre l'avancement de la procédure. Le délai d'un an fixé par l'article 1368 du Code de procédure civile n'avait pas été respecté.

Il apparaissait également que le juge commis (juge de la mise en état en l'espèce) était resté également inactif entre le 16 avril 2010 et le 2 avril 2014, mais il y avait lieu de constater que s'il ne s'était pas saisi d'office (notamment en ce qui concerne le respect du délai d'un an), il n'avait pas été saisi formellement, avant l'assignation au fond du 2 avril 2014, par le notaire commis ou une partie.

L'ex-époux faisait valoir qu'il avait dû délivrer l'assignation en partage du 2 avril 2014 pour saisir le juge du fond, et non le juge commis, parce qu'il ne pouvait pas obtenir que la procédure liquidative progresse.

Toutefois, alors qu'il était parfaitement informé de la mission confiée par le juge du divorce au juge de la mise en état, il lui appartenait, face notamment à l'inertie du notaire commis ou à la résistance procédurale éventuelle de la partie adverse, de saisir le juge commis en lui demandant d'agir, par exemple en convoquant les parties, en ordonnant toute mesure d'instruction utile, en adressant des injonctions à une partie ou au notaire, voire en procédant au remplacement du notaire commis.

Alors qu'il appartient au juge commis de saisir le juge du fond pour trancher les dernières difficultés liquidatives soulevées par les parties et procéder au partage définitif, conformément aux articles 1359 et suivants du code précité, seule la carence du juge commis, notamment lorsqu'il est régulièrement saisi d'une difficulté procédurale et d'une demande précise (par le notaire commis ou une partie), peut justifier que l'intéressé saisisse directement le juge du fond par une assignation en partage, ce pour éviter un déni de justice ou faire respecter la notion de délai raisonnable. En conséquence, l'intéressé n'était alors pas recevable à faire trancher par le juge du fond le partage. La procédure étant toujours pendante devant le notaire commis et le juge commis, il lui appartient de faire usage des actions et recours conférés par les articles 1359 et suivants. Le juge commis peut également user des pouvoirs qui sont les siens pour faire avancer une procédure de partage qui semble stagner depuis près de six années.

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DIVORCE : Action paulienne par l’épouse contre le mari dans le cadre du divorce (CA Dijon, Chambre civile 1, 6 septembre 2016, RG N° 14/01352)

En vertu de l’article 1167 du code civil, les créanciers peuvent, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits, c’est l’action paulienne.

Il est constant que l’action paulienne ne peut permettre d’attaquer un acte que s’il y a un concert frauduleux dans le but de causer un préjudice illégitime aux créanciers ; c’est à la date de l’acte par lequel le débiteur se dépouille qu’il convient de se placer pour déterminer si, relativement à cet acte, il y a eu fraude ou non.

Il est également admis que pour qu’une telle action soit accueillie, la créance doit, au moment où le juge statue, être considérée comme certaine, et non au moment de l’acte argué de faux ; en revanche, la liquidité de la créance ne constitue une des conditions de recevabilité que lorsqu’elle a pour objet une somme d’argent

Outre, la complicité frauduleuse du tiers doit être prouvée s’il s’agit d’un acte à titre onéreux.

L’inopposabilité de cette action entraîne révocation rétroactive de l’acte frauduleux, soit le retour du bien aliéné dans le patrimoine du débiteur.

Suivant acte notarié du 19 septembre 2001, monsieur Gérard C a vendu l’immeuble sis [...], cadastré ZV n°543 et 545, au fils de sa compagne qui est également son neveu, monsieur Pascal T.

Par exploit en date du 13 janvier 2011, madame Michèle T épouse C a fait assigner monsieur Gérard C et monsieur Pascal T pour obtenir, à titre principal et sur le fondement de l’art. 1167 du code civil, que lui soit déclaré inopposable le dit acte de vente.

En l’espèce, le fait que monsieur Gérard C ait proposé à son épouse, lors de sa requête en divorce du 16 août 2007, la jouissance gratuite du domicile conjugal qu’il avait vendu en 2001 ne saurait suffire à démontrer la fraude de ce dernier.

En effet, l’acte de vente notarié du 19 septembre 2001 prévoit une clause intitulée "propriété jouissance" qui précise "que la partie habitation est occupée gratuitement par madame Michèle T, épouse de monsieur Gérard C et que ’l’acquéreur s’oblige à continuer cette occupation gratuite de manière que le vendeur ne soit pas inquiété à ce sujet".

Le droit de jouissance gratuite de madame T épouse C a donc été préservé lors de l’acte de vente et le demeurera durant la procédure de divorce, sous réserve d’une décision contraire du juge aux affaires familiales.

L’appelante, l’épouse, ne dispose pas d’une créance certaine à l’encontre de son époux, la procédure de divorce étant toujours pendante devant le tribunal et le bien litigieux étant un bien propre de monsieur C qui doit lui revenir au terme de la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux ; il ne peut donc être reproché à monsieur C d’avoir voulu causer un préjudice à son épouse alors même qu’il a pris soin de préserver son maintien, à titre gratuit, dans la maison concernée et que madame T épouse C ne dispose pas, à ce jour, d’une créance certaine tirée du droit d’occupation de l’ancien domicile conjugal au-delà du prononcé du divorce.

En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté madame T épouse C. de sa demande fondée sur l’action paulienne.

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Divorce : la prestation compensatoire en capital reste de mise

En vue d'encourager les ex conjoints à régler rapidement le paiement de la prestation compensatoire sous la forme d’un capital et dans les douze mois du jugement du divorce, le ministre des Finances rappelle que la somme perçue n'est pas imposable pour celui qui la reçoit et donne droit à une réduction d'impôt à celui qui la verse.

Lors d'un divorce, une prestation compensatoire peut être allouée à l'époux qui subit une disparité de train de vie. Dans la plupart des cas, le jugement ou la convention de divorce prévoit que cette somme d'argent sera versée en capital dans les 12 mois du prononcé du divorce. Dans ce cas, les ex conjoints, débiteur comme créancier, bénéficient d'un régime fiscal favorable. Concrètement, pour celui qui la paye, le versement retenu dans la limite de 30 500 euros ouvre droit à une réduction d'impôt de 25 % pour le calcul de l'impôt sur les revenus. De son côté, celui qui la perçoit n'est pas taxé sur ces sommes.

Favoriser le règlement rapide

Souvent, le débiteur n'ait pas les moyens de payer la prestation compensatoire en moins de 12 mois. Le juge peut alors autoriser des versements périodiques (mensuels, trimestriels, annuels...) dans la limite de 8 années après le divorce. Dans ce cas, les sommes versées sont soumises au régime fiscal des pensions alimentaires, rappelle le ministère des Finances. Le débiteur peut ainsi les déduire de ses revenus pour le montant versé au titre de chacune des années concernées, le créancier doit les déclarer, après application de l’abattement de 10 %.  Selon le ministre des Finances, le maintien de ce régime permet "de préserver l'équilibre de l'imposition des revenus de transfert, déductibles pour celui qui les verse et imposables chez celui qui les perçoit". Il précise que l'article 276-3 du Code civil prend déjà "en compte les situations de contribuables qui connaissent des difficultés financières" puisque la prestation compensatoire fixée sous forme de rente peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les ressources de les besoins des ex-conjoints.

Pour justifier qu'un sort différent soit réservé selon que le capital est versé en totalité ou est réglé par annuité, Bercy indique qu'il n'envisage aucune modification du régime d'imposition des prestations compensatoires qui font l'objet de plusieurs versements et sont, de ce fait, assimilables à des rentes. Pour le gouvernement, ce changement "n'est pas souhaitable et irait à l'encontre de l'objectif poursuivi par la réforme de 2000 qui privilégie le règlement rapide de la prestation compensatoire.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Divorce : quel montant de prestation compensatoire ?

Lors d'un divorce, une somme d'argent peut être allouée au conjoint qui subit une disparité dans ses conditions de vie. Focus sur les modalités de calcul de la prestation compensatoire.

Quelle que soit la forme du divorce  – amiable ou contentieux – une prestation compensatoire peut être allouée à l'époux qui subit une disparité de train de vie, sans que soient prises en considération les fautes commises pendant le mariage (pour connaître les différents types de divorce, voir : Divorcer, se séparer).

Comme son nom l'indique, la prestation compensatoire, « compense » la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux. Dans le cadre d'un divorce amiable, c'est-à-dire par consentement mutuel, les conjoints s'entendent et sont libres de fixer la forme et les modalités de paiement de la prestation. En cas de divorce contentieux, l'époux qui souhaite une prestation compensatoire doit la demander au juge. Elle prend la forme d'un capital dont le montant est fixé par le magistrat qui reste toujours libre de ne pas l'accorder si l'équité le commande ou si le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande la prestation. Exceptionnellement, elle peut être fixée sous forme de rente viagère ou mixte (capital et rente). Si l'époux débiteur ne dispose pas de liquidités suffisantes permettant d'acquitter le capital en une fois, le magistrat peut permettre de la verser en plusieurs fois, dans un délai maximum de huit ans. 

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Prestation compensatoire et réductions fiscales

Si vous avez été condamné à verser une prestation compensatoire en capital à votre ex-conjoint, vous avez droit à une réduction d’impôt, dès lors que le capital est versé, en une ou plusieurs fois, dans les 12 mois suivant le prononcé définitif du divorce (CGI, art. 199 octodecies?; BOI 5 B-21-06 et 5 B-3-01). Peu importe que ce soit en argent ou en nature (par attribution de biens ou de droits, par exemple). Vous y avez aussi droit si vous avez obtenu en justice la conversion en capital de la rente à laquelle vous étiez tenu vis-à-vis de votre ex-conjoint, dès lors que le jugement est intervenu à partir de 2005. 

La réduction d’impôt est égale à 25?% des versements, retenus dans la limite de 30?500 € pour toute la période de versement. S’ils s’échelonnent sur 2 années, ce plafond doit être déterminé en fonction des versements faits au cours de chacune d’elles. La réduction d’impôt est alors répartie sur ces 2 années. En cas de conversion d’une rente en capital, le montant retenu pour calculer la réduction est égal au capital mis à la charge du débiteur par le jugement de conversion, majoré des versements déjà effectués, revalorisés en fonction de la variation de l’indice moyen annuel des prix à la consommation constatée entre l’année de versement de la rente et celle de la conversion. Le résultat obtenu est retenu dans la limite de 30?500 €. Ces règles de calcul sont précisées dans une instruction fiscale de 2006 publiée au Bulletin officiel des impôts, sous la référence 5 B-21-06 (consultable sur www.impots.gouv.fr).

À noter : lorsqu’elle est versée en rente ou en capital sur plus de 12 mois, la prestation compensatoire n’ouvre pas droit à la réduction mais elle est déductible de votre revenu (voir p. 183).

Comment déclarer

Indiquez la fraction du capital versé en 2010 sur la déclaration n°?2042 C, p. 5, case 7WN, et portez dans la case 7WO le total prévu par le jugement. Si les versements se sont étalés sur 2009 et 2010, reportez dans la case 7WP les sommes versées en 2009 pour lesquelles la réduction a déjà été calculée. Le cas échéant, inscrivez aussi case 7WM le capital fixé en substitution de la rente.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Ce qui change le 1er août 2016

  • Le taux des nouveaux PEL baisse à 1 %

Le taux des nouveaux Plans d’Epargne Logement (hors prime d’Etat) souscrits à compter du 1er août 2016 est abaissé de 1,5 % à 1 %, soit 0,84 % net de prélèvements sociaux. De fait, pour ces nouveaux PEL, le taux du prêt, à l’issue de la phase d’épargne, sera abaissé de 2,70 % à 2,20 %.

Le taux du Livret A reste inchangé au 1er août 2016, à 0,75 % (taux en vigueur depuis un an). La rémunération des autres livrets d’épargne réglementée ne change pas : Livret de Développement Durable (0,75 % net), le Livret Jeune (à partir de 0,75 %), le Livret d’épargne Populaire (1,25 % net) et Compte Epargne logement (0,50 %, soit 0,42 % net de prélèvements sociaux et hors prime d’Etat). 

Le Livret A reste à 0,75 % et les nouveaux PEL baissent à 1 % 

  • Energie : baisse de l’électricité et hausse du gaz

Les tarifs réglementés de l’électricité, les tarifs bleus d’EDF, baissent de 0,5 % en moyenne au 1er août. Mais d’ici la mi-septembre, les consommateurs d’électricité soumis aux tarifs réglementés seront soumis à un rattrapage de facturation d’environ 1,5 €/mois pendant 18 mois, pour l’électricité consommée entre le 1er août 2014 et le 31 juillet 2015, suite à l’annulation par le Conseil d’Etat des arrêtés limitant la hausse des tarifs décidée par le gouvernement en 2014.

Les tarifs réglementés du gaz proposés par Engie (anciennement GDF Suez) augmentent de 2 % en moyenne au 1er août.

  • Encadrement des loyers : nouveaux loyers de référence à Paris

Dans le cadre du dispositif d’encadrement des loyers, mis en place il y a un an à Paris, de nouveaux montants de loyers de référence s’appliquent à partir du 1er août 2016. Pour connaître les loyers de référence de votre quartier à Paris, vous trouverez sur internet  une carte interactive. Ces nouveaux plafonds concernent les contrats de location signés à partir de cette date, et non les contrats en cours.

  • Hausse du ticket de métro et des abonnements Navigo en Ile de France

L’abonnement Pass Navigo, à l’année, au mois ou à la semaine, augmente de 4,3 % en moyenne. L’abonnement mensuel toutes zones passe ainsi de 70 à 73 euros. Le prix du ticket de métro, à l’unité, passe de 1,80 euro à 1,90 euro, et celui du carnet de 10 tickets passe de 14,10 euros à 14,50 euros.

  • Reconduction des conditions d’indemnisation du chômage

La convention chômage de mai 2014 arrivait à échéance au 30 juin 2016. Dans l’attente d’un accord des partenaires sociaux pour définir de nouvelles règles d’indemnisation, un décret du 13 juillet 2016 reconduit les conditions d’indemnisation chômage des demandeurs d’emploi à compter du 1er août 2016.

Le salarié privé d’emploi doit justifier d’une durée minimale d’affiliation au régime d’assurance chômage (122 jours au cours des 28 mois (36 mois pour les salariés de 50 ans et plus) qui précèdent la fin du contrat de travail). Et la durée de versement des allocations est équivalente à la durée de cotisation au régime d’assurance chômage, dans la limite de deux ans (trois ans pour les salariés de 50 ans et plus).

Par ailleurs, de nouvelles dispositions d’indemnisation s’appliquent aux intermittents du spectacle dont la fin du contrat de travail intervient à partir du 1er août 2016.

  • Extension de la collecte de la taxe de séjour par la plateforme de location Airbnb

Un particulier qui loue son habitation personnelle en tant que meublé touristique doit collecter la taxe de séjour auprès des personnes qui y séjournent et la reverser à sa commune. En principe, cette taxe doit être collectée par les plateformes de location entre particuliers, pour le compte des personnes mettant à disposition un logement par leur intermédiaire.

Airbnb s’en chargeait déjà pour Paris et Chamonix. Désormais, il va collecter cette taxe de séjour pour 17 nouvelles villes : Ajaccio, Annecy, Antibes, Avignon, Biarritz, Bordeaux, Cannes, La Rochelle, Lille, Lyon, Marseille, Montpellier, Nantes, Nice, Saint-Malo, Strasbourg et Toulouse. La taxe sera réglée par les voyageurs lors de la réservation de leur logement.

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Avocat Bastia - Folelli : Impact du régime matrimonial dans la protection du conjoint

Pour les couples mariés, vous devez savoir qu’en fonction du régime matrimonial que vous aurez choisi, l’impact sera décisif sur la protection de votre conjoint à votre décès.

Le cas le plus fréquent est celui du régime de la communauté légale réduite aux acquêts car il concerne 90% des couples.

Il n’y a pas d’obligation d’établir un contrat de mariage. Si aucun contrat n’est prévu c’est le régime légal qui s’applique automatiquement depuis le 1er février 1966, à savoir celui de la communauté réduite aux acquêts.

Dans ce cas, trois catégories de biens peuvent être distinguées au sein du ménage. Les deux premières concernent les biens accumulés par chacun des époux avant le mariage, ainsi que ceux reçus après par donation ou succession. La troisième est relative aux biens acquis par les époux pendant leur mariage.

A votre décès, votre conjoint reprend ses biens propres et vos biens communs sont normalement divisés en deux parts égales : l’une de ces parts revient à votre conjoint. L’autre part fait partie de la succession, tout comme vos biens propres, acquis avant le mariage.

Il est possible d’améliorer la situation de votre conjoint, et les biens qui lui reviennent, en prévoyant une clause de préciput. Cette dernière permet au conjoint de prélever, avant tout partage, sur l’ensemble des biens communs, un ou plusieurs actifs, par exemple la résidence principale. Il peut aussi s’agir du seul usufruit de cette résidence. Il est même possible de prévoir que les biens communs ne sont pas partagés par moitié mais différemment, en laissant davantage à votre conjoint (les 2/3 ou les ¾).

Sachez que quoiqu’il en soit le régime qui protège le mieux votre conjoint est celui de la communauté universelle. C’est celui qui est généralement choisi par les époux qui souhaitent changer de régime matrimonial pour mieux se protéger mutuellement. Tous les biens du couple sont alors considérés comme étant communs, qu’elle que soit leur forme (mobilier ou immobilier) et leur nature (même ceux reçus par donation ou succession, excepté en cas de disposition particulière).

Néanmoins cette disposition, qui concerne les biens, vaut également pour les dettes. Cela signifie que l’endettement contracté par l’un des époux devient alors commun.

Ce régime est déconseillé pour les personnes qui s’établissent à leur compte ou sont gérant d’une entreprise car un risque financier pèse alors sur le ménage. En effet, les dettes contractées dans le cadre de l’activité seront alors supposées faire partie de l’ensemble des dettes à supporter par le foyer. Dans ce cas le régime de la séparation de biens est vivement conseillé.

Le régime de la communauté universelle permet de mettre en commun des patrimoines qui peuvent être déséquilibrés, surtout lorsque l’un des deux conjoints avait acquis un patrimoine plus important que l’autre avant de se marier. La protection mutuelle des époux est donc là optimisée.

En l’absence de clause particulière, à votre décès, l’ensemble des biens est divisé en deux parties, l’une revenant à votre conjoint et l’autre à la succession.

Toutefois vous pouvez prévoir une clause d’attribution intégrale de la communauté au survivant, qui vous permettra de laisser au survivant la totalité des biens de votre couple. Dans ce cas, à votre décès aucune succession n’est ouverte.

Cette clause particulière vaut pour tous les biens mais elle s’applique également aux dettes contractées par le couple. En cas d’endettement important votre conjoint peut donc être fragilisé par cette disposition.

De plus en plus de couples choisissent cette clause au moment de cesser leur activité car alors le conjoint peut notamment conserver la résidence principale en pleine propriété.

Son inconvénient majeur sur le plan fiscal est que, la transmission de l’intégralité du patrimoine étant reportée au décès du 2ème conjoint, les abattements divers ne peuvent jouer qu’une seule fois et non deux fois.

Enfin, avec le régime de la séparation de biens deux types de biens sont distingués : les vôtres et ceux de votre conjoint. Les biens que vous avez acquis en indivision avec votre conjoint sont pris en compte à hauteur de votre quote-part dans l’acquisition, au moment de la succession.

Ce régime est recommandé si l’un des époux a un statut professionnel pouvant générer un risque financier pour le couple, par exemple s’il est commerçant. Les dettes de chaque époux lui sont effectivement propres et les biens de son conjoint ne peuvent être engagés pour les rembourser.

A votre décès votre succession sera composée de vos biens propres et de votre quote-part dans les biens que vous aviez achetés en indivision avec votre conjoint.

Votre conjoint a alors droit à votre succession en qualité d’héritier, de même que vos ascendants et descendants. Son statut peut néanmoins être amélioré grâce à la donation au dernier vivant.

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Avocat Bastia : Le divorce dans le rapport annuel de la Cour de cassation (COUR DE CASSATION, RAPP. ANNUEL 2015)

Dans son Rapport annuel pour 2015, la Cour de cassation considère opportun de compléter l’article 1751, alinéa 2, du Code civil par une disposition imposant une notification du divorce ou de la séparation de corps du locataire au bailleur.

Concernant le divorce, la Haute juridiction suggère de modifier l’article 1751, alinéa 2, du Code civil afin que le bailleur puisse être informé de l'attribution du bail à l'un des époux en cas de divorce. 

« L’article 1751 du Code civil dispose, en son alinéa 2, que : « En cas de divorce ou de séparation de corps, (le droit au bail du local qui servait effectivement à l’habitation des deux époux) pourra être attribué, en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause, par la juridiction saisie de la demande en divorce ou en séparation de corps, à l’un des époux, sous réserve des droits à récompense ou à indemnité au profit de l’autre époux ».

Toutefois, il n’est prévu aucune obligation d’informer le bailleur de l’attribution du bail à l’un ou l’autre des ex-époux. Aussi le bailleur peut-il ignorer pendant très longtemps qu’il n’a plus qu’un seul preneur au lieu de deux.

Dans un arrêt du 22 octobre 2015, alors que deux ex-époux, dont le jugement de divorce avait été transcrit sur les registres de l’état civil en 1998, avaient été assignés en paiement de loyers échus en 2010 et 2011 et que le bailleur, estimant que l’ex-époux, qui avait quitté les lieux en 1997, restait tenu du paiement des loyers échus postérieurement à la transcription du jugement de divorce dans la mesure où il était cosignataire du contrat de bail et où il n’avait pas donné congé, la Cour de cassation a jugé que l’attribution du droit au bail à un époux par le jugement de divorce mettait fin non seulement à la cotitularité légale, mais également à la cotitularité conventionnelle (Cass. 3e civ., 22 oct. 2015, n° 14-23.726). Il en résulte que le fait pour un bailleur d’avoir deux preneurs mentionnés dans le contrat de bail est sans effet : à partir de l’attribution du droit au bail à l’un d’eux par le jugement de divorce ou de séparation de corps, l’autre n’a plus la qualité de locataire.

Il apparaîtrait ainsi opportun de compléter l’article 1751, alinéa 2, du Code civil par une disposition imposant une notification au bailleur.

Une nouvelle disposition pourrait être ainsi conçue : « Lorsque le droit au bail est attribué à l’un des époux par le jugement de divorce ou de séparation de corps, celui des époux qui ne s’est pas vu attribuer le bail devra en informer le bailleur ».

Il conviendrait en outre de prévoir une sanction en cas de non-respect d’une telle obligation d’information.

La direction des affaires civiles et du sceau indique que la proposition doit faire l’objet d’une expertise, dès lors qu’il convient de déterminer le moment où cette information est utile au bailleur et prévoir un régime de sanction adéquat ».

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : L’intérêt supérieur de l’enfant n’est pas un motif légitime de refus d’une expertise biologique (Cass. 1ère civ., 13 juillet 2016, n° 15-22848)

L'expertise biologique est de droit en matière de filiation, sauf s'il existe un motif légitime de ne pas y procéder.

Quatre ans après la naissance d’une enfant inscrite à l'état civil comme étant née d’une femme et de son époux, un justiciable assigne les parents en contestation de la paternité de l’époux et en établissement judiciaire de sa paternité. Après avoir ordonné une expertise biologique à laquelle les époux n'ont pas déféré, le tribunal dit que l’époux n’est pas le père de l'enfant.

Viole les articles 310-3 et 332, alinéa 2, du Code civil la cour d’appel qui, pour infirmer le jugement ayant ordonné une expertise biologique et rejeter l'action en contestation de paternité, retient que le demandeur a introduit son action tardivement et que la finalité recherchée par ce dernier n'est pas de faire triompher la vérité biologique mais de se venger de la mère, qui a refusé de renouer une relation amoureuse avec lui, de sorte qu'en présence d'une action tardive et dont la finalité bafoue l'intérêt de l'enfant concernée, les époux justifient d'un motif légitime de refus de l'expertise biologique, alors que l'intérêt supérieur de l'enfant ne constitue pas en soi un motif légitime de refus de l'expertise biologique.

Vous pouvez consulter l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000032902209&fastReqId=207178060&fastPos=1

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Violences familiales : l'ordonnance de protection doit s'en tenir au Code civil (Cass. 1ère civ. 13 juill. 2016 no 14-26.203 F-PB)

Jugé que lorsqu’il est saisi d’une demande de protection (C. civ. art. 519-9 et 519-10), le juge aux affaires familiales ne peut prononcer que les mesures limitativement énoncées à l’article 515-11 du Code civil.

En conséquence, a été cassé l’arrêt condamnant le mari à verser des dommages-intérêts pour avoir provoqué de façon abusive l'hospitalisation sous contrainte de son épouse.

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Le régime matrimonial de la communauté universelle des biens (CA Rouen, Chambre civile et commerciale, 30 juin 2016, RG N° 14/05633)

L’art. 1526 du Code civil prévoit que les époux peuvent établir par leur contrat de mariage une communauté universelle de leurs biens tant meubles et immeubles présents et à venir. Toutefois sauf stipulation contraire, les biens que l’article 1404 déclare propres par leur nature ne tombent point dans cette communauté.

La communauté universelle supporte définitivement toutes les dettes des époux présentes et futures.

Suivant convention d’engagement du 11 avril 2000, l’associé majoritaire de la société s’est engagé "à céder à titre gratuit à son associé (détenteur d’une part sociale) les 499 parts qu’il possède dans la SARL ; cette cession devra intervenir au plus tard le 31 janvier 2003 ; cet engagement est irrévocable ; si aucune cession amiable n’était intervenue le 31 janvier 2003, le bénéficiaire aura la possibilité de la faire exécuter par tout moyen juridique à sa convenance". Le promettant est décédé le 27 septembre 2011, sans avoir exécuté son engagement.

Par acte authentique du 29 novembre 2005, le promettant et son épouse ont changé de régime matrimonial en adoptant le régime de la communauté universelle de biens meubles et immeubles présents et à venir tel qu’il est établi par l’art. 1526 du Code civil, avec clause d’attribution intégrale de la communauté au profit du conjoint survivant. Il n’est pas contesté que le droit d’associé revendiqué par le bénéficiaire est un droit propre qui relève de l’art. 1404 du Code civil. En vertu de la clause d’attribution intégrale de la communauté, ce droit propre est tombé dans la communauté. L’inexécution de la promesse doit donner lieu à des dommages et intérêts, l’exécution forcée étant impossible du fait de la liquidation amiable de la société.

L’époux auquel est attribué la totalité de la communauté en pleine propriété est obligé d’en acquitter définitivement toutes les dettes. Il en résulte une obligation à la dette illimitée de la veuve du promettant. C’est donc à bon droit que le tribunal a considéré que la veuve du promettant était seule en charge de la totalité du passif du chef de son défunt époux et que la demande à l’encontre des enfants du promettant est irrecevable.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Divorce pour faute après abandon du domicile conjugal et relation adultère (CA Dijon, civ. 3ème, 24 juin 2016, RG N° 15/00542)

Madame reproche à son mari d’avoir abandonné le domicile conjugal le 3 mai 2012, d’avoir entretenu une relation avec Mme Valérie H, de l’avoir insultée régulièrement pendant la vie commune et de continuer à l’insulter, y compris devant les enfants, de ne pas s’être occupé du foyer qu’il délaissait constamment, ayant entretenu différentes liaisons.

C’est postérieurement à son abandon soudain du domicile conjugal qu’elle a découvert que son mari entretenait depuis quatre ans une relation adultère avec Mme Valérie H ; celle-ci n’a en effet pas hésité à afficher sur facebook sa joie de partager sa vie avec M. Sébastien depuis quatre ans, précisant : "Quatre ans que je suis avec mon chéri oh que ça passe vite !".

Contrairement à ce qu’affirme M. Sébastien M, cette pièce ne présente aucun caractère douteux puisqu’il s’agit de la propre page facebook de Mme H en date du 17 mars 2014 qui fait état de leur relation de couple depuis quatre ans, soit depuis mars 2009.

C’est donc à juste titre que le premier juge a rejeté la demande reconventionnelle du mari et prononcé, sur le fondement de l’art. 242 du Code civil, le divorce aux torts exclusifs de l’époux.

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Dispense d’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial : la Chancellerie dit non (Réponse ministérielle n° 86947, JOAN 14 juin 2016)

Dans une réponse ministérielle publiée au Journal officiel de l’Assemblée nationale le 14 juin 2016, le ministère de la Justice a indiqué qu’il n’était pas envisagé de confier aux notaires tous les changements de régime matrimonial.

Par cette réponse, la Chancellerie a répondu « non » à une proposition formulée par le Conseil supérieur du notariat (CSN) dans son livre blanc des simplifications du droit qu’il avait publié le 28 juillet 2014. Une mesure pourtant jugée urgente par l’institution (v. notre interview de Didier Coiffard dans Droit & patrimoine l’hebdo 2014, n° 977 à lire ici).

Dans sa proposition n° 24, l’institution proposait de simplifier le changement de régime matrimonial pour lequel il est actuellement prévu une homologation de la nouvelle convention matrimoniale (établie par acte authentique par le notaire) par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance du lieu de résidence de la famille dans deux cas : si l’un ou l’autre des époux a un enfant mineur ; ou si un enfant majeur ou des créanciers du couple s’y opposent dans un délai de trois mois. Le CSN citait une difficulté rencontrée avec ce système, à savoir que « nombre de changements sont motivés par une reprise d’entreprise, par l’un au moins des époux » et par conséquent, « dictés par la volonté de protection de la famille ». Or « les délais d’homologation, lorsqu’elle est nécessaire, sont souvent très longs et freinent la création ou la reprise d’entreprise (les créateurs ou repreneurs ne prenant conscience de l’obligation légale qu’au moment de réaliser leur projet) ».

Expliquant son refus, le ministère de la Justice a rappelé qu’il avait en partie repris la proposition du CSN dans son projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures — devenu la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 — mais que les sénateurs s’y étaient opposés. En effet, dans le projet de loi initial, le gouvernement souhaitait « supprimer le recours systématique à l’homologation judiciaire en présence d’enfants mineurs et (…) prévoir un système d’information similaire à celui existant pour les enfants majeurs, avec les adaptations tenant compte de leur état de vulnérabilité ». Un souhait rejeté par le Sénat qui entendait pour sa part « préserver le système actuel, dont il n’est pas contesté qu’il permet de concilier les divers intérêts en présence, en offrant une grande liberté aux époux, tout en assurant la protection de chacun d’eux et de leurs enfants, ainsi que la sécurité des créanciers ».

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Avocat Bastia : Pas de test ADN de filiation en référé (Cass. 1re civ., 8 juin 2016, n° 15-16696)

La cour d’appel d'Aix-en-Provence retient, à bon droit, qu'il résulte du cinquième alinéa de l'article 16-11 du Code civil qu'une mesure d'identification d'une personne par ses empreintes génétiques ne peut être ordonnée en référé mais seulement à l'occasion d'une instance au fond relative à la filiation et ces dispositions, qui ne privent pas le demandeur de son droit d'établir un lien de filiation avec l'enfant ni de contester une paternité qui pourrait lui-être imputée, ne portent pas atteinte à son droit au respect de la vie privée et familiale ni ne méconnaissent le droit de l'enfant de connaître ses parents et d'être élevé par eux.

Vous pouvez consulter l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000032682684&fastReqId=430534540&fastPos=1

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Régime matrimonial en DIP. Il faut rechercher s’il y a eu contrat de mariage (Cour de cassation, Chambre civile 1, 8 juin 2016, pourvoi N° 15-20.089, cassation partielle, inédit)

Pour décider que les époux étaient soumis au régime légal français de la communauté de biens, l’arrêt d’appel retient qu’ils s’étaient mariés en Iran et qu’ils résident en France depuis leur mariage.

En se déterminant ainsi, sans répondre aux conclusions de monsieur qui faisait valoir que les époux étaient liés par un contrat de mariage conclu conformément à la loi iranienne, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux et de l’art. 455 du code de procédure civile.

Pour condamner monsieur à payer à madame des dommages-intérêts sur le fondement de ce texte, l’arrêt d’appel retient que le mari a contraint son épouse à contracter des emprunts auprès de sa famille pour faire face à ses charges et qu’il l’a accusée d’adultère auprès des autorités iraniennes.

Or, en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser les conséquences d’une particulière gravité subies par madame du fait de la dissolution du mariage, la cour d’appel a violé l’art. 266 du Code civil.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Une seule condition pour la révision de la prestation compensatoire (Cass. Civ. 1re, 8 juin 2016, pourvoi n° 15-19.892, cassation)

La révision de la prestation compensatoire fixée sous forme de rente est subordonnée à la seule condition d’un changement important dans les ressources ou les besoins de l’un des ex-époux.

Monsieur et Madame se sont mariés en 1967 ; par jugement du 22 juin 2005, un juge aux affaires familiales a prononcé leur divorce par consentement mutuel et homologué leur convention fixant, en faveur de l’épouse, une prestation compensatoire sous forme de rente mensuelle viagère de 1 671,29 EUR ; le 6 mars 2013, Monsieur, invoquant une diminution importante de ses ressources, en a sollicité la révision.

Pour rejeter cette demande, l’arrêt d’appel a retenu, d’une part, que les revenus procurés à un époux provenant, comme en l’espèce s’agissant de Madame, des fruits du placement de ses valeurs mobilières issues de la liquidation de la communauté, ou encore de la valorisation de son patrimoine immobilier, dus à sa seule gestion prudente, ne sauraient être pris en compte pour justifier la révision d’une convention homologuée, dès lors que cette amélioration ne trouve son origine que dans la volonté et le seul choix d’épargner et de valoriser son patrimoine, et non dans un élément extérieur, non prévu à la convention et non prévisible, qui serait venu l’enrichir ; qu’il énonce, d’autre part, que Monsieur. ne saurait davantage se plaindre de son appauvrissement en réglant plus d’impôts au motif qu’en concluant un pacte civil de solidarité, il aurait perdu une demi-part fiscale, dès lors que cette décision n’a relevé que de sa seule volonté dont il doit assumer les conséquences.

En statuant ainsi, alors que la révision de la prestation compensatoire fixée sous forme de rente est subordonnée à la seule condition d’un changement important dans les ressources ou les besoins de l’une ou l’autre des parties, la cour d’appel, qui a ajouté à la loi des conditions qu’elle ne prévoit pas, a violé l’art. 276-3 du Code civil.

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Avocat Bastia : Divorce, amende, changement d’état civil : ce que la nouvelle réforme judiciaire pourrait changer pour vous

En France, 54 % des divorces se font par consentement mutuel. 

Les députés examinent depuis ce mardi la dernière grande réforme judiciaire du quinquennat. Un texte qui comporte de nombreuses mesures pouvant changer la vie des citoyens. On fait le point.

La dernière grande réforme judiciaire du quinquennat de François Hollande est aussi vaste qu’hétéroclite. Depuis ce mardi 17 mai, l’Assemblée nationale étudie le projet de loi baptisé « Justice au XXIe siècle ». Par opposition à l’adoption mouvementée de la loi Travail, ayant nécessité l’usage de l’article 49.3, le gouvernement s’attend à un débat plus consensuel.

Avec pour objectif de « recentrer le juge sur sa plus-value » mais aussi de fluidifier un système judiciaire qui souffre de ses tribunaux surchargés, le projet de loi défendu par Jean-Jacques Urvoas, ministre de la Justice, propose un large éventail de mesures pouvant concerner de nombreux Français. C’est notamment le cas avec une refonte de la procédure de certains délits routiers ou avec la simplification de la démarche de divorce par consentement mutuel.

> Divorce par consentement mutuel sans passage devant un juge

En France, 54 % des divorces se font par consentement mutuel. Dans une volonté « pragmatique » de désengorger les tribunaux, selon Jean-Jacques Urvoas, le gouvernement souhaite que cette procédure puisse aller à son terme sans passer devant le juge. Chacun des époux devra être assisté d’un avocat, au lieu d’un seul pour les deux parties actuellement, afin de signer une convention de divorce. Puis, plutôt qu’un magistrat se charge de valider la convention de divorce, c’est un notaire qui pourra donner son aval et la signer. Une fois passé un délai de rétractation de quinze jours, le divorce serait alors effectif.

> Le changement de prénom rendu plus facile

Les personnes ayant un prénom difficile à porter pourront s’en débarrasser plus facilement. Plutôt que de passer par les tribunaux, les intéressés pourront directement s’adresser à un maire ou un autre officier d’état civil pour établir leur demande. Il ne sera donc plus nécessaire de s’attacher les services d’un avocat, ce qui rend la procédure nettement moins coûteuse pour les 2 700 individus qui, chaque année en moyenne, demandent un changement de prénom. Selon le ministère de la Justice, elles ne sont refusées que dans 6,7 % des cas.

> Le changement de sexe à l’état civil rendu plus simple

À l’heure actuelle, une demande de changement d’état civil pour les personnes transgenres nécessite parfois des critères médicaux auprès des tribunaux. Un amendement du texte propose désormais que la personne concernée aille devant un procureur pour « démontrer qu’elle se sent d’un autre sexe et que la société la regarde comme telle ».

> La fin des tribunaux pour les personnes surendettées

Lorsqu’une personne est déclarée en situation de surendettement, son plan de rééchelonnement et d’effacement des dettes doit être soumis à un juge. Pourtant, dans la quasi-totalité des cas, ces dossiers sont déjà validés par la Banque de France. Pour accélérer le processus, le gouvernement souhaite donc mettre un terme à l’étape judiciaire.

> Simplification des procédures pour les délits routiers

Les procédures pour la conduite sans permis et sans assurance vont moins solliciter la justice, comme le souhaitait déjà Christiane Taubira lorsqu’elle était encore en poste place Vendôme. Si le texte est adopté en l’état, ces deux infractions seront punies par des amendes forfaitaires d’au moins 500 euros. En revanche, s’il s’agit d’une récidive ou si d’autres infractions se cumulent, le conducteur devra tout de même passer par le tribunal.

La loi prévoit également la création d’un dispositif antidémarrage par éthylotest électronique pour les personnes sous contrôle judiciaire ou ayant une mise à l’épreuve en sursis. Un délit spécifique concernant la conduite avec un faux permis va également être créé, avec une peine maximale de cinq ans d’emprisonnement ferme. Enfin, les policiers pourront avoir la possibilité de verbaliser en s’appuyant sur des images vidéo pour certaines infractions, comme le défaut de port de casque ou ceinture, un excès de vitesse ou encore en cas de feu rouge grillé.

> Faciliter les actions de groupe

Le gouvernement veut fusionner les tribunaux des affaires de sécurité sociale (100 000 affaires traitées en 2012) et ceux de l’incapacité (42 500 affaires). Autre promesse : faciliter les actions de groupe de personnes lésées dans les domaines de la santé, des discriminations, des discriminations au travail, de l’environnement et des données personnelles. Ces actions seront pilotées par des associations agréées. Pour les petits litiges (montants inférieurs à 4 000 euros), le gouvernement encouragera la conciliation.

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Avocat Bastia : Imposition distincte des époux ne vivant pas sous le même toit (BOI-IR-CHAMP-20-20-10, 3 juin 2016, § 50 à 130)

1/ Par dérogation au principe de l’imposition par foyer fiscal, les époux font l’objet d’une imposition distincte :

- lorsqu’ils sont mariés sous le régime de séparation de biens et ne vivent pas ensemble ;

- lorsque, étant en instance de séparation de corps ou de divorce, ils ont été autorisés à résider séparément ;

- lorsque, l’un des époux ayant abandonné le domicile conjugal, ils disposent l’un et l’autre de revenus distincts (CGI, art. 6, 4).

Par analogie avec la jurisprudence applicable aux couples mariés, les partenaires liés par un PACS qui, de manière constante, ne vivent pas sous le même toit, doivent effectuer des déclarations de revenus séparées, alors même que les intéressés agiraient de concert pour la gestion d’intérêts matériels et patrimoniaux communs et se rendraient réciproquement visite (CE, 8e et 3e ss-sect., 25 avr. 2003, n° 181.719, min. c/ Krupa).

2/ Dans une mise à jour de la base BOFiP-Impôts du 3 juin 2016, l’Administration précise que doivent faire l’objet d’impositions distinctes au même titre que les personnes séparées de biens qui ne vivent pas sous le même toit les personnes mariées sous le régime de :

• la participation aux acquêts qui vivent séparément (BOI-IR-CHAMP-20-20-10, 3 juin 2016, § 67) ;

• la séparation de biens assorti de la création d’une société d’acquêts (CE, 10e et 9e ss-sect., 19 déc. 2007, n° 291.849, min. c/ M. Foray).

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Avocat Bastia : Faire évoluer le droit pour mieux protéger les femmes (CNCDH, Avis, 26 mai 2016)

Après avoir constaté que les violences sur les femmes sont devenues un des enjeux du débat social, juridique, politique, la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) dresse un panorama et analyse ce type de violences de genre. Elle s'interroge également sur la pertinence de la reconnaissance de la notion de "féminicide" et sur l'évolution des critères de la légitime défense. Elle plaide enfin en faveur de la consolidation des mesures de protection et d’accompagnement des victimes de violences de genre.

Selon la Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), les violences commises à l'encontre des femmes sont l’une des formes de violation les plus systématiques et les plus répandues des droits de l’homme. Elles ne s’expriment pas seulement dans des actes individuels et isolés, mais s’ancrent dans des structures sociales sexistes.

Les violences de genre : panorama et analyse

Outre la multiplicité de ses formes (psychologique, verbale, physique ou sexuelle et sociale), le phénomène des violences contre les femmes est "incontestable et massif" : chaque année une femme sur dix est victime de violences, quelle que soit la forme que puisse prendre cette violence (psychologique, verbale, physique ou sexuelle) et une sur trois au cours de sa vie. En 2014, 554 000 femmes ont été victimes de violences physiques ou sexuelles (soit 2,5 % de la population féminine française), parmi elles 84 000 ont été victimes de viols ou de tentatives de viols. Parmi les agresseurs, 90 % sont des personnes connues des victimes et 37 % sont leur conjoint. Seule une victime sur dix porte plainte.

La nécessité de disposer de données quantitatives et qualitatives concernant les violences faites aux femmes étant un préalable indispensable à l’action publique, la CNCDH encourage donc les pouvoirs publics à favoriser la réalisation de travaux de recherches sur les violences de genre (leur ampleur, leurs diverses formes et manifestations, leurs conséquences sociales et économiques…).

Plaidoyer pour l’introduction de la notion de « féminicide » ?

Depuis quelques années, les termes de « fémicide » ou « féminicide » sont utilisés dans les instances internationales ou régionales pour qualifier les meurtres de femmes et mieux prendre en compte la spécificité des meurtres dont sont victimes les femmes. Pour l’Organisation mondiale de la santé (OMS) le féminicide se définit comme le meurtre de filles ou de femmes au simple motif qu’elles sont des femmes. Il s’agit donc d’un meurtre individuel ou collectif à raison du genre. L’OMS propose une catégorisation des féminicides en quatre types : intime, familial, communautaire et sociétal.

Après avoir rappelé la prise en compte de ce concept sur la scène internationale, la CNCDH s’interroge sur le point de savoir s’il convient de modifier le code pénal français, pour y introduire le terme de « féminicide » ou s’il convient seulement de reconnaître qu’un meurtre commis en raison du genre de la victime est sanctionné au titre des circonstances aggravantes.

La consécration normative de ce concept ne semble pas opportune à la Commission, dans la mesure où elle comporterait le risque de porter atteinte à l’universalisme du droit et pourrait méconnaître le principe d’égalité de tous devant la loi pénale. La Commission estime néanmoins que l’usage du terme « féminicide » doit être encouragé, à la fois sur la scène internationale dans le langage diplomatique français, mais aussi dans le vocabulaire courant, en particulier dans les médias, afin de ne pas les banaliser et de ne les présenter que comme de simples faits divers ou altercations conjugales.

État des lieux du dispositif actuel

La Commission dresse également un rapide état des lieux des dispositions pénales actuelles visant, expressément ou implicitement, les infractions et notamment les meurtres dont les femmes sont spécifiquement victimes. Elle déplore néanmoins que ces dispositions, si elles sanctionnent de facto les violences commises à l’encontre des femmes, restent cantonnées au champ des violences au sein du couple et qu’elles sont, de surcroit, peu ou mal appliquées.

Aussi la CNCDH préconise-t-elle de modifier l’article 221-4, 7° du Code pénal, en le rédigeant de la manière suivante : « à raison du sexe, de l’orientation sexuelle ou de l’identité de genre de la victime ». L’introduction d’une telle circonstance aggravante ne saurait en effet méconnaître le principe d’égalité entre les femmes et les hommes, dès lors qu’elle ne viserait pas l’identité de la victime, mais la motivation sexiste de l’auteur des faits.

La CNCDH recommande que l’examen de la proposition de loi visant à aménager le délai de prescription pénale tienne compte, s’agissant des actes de harcèlement sexuel, de la spécificité de la relation de domination qui existe entre la victime et l’auteur. Elle invite également l’autorité judiciaire à ne pas avoir recours à la procédure de correctionnalisation en opportunité pour les crimes sexuels ou sexistes. 

Vers une cause spécifique d’irresponsabilité pénale ?

La question s’est également posée d’envisager une modification des critères de la légitime défense (C. pén., art. 122-5). La CNCDH rappelle que la vie est une valeur fondamentale, et que les justifications de l’atteinte à la vie doivent être strictement limitées et précisément encadrées par la loi. Aussi, la Commission n’est pas favorable à l’instauration de présomption en matière de légitime défense et, a fortiori, de légitime défense différée.

La CNCDH serait en revanche favorable à la modification des critères juridiques de la contrainte (C. pén., art. 122-7). Il s’agirait de considérer que les victimes de violences domestiques, placées sous le coup de la terreur conjugale, sont dans une situation de sujétion psychologique et d’extrême dépendance rendant périlleux le fait de briser la spirale de domination.

Améliorer le soutien institutionnel aux victimes de violences de genre

Enfin, la CNCDH se positionne sur les mesures de protection et d’accompagnement des victimes de violences de genre. Elle souligner les réelles avancées réalisées en France ces dernières années pour mieux prendre en compte et lutter contre les violences à l’encontre des femmes, notamment avec les lois du 9 juillet 2010 (L. n° 2010-769, JO 10 juill.) et du 4 août 2014 (L. n° 2014-873, JO 5 août).

Il n’en reste pas moins nécessaire de maintenir une vigilance constante, de consolider les progrès réalisés et même d’adapter ou de modifier certaines dispositions. Il s’agirait notamment :

  • de renforcer la coordination des acteurs, par le déploiement de politiques de juridiction volontaristes, accompagnée de la diffusion d’une nouvelle circulaire de politique pénale ;
  • de mieux prendre en charge les enfants exposés à des violences intrafamiliales ;
  • de prendre spécifiquement en charge les auteurs de violences contre les femmes.

Dans la perspective de mieux soutenir les victimes, la CNCDH recommande également de compléter le dispositif protecteur des victimes de violences conjugales de nationalité étrangère pour appréhender toutes les situations de précarité administrative dans lesquelles ces personnes peuvent basculer en raison de violences commises au sein du couple et de modifier la loi du 6 juillet 1989 sur les rapports locatifs (L. n° 89-462, JO 6 juill., art. 15), afin d’inclure les hypothèses de violences domestiques. Elle invite aussi le législateur à réfléchir à l’aménagement du régime de solidarité des dettes en cas de violences conjugales.

Enfin, la CNCDH relève l’importance de la prévention de ce type de violences, dans laquelle l’Éducation nationale joue un rôle essentiel, ainsi que la nécessité d'œuvrer à la sensibilisation de l’opinion publique, via, notamment, la poursuite des campagnes d’information.

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : « Pourquoi ne pas prévoir un juge pour défendre les enfants dans toutes les séparations ? »

L’accueil du juge aux affaires familiales, au tribunal de grande instance de Paris. 

On va bientôt pouvoir divorcer sans juge. Moins d’un mois après le dépôt d’un amendement en commission pour réformer le consentement mutuel et quelques jours après la fin des débats sur le sujet, l’Assemblée nationale a adopté, mardi 24 mai, le projet de loi « Justice du XXIe siècle » en première lecture. La convention entre les deux époux, contresignée par leurs deux avocats, pourra désormais être enregistrée chez un notaire.

Les opposants à ce texte – qui est l’une des mesures les plus controversées de la loi – sont nombreux et divers : syndicats de magistrats, associations familiales et catholiques, mais aussi le Défenseur des droits… qui s’inquiètent notamment de la protection des enfants.

Le sociologue François de Singly, spécialiste de la famille, revient sur cette réforme, qui est, selon lui, dans l’esprit du temps, mais ne protège pas assez les enfants et dont la forme est scandaleuse.

Permettre aux personnes qui divorcent par consentement mutuel de ne plus passer devant un juge vous paraît-il une réforme utile ?

François de Singly : "Cette réforme me semble dans l’esprit du temps. Le principe initial de divorcer sans juge ne me paraît pas une aberration. Entre deux personnes adultes, pas nécessairement besoin d’un juge, mais d’une aide juridique, donc d’un avocat".

Le principe même du consentement mutuel conduit à l’absence du juge. D’une certaine façon, c’est un pas de plus vers le mariage contractuel. A moins de considérer le mariage comme une institution dont on n’est pas censé sortir, il n’y a aucune raison, en cas de consentement mutuel, de considérer que ce contrat est à ce point spécifique qu’on doive aller devant un juge pour le casser. Le juge n’est notamment pas un spécialiste du patrimoine. De plus, éviter d’attendre une audience permettrait de gagner du temps, c’est positif. A chaque projet de réforme pour simplifier les procédures de divorce, il reste toujours cette idée que les personnes se séparent contre leur bonheur, un doute qu’elles soient suffisamment conscientes pour prendre une bonne décision. Il faudrait donc les protéger, même contre leur gré.

Cependant, un des objectifs affichés est de désengorger les tribunaux, où la moitié des contentieux aux affaires familiales concernent des couples non mariés ou déjà divorcés aujourd’hui. Permettre à ceux qui divorcent par consentement mutuel de ne pas passer chez le juge pourrait peut-être éviter 20 % des procédures.

Un enfant est impliqué dans la moitié des divorces par consentement mutuel. La réforme prévoit que, dans le cas où il fait la demande, il soit représenté par un juge. Qu’en pensez-vous ?

Que l’enfant soit défendu par un juge uniquement à sa demande me semble absurde. Je ne pense pas que les parents soient les meilleurs juges de l’intérêt de l’enfant, en particulier pendant la période de séparation.

La question de la compétence parentale – apparue avec l’adoption des jeunes enfants puis les couples homosexuels – se pose aussi en cas de séparation. Même si on considère a priori qu’un parent est suffisamment compétent, quand il y a séparation, il faut vérifier qu’il n’est pas aveuglé par la situation et oublie l’intérêt de l’enfant. Finalement, ce n’est en rien naturel d’être un bon parent.

Que faudrait-il pour que les enfants soient mieux pris en compte ?

Il faut absolument un tiers pour représenter l’enfant, sans qu’il ait à le réclamer. Une solution transitoire consisterait à ne supprimer le juge quand dans les cas où il n’y a pas d’enfant mineur impliqué, pour que l’accord ne dérape pas en guerre parentale. On pourrait aussi expliciter dans la loi que le juge est chargé d’abord de l’intérêt de l’enfant, qu’il soit une sorte de « défenseur des enfants » au moment de la séparation. Symboliquement, la présence d’un juge marque aussi que l’enfant existe en tant que personne, même tout petit, et que son intérêt doit donc être défendu, comme celui de chacun de ses parents.

L’intérêt de l’enfant mérite d’être véritablement réfléchi, et pas uniquement défendu par les conservateurs. Si on veut mieux protéger les enfants, il faudrait défendre notamment tous ceux, nombreux, nés hors mariage, donc penser à une réforme globale de la vie conjugale, au-delà du seul mariage, et penser aussi au cas du concubinage. La distinction entre mariage et concubinage n’a pas de sens du point de vue de l’intérêt de l’enfant. Pourquoi ne pas prévoir que, pour toute séparation, l’intérêt de l’enfant soit défendu par un juge ? Il existe plusieurs formes de familles aujourd’hui, on pourrait imaginer des contraintes communes quand il s’agit de l’intérêt de l’enfant.

Que pensez-vous du fait que cette réforme soit passée dans le cadre d’un amendement déposé sur un texte déjà voté au Sénat ?

Le divorce et la séparation sont une question importante pour les gens, qui mérite plus qu’un amendement. Inclure cette réforme dans un amendement pour une justice moderne est scandaleux. Si on prend cette réforme au sérieux, elle aurait dû se faire sous la forme d’une loi. Une réforme du divorce est aussi une réforme du couple, de la famille, pas uniquement une question juridique.

La question de l’intérêt de l’enfant devrait aussi être défendue par la ministre des familles, de l’enfance et des droits des femmes, Laurence Rossignol.

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Avocat Bastia - Folelli : Assurance vie et régimes matrimoniaux : rappel des principes (Cass. 1ère civ., 25 mai 2016, N° 15-14.737, F-P+B+I)

Il résulte de l'article L. 132-16 du Code des assurances que le bénéfice de l'assurance sur la vie contractée par un époux commun en biens en faveur de son conjoint constitue un propre pour celui-ci, peu important que les primes aient été payées par la communauté.

Tel est le principe rappelé par la première chambre civile de la Cour de cassation, aux termes d'un arrêt rendu le 25 mai 2016.

 Pierre X, qui avait souscrit deux contrats d'assurance sur la vie et désigné son épouse commune en biens, Geneviève Z, comme seule bénéficiaire, était décédé le 24 juillet 2004, laissant pour lui succéder cette dernière et ses six enfants et cinq petits-enfants venant par représentation de leurs parents prédécédés ; sa fille, Mme Y, et trois de ses petits enfants, les consorts X, avaient assigné leurs cohéritiers en ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de la succession ; Mme Z étant décédée en cours d'instance, le 25 mai 2013, les parties avaient sollicité l'ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de sa succession. Les consorts X faisaient grief à l'arrêt attaqué de rejeter leur demande tendant à ce que les capitaux versés à Mme Z en exécution des contrats d'assurance sur la vie soient réintégrés à l'actif de la communauté ayant existé entre Pierre X et Geneviève Z, arguant des règles de droit des régimes matrimoniaux, et soutenant que le capital d'une assurance-vie, alimentée par des deniers communs des souscripteurs, mariés sous le régime de la communauté, tombe en communauté. L'argument est balayé par la Cour suprême qui rappelle le principe sus-énoncé.

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Avocat Bastia - Folelli : Prescription quinquennale de l'action en paiement d'une contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant (Cass. 1ère Civ., 25 mai 2016, N° 15-17.993, F-P+B+I)

Si la règle "aliments ne s'arréragent pas" ne s'applique pas à l'obligation d'entretien, l'action en paiement d'une contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant est soumise à la prescription quinquennale prévue par l'article 2224 du Code civil.

Tel est l'enseignement délivré par la première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 25 mai 2016.

En l'espèce, par acte du 1er septembre 1991, M. Y, né de Mme Y, avait assigné M. X devant un tribunal en recherche de paternité, sollicitant une expertise biologique ; après le dépôt du rapport de l'expert, le tribunal, qui avait rejeté la demande de rabat de l'ordonnance de clôture, avait constaté que M. Y n'avait pas formé de demande au fond. Pour condamner M. X à payer à Mme Y une contribution à l'entretien et à l'éducation depuis la naissance de son fils, la Cour d'appel de Poitiers avait retenu que la règle "aliments ne s'arréragent pas" est sans application en la matière.

La décision est censurée par la Cour régulatrice qui, après avoir énoncé la solution précitée, retient qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la demande de Mme Y n'était pas prescrite, la cour d appel n'avait pas donné de base légale à sa décision.

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Avocat Bastia : Régimes matrimoniaux : comment prouver l’encaissement de fonds propres justifiant une récompense ? (Cass. 1ère civ. 25-5-2016 no 15-18.573)

La communauté doit récompense quand elle a encaissé des fonds propres, ce fait pouvant être prouvé par tous moyens ; une déclaration de remploi dans l’acte d’acquisition n’est pas nécessaire.

Un époux finance partiellement l’acquisition d’un appartement commun avec des fonds propres. Lors des comptes de liquidation partage, le bénéfice d’une récompense lui est refusé au motif qu’en l’absence de clause de remploi dans le titre d’acquisition, il ne rapporte pas la preuve de la provenance de fonds propres.

L’arrêt est censuré : la communauté doit récompense à l'époux propriétaire toutes les fois qu'elle a tiré profit de biens propres ; il en est ainsi, notamment, lorsqu'elle a encaissé des deniers propres ou provenant de la vente d'un bien propre, sans qu'il en ait été fait emploi ou remploi (C. civ. art. 1433). Ce fait peut être prouvé par tous moyens.

A noter : confirmation d’une solution dictée par la lettre du texte (Cass. 1e civ. 20-6-2012 n° 11-18.504 : Bull. civ. I n° 138). Rappelons que la déclaration d’emploi ou de remploi régit la propriété des biens ; elle est une condition de fond pour que le bien dont l’acquisition a été financée majoritairement avec les fonds propres d’un époux soit lui-même un bien propre. Sans cette déclaration, le bien entre en communauté mais l’époux n’est nullement privé de son droit à récompense.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : COUR D'APPEL DE BASTIA : Difficile reconversion d’une donation entre époux en donation rémunératoire (CA Bastia, civ. A, 25 mai 2016, RG N°14/00658)

Didier et Valérie se sont mariés le 17 juin 2002, à la mairie de ..., sous le régime de la séparation de biens, aux termes de leur contrat de mariage établi suivant acte notarié du 2 mai 2002.

Par acte notarié du 20 juin 2002, Didier a consenti une donation entre époux au dernier vivant, au profit de son épouse sus-nommée.

Le 7 août 2011, Didier. s’est donné la mort.

Par acte d’huissier du 26 juillet 2012, Charles et Thomas, fils du défunt issus d’une précédente union, ont assigné veuve. devant le tribunal de grande instance de Bastia, en révocation de la donation entre époux faite par leur père à son profit et en paiement de diverses sommes, au titre de dommages et intérêts.

L’action en révocation de la donation entre époux intentée par les enfants d’une première union du mari défunt est recevable. Il ressort des pièces produites que leur père n’avait pas connaissance de l’adultère de son épouse, plus d’un avant la date de son décès, soit le 7 août 2011, l’intimée avançant elle-même la date du 21 juillet 2011 comme étant celle où son époux avait, selon celle-ci, la certitude d’être trompé. En outre, s’agissant d’un fait d’ingratitude prolongée dans le temps, le point de départ du délai de la prescription annale, prévue par l’art. 957 du Code civil, est le moment où celui-ci a cessé. Or, les enfants ont initié leur action en révocation à l’encontre de la veuve de leur père le 26 juillet 2012, soit moins d’un an après le décès du donateur. L’action n’était donc pas prescrite.

Le jugement entrepris est infirmé en ce qu’il a rejeté l’adultère comme cause d’ingratitude présentée par les enfants issus d’une première union du mari donateur, au soutien de leur demande en révocation. L’adultère est une cause d’ingratitude au sens de l’art. 955 du Code civil qui autorise le donateur et ses héritiers à former une demande en révocation de donation. Il n’est donc pas nécessaire, en l’espèce, de démontrer que l’adultère soit la cause du suicide du mari. Or, l’adultère de l’épouse est établi à la fois par le SMS écrit par l’époux, par son message posthume enregistré en vidéo sur son ordinateur portable placé devant son corps, par l’aveu de l’amant, qui était son ami proche ainsi que par plusieurs témoignages précis et circonstanciés.

La veuve est déboutée de sa demande tendant à la requalification de la donation entre époux en donation rémunératoire, laquelle n’est pas susceptible d’une action en révocation. Une donation rémunératoire est définie par la remise de biens en contrepartie de services rendus, allant dans le cas d’un époux, au-delà de l’obligation de contribuer aux charges du mariage. La donataire allègue avoir mis fin à une carrière prometteuse pour aller vivre en Corse avec son conjoint. Or, elle a perdu son emploi non pas volontairement et en renonçant en sa carrière comme elle le soutient, mais par un licenciement pour faute. Par ailleurs, elle dit avoir exercé une activité de gérance et d’administration de la société de son époux, sans toutefois préciser de quelle société il s’agit. Les pièces produites ne démontrent pas, d’une part, qu’elle ait accompli des actes de gestion, de comptabilité ou d’administration dans l’activité professionnelle de son époux et, d’autre part, ne permettent pas de nier l’intention libérale clairement exprimée par le mari dans l’acte authentique.

Il y a lieu de prononcer la révocation de la donation entre époux consentie par le mari au profit de son épouse adultère, sur le fondement de l’art. 955 du Code civil.

Les enfants issus d’une première union du défunt sont déboutés de leur demande de dommages-intérêts à l’encontre de la veuve. L’atteinte grossière à la mémoire du défunt n’est pas suffisamment caractérisée dès lors qu’au vu des éléments et pièces versés aux débats, il existait déjà une rumeur de l’adultère de l’épouse dans tout le village, avant le suicide de leur père.

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Avocat Bastia - Folelli : Quel délai pour la liquidation du régime de la participation aux acquêts (Cour d’appel de Rennes, Chambre 6 A, 23 mai 2016, RG 14/08459)

Les époux, mariés sous le régime de la participation aux acquêts, ont divorcé par jugement du 15 décembre 2004, la date d’effet du divorce dans les rapports entre les époux ayant été fixée au 21 octobre 2002.

Selon l’art. 1578, alinéa 3 du Code civil, l’action en liquidation se prescrit par trois ans à compter de la dissolution du régime matrimonial. Le régime matrimonial a donc été dissout le 15 décembre 2004, l’assignation ayant été délivrée le 3 mai 2012. Or, l’action en liquidation de la créance de participation est prescrite. En effet, la liquidation à laquelle il est procédé en cas de divorce englobe tous les rapports pécuniaires entre les parties et il appartient à l’époux qui se prétend créancier de l’autre de faire valoir sa créance selon les règles applicables à la liquidation de leur régime matrimonial lors de l’établissement des comptes s’y rapportant. Il n’y a pas à distinguer entre la liquidation de créance de participation et l’action en liquidation elle-même.

En application de l’art. 1543 du Code civil, après le jugement de divorce, un époux ne peut réclamer le paiement d’une créance contre son conjoint en dehors de la liquidation des intérêts patrimoniaux. L’application des règles du régime de séparation de biens est faite sans préjudice de la prescription triennale fixée pour la liquidation du régime de participation aux acquêts, la décision déférée ayant précisé qu’au surplus, la valeur des créances entre époux est prise en compte dans l’actif du patrimoine final pour procéder au calcul de la créance de participation même si elles font l’objet d’un paiement distinct de celle-ci et dès lors, leur règlement ne peut être dissocié du calcul de la créance de participation. En outre, l’ordonnance du juge aux affaires familiales du 17 août 2006 n’a pas interrompu le délai de prescription de l’article 1578 du Code civil. La prescription était acquise le 15 décembre 2007, trois ans après la dissolution du mariage, sans qu’il y ait lieu de prendre en compte les correspondances intervenues en 2009.

Aussi, est irrecevable la demande en paiement de la somme de 51 602 EUR présentée par l’épouse divorcée, le régime matrimonial de participation aux acquêts ayant été liquidé en même temps que le divorce.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Le DIVORCE sans juge (AN, 20 mai 2016)

Le divorce par consentement mutuel sans juge, dont l’objectif est de désengorger les juridictions, a été adopté, hier, par les députés.

Le vote solennel de l’ensemble du texte aura lieu mardi 24 mai. La commission mixte paritaire Assemblée nationale-Sénat se réunira ensuite pour parvenir à un texte commun.

À défaut, les députés auront le dernier mot en juillet prochain.

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Avocat Bastia - Folelli : Divorce sans juge: inquiétudes pour les enfants et le conjoint le plus faible

Divorcer chez le notaire?

Le projet de divorce par consentement mutuel sans juge, plutôt bien reçu par les magistrats, inquiète certains avocats et les associations, qui redoutent un manque de protection des plus faibles, enfant ou conjoint vulnérable.

Comme beaucoup, le Défenseur des droits Jacques Toubon émet de «vives réserves» sur la proposition dans le cas de couples ayant des enfants mineurs.

Plusieurs fois envisagée et abandonnée depuis 2008, cette «déjudiciarisation» du divorce a été votée en commission début mai par les députés, via un amendement, dans le cadre de la réforme de la justice du XXIe siècle, examinée à partir du 17 mai.

Le Garde des Sceaux Jean-Jacques Urvoas met en avant la «simplification» et la «pacification des relations entre époux».

La Chancellerie insiste sur le gain de temps: on passerait de 3 à 7 mois --selon les juridictions et après rédaction des actes--, à 15 jours, correspondant au délai de réflexion destiné au droit à la rétractation.

En pratique, les deux époux auront recours chacun à un avocat, «garantie pour que l’éventuelle partie faible soit bien représentée», assure le ministère de la Justice.

Lorsque les époux se seront mis d’accord sur les modalités de leur rupture, une convention de divorce, contresignée par chacun des avocats, sera enregistrée chez un notaire. Coût de l’enregistrement: 50 euros.

La procédure ne pourra toutefois pas s’appliquer si un enfant mineur demande à être entendu par le juge.

Ces garanties ne rassurent pas l’Union nationale des associations familiales (UNAF), qui insiste sur le «danger» d’un divorce sans juge en présence de mineurs.

«Le juge est attentif à l’intérêt supérieur des enfants et il prononce le divorce s’il a la conviction que le consentement de chacun des époux est réel, libre et éclairé», renchérissent les Associations familiales catholiques (AFC).

«A qui l’enfant dira-t-il qu’il veut être entendu ? Comment lui faire porter cette responsabilité ?», s’insurge aussi la Conférence des évêques de France.

Pour le barreau de Paris, hostile à cet amendement, le mariage «n’est pas qu’un contrat». Le juge est là pour protéger «la partie la plus faible et/ou sous emprise». Et «les enfants ne peuvent être soumis aux accords de leurs parents sans contrôle du juge».

- Le juge, 'gardien des libertés' -

Me My-Kim Yang-Paya, membre du conseil de l’ordre, met aussi en garde contre les risques pour les femmes. «En cas de violences conjugales, une femme est souvent prête à renoncer à ses droits pour obtenir la paix», dit à l’AFP la présidente de l’association Avocats Femmes et Violences, qui réclame le retrait de l’amendement.

«Seul un juge, gardien des libertés, impartial, indépendant de par sa fonction, peut garantir la protection des femmes vulnérables».

Même crainte du côté des association féministes Solidarité Femmes et SOS Les Mamans pour qui le conjoint violent pourrait «imposer un divorce rapide devant notaire», au détriment de la victime. Le juge est garant «d’une procédure équitable et contradictoire».

En revanche, le Conseil national des barreaux (CNB), représentant l’ensemble des avocats de France, soutient le projet, mais souhaite un enregistrement par un greffier d’un tribunal d’instance, non un notaire. Un amendement en ce sens doit être déposé.

L’Union syndicale des magistrats (USM, majoritaire) «n’est pas défavorable au projet, sauf en présence d’enfant. Même si les parents sont d’accord sur tout, ils ne représentent qu’eux-mêmes», dit à l’AFP sa secrétaire générale Céline Parisot.

Pour le reste, «les garanties apportées --deux avocats, délai de rétractation-- nous paraissent correctes».

Quant au risque de déséquilibre, «à partir du moment où la convention aura été vérifiée par l’avocat de chacune des parties (...), cela ne nous pose pas de difficulté».

Le Syndicat de la magistrature (SM, gauche) n’est pas non plus «contre le principe d’une déjudiciarisation pour des couples sans enfant, mais contre une privatisation», relève sa secrétaire nationale Anaïs Vrain.

«Un officier d’état civil par exemple pourrait s’assurer que les critères du consentement mutuel sont réellement réunis».

Selon la Chancellerie, 54% des 123.500 divorces prononcés en 2014 l’ont été par consentement mutuel.

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Avocat Bastia - Folelli : Impôt sur le revenu : conditions pour la déductibilité de la pension alimentaire en cas de résidence alternée des enfants (Rép. min. : JOAN, 10 mai 2016, p. 4009, Lemasle P.)

La prise en compte de la garde alternée s'effectue en répartissant par moitié entre les ex-conjoints les avantages fiscaux auxquels les enfants ouvrent droit, comme les majorations du quotient, les réductions et crédits d'impôt, ou l'abattement en matière d'impôts locaux. Or certains parents versent une pension alimentaire pour leur enfant mineur et ne peuvent pas la déduire de leurs revenus, cette déduction n'étant pas cumulable avec les avantages liés au calcul du quotient familial, notamment la demi-part fiscale.

Une prise en charge, même partielle, de la pension alimentaire versée par le parent redevable ne pourrait-elle pas être envisagée, ceci afin de garantir l'équité entre parents assumant la charge partagée des enfants ?

Le ministre du Budget a répondu que depuis l'entrée en vigueur de la loi no 2002-305 du 4 mars 2002 sur l'autorité parentale, la résidence alternée des enfants au domicile respectif de chacun des parents divorcés peut constituer un mode d'exercice de l'autorité parentale, la charge d'entretien des enfants étant alors présumée également partagée entre les parents.

Sa prise en compte s'effectue donc normalement en répartissant par moitié entre les ex-conjoints les avantages fiscaux auxquels les enfants ouvrent droit (majorations du quotient, réductions et crédits d'impôt, abattements en matière d'impôts locaux).

Conformément aux dispositions du deuxième alinéa du 2° du II de l'article 156 du Code général des impôts (CGI), les contribuables ne peuvent alors opérer aucune déduction au titre des pensions alimentaires versées pour leurs enfants mineurs dès lors que ceux-ci sont pris en compte pour la détermination de leur quotient familial.

Corrélativement et aux termes de l'article 80 septies du code précité, les pensions alimentaires ainsi versées ne sont pas imposables au nom du bénéficiaire.

Toutefois, s'il apparaît que l'un des deux parents assume à titre principal la charge des enfants, celle-ci s'appréciant sans tenir compte des pensions alimentaires servies par ailleurs, les parents peuvent prévoir d'un commun accord que l'intégralité des avantages fiscaux, cités ci-dessus, sera attribuée à l'un d'eux. Dans cette situation, l'autre parent peut alors déduire la pension alimentaire qu'il verse éventuellement, cette pension étant alors imposable chez celui qui la reçoit.

Ces principes sont commentés dans le BOFiP-Impôts, sous la référence BOI-IR-LIQ-10-10-10, disponible sur le portail fiscal à l'adresse impots.gouv.fr.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Faut il changer de régime matrimonial pour mieux protéger son conjoint ?

Arrivé au terme d’une vie de labeur à la tête d’un patrimoine et d’un cadre de vie agréable, la question de la protection réciproque des époux en cas de décès prématuré d’un des époux est essentielle :

- Comme s’assurer que le survivant des époux maintienne tant son cadre de vie et son niveau de vie ?

- Comment s’assurer que le survivant des époux puisse maintenir ses revenus ?

- Comment s’assurer que le survivant des époux puisse continuer à décider seul de l’orientation patrimoniale qui souhaite suivre ?

En d’autres mots, comment s’assurer une indépendance financière vis à vis des enfants ? Le patrimoine construit par le couple doit, et cela de manière totalement légitime, profiter au couple avant de revenir pour partie aux enfants. Cela semble logique, pourtant, le code civil et le règlement civil des successions n’est pas totalement en accord avec cette réflexion et cette protection légitime du couple.

Que se passe t’il en cas de décès d’un des époux ? Qui sont les héritiers ? Le conjoint survivant est il naturellement protégé par les textes ?

Le code civil organise la dévolution successorale de manière très précise et annonce quelques principes fondamentaux. Au décès d’un des époux :

- Les enfants sont dits « héritiers réservataires ».

Cela signifie qu’ils sont héritiers de leur parent pré-décédé et qu’il n’est pas possible (en théorie) de les déshériter. La part revenant aux enfants, c’est à dire leur réserve, est fonction du nombre d’enfant du parent pré-décédé (attention, notamment en cas d’enfants issus d’une union précédente). Cette réserve est définie à l‘article 912 du code civil :  "La réserve héréditaire est la part des biens et droits successoraux dont la loi assure la dévolution libre de charges à certains héritiers dits réservataires, s’ils sont appelés à la succession et s’ils l’acceptent. La quotité disponible est la part des biens et droits successoraux qui n’est pas réservée par la loi et dont le défunt a pu disposer librement par des libéralités".

Cette réserve héréditaire au profit des enfants sera de :

-1/2 du patrimoine lorsque l’époux pré-décédé n’avait qu’un seul enfant ;

- 2/3 du patrimoine lorsque l’époux pré-décédé avait deux enfants ;

- 3/4 du patrimoine lorsque l’époux pré-décédé avaient trois enfants et plus ;

- Seul le patrimoine de l’époux pré-décédé est soumis à ouverture de la succession.

Cela signifie que pour des époux mariés sans contrat mariage (c’est à dire sous un régime de communauté réduite aux acquêts ou des meubles et acquêts pour les époux mariés avant Février 1966), la succession s’ouvre sur la moitié du patrimoine commun et l’intégralité des biens propres du conjoint pré-décédé (cf »Succession : Le conjoint est héritier des biens propres et personnels de son conjoint pré-décédé.« ).

Le contrat d’assurance vie souscrit par l’époux survivant (et donc non dénoué par le décès du premier des époux) devra être considéré comme un bien commun et faire partie de l’actif de succession pour moitié dès lors qu’il n’est pas alimenté avec des fonds propres et cela en application de la réponse ministérielle CIOT (cf « Réponse ministérielle CIOT : Les conséquences fiscales de l’exonération des contrats d’assurance vie du conjoint« )

- La part d’héritage revenant au conjoint survivant et aux enfants est fonction de la présence, ou non, d’enfants d’union précédentes.

Lorsque les enfants du conjoint pré-décédé sont tous issus du couple, et qu’il n’y a pas d’enfants issus d’une autre union, le conjoint survivant est héritier de son conjoint pré-décédé pour 100% en usufruit ou 1/4 en pleine propriété. (ces cotes parts s’appliquant sur le patrimoine du conjoint pré-décédé – Par exemple, pour un couple marié sans contrat pour lequel l’intégralité du patrimoine est commun, ces proportions 100% en usufruit ou 1/4 en pleine propriété s’appliquent sur 1/2 du patrimoine commun – Le survivant des époux conservant la pleine propriété de 1/2 de la communauté).

En présence d’un enfant issu d’une autre union, le conjoint n’est héritier qu’à hauteur de 1/4 du patrimoine. La mise en place d’une donation entre époux permettra cependant de contourner cette difficulté en permettant d’octroyer plus de droits héréditaires au survivant des époux (cf »Protection du conjoint : quel héritage pour le conjoint survivant ?« ).

- Le contrat d’assurance vie souscrit par le conjoint pré-décédé au bénéfice du conjoint survivant n’est pas un actif de succession et n’est donc pas concerné par les règles civiles de succession présentées ci avant.

Toutes les règles de réserve, quotité disponible, 1/4 en pleine propriété, 100% en usufruit, bien propre, bien commun ne sont pas applicable au contrat d’assurance vie souscrit par le conjoint pré-décédé au bénéfice de son conjoint survivant. L’assurance vie suit des règles propres, indépendante du code civil. (Mais attention, seul le contrat souscrit par le conjoint pré-décédé est hors succession, le contrat souscrit par l’époux survivant reste un actif de succession -Réponse ministérielle CIOT : Les conséquences fiscales de l’exonération des contrats d’assurance vie du conjoint).

Deux limites au caractère hors succession du contrat d’assurance vie souscrit par le conjoint pré-décédé et donc dénoué à son décès :

- L’application de a notion de primes manifestement exagérée (cf « Requalification du contrat d’assurance vie : Peut on investir tout son patrimoine en Assurance vie.);

- L’application de la théorie de la récompense lors que le bénéficiaire dudit contrat d’assurance vie n’est pas le conjoint survivant (cf »Assurance vie et récompense au profit de la communauté : lorsque le décès fait naître une récompense …« )

Quelles sont les limites du code civil en terme de protection du survivant des époux ?

Vous l’aurez compris, le code civil couplé au code des assurances est relativement protecteur du conjoint :

- L’assurance vie est hors succession et permet l’attribution d’un capital sans devoir respecter quotité disponible et réserve ;

- En l’absence d’enfants issus d’une autre union, le conjoint survivant dispose de l’usufruit du patrimoine du conjoint survivant en plus de la pleine propriété de son patrimoine (et un donation entre époux peut améliorer le sort du couple ayant des enfants d’une union précédente) ;

- L’usufruit permettra au conjoint survivant de jouir et disposer des revenus du patrimoine.

Néanmoins, et ce sont les aspects sur lesquels il y a probablement quelques facteurs permettant d’améliorer la protection du survivant des époux :

- Si l’usufruit du patrimoine est satisfaisant, il interdira une pleine disposition du patrimoine sans l’accord des enfants nus propriétaire. Le conjoint usufruitier ne pourra pas vendre librement le patrimoine ;

- Le contrat d’assurance vie souscrit par le conjoint survivant est considéré comme un actif de communauté et donc un actif de succession pour moitié. Au décès du premier des époux, le survivant des époux reçoit le bénéfice du contrat de son conjoint pré-décédé, mais devra partager avec les enfants la valeur de rachat du contrat ouvert à son nom (cf »Réponse ministérielle CIOT : Les conséquences fiscales de l’exonération des contrats d’assurance vie du conjoint« )

- Les placements et autres liquidités bancaire devront également être partagée (au moins en démembrement de propriété) avec les enfants héritiers. Le conjoint survivant pourrait être empêcher de disposer librement des placements bancaires et de l’épargne. (cf »Succession : Que deviennent argent et placements du conjoint décédé et du couple ?« )

Un changement de régime matrimonial, une solution efficace pour un protection maximale du conjoint survivant.

Au global, le code civil propose un protection mesurée, surement suffisante pour couvrir la grande majorité des situations familiales. Ainsi, sauf en cas de conflit familiaux qui pourrait nécessiter une protection totale des intérêts pécuniaires du couple en cas de pré-décès d’un des époux, le changement de régime matrimonial ne semble pas indispensable. 

Voyons tout de même quelques solutions sur-mesure qui permettraient de contourner les limites exprimées ci dessus.

- Si vous trouvez qu’être seulement usufruitier du patrimoine immobilier est insuffisamment protecteur pour le survivant des époux, vous pourriez par exemple modifier votre contrat de mariage pour une communauté conventionnelle avec l’insertion d’une clause de préciput ou d’une attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant. Cette disposition vous permettra d’attribuer l’intégralité des actifs de communauté en pleine propriété  (hors biens propres) ou seulement quelque uns pré-listés au conjoint.

Cette attribution préférentielle ne sera pas regardé comme une donation. (cf »La clause de préciput pour un contrat de mariage sur-mesure« ) et sera réalisée en dehors des règles civiles de succession.

- Si vous souhaitez que le conjoint survivant dispose de l’intégralité des comptes bancaires, liquidités, placement et autres contrats d’assurance vie, vous pourriez également faire porter cette clause d’attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant ou clause de préciput sur ces biens en précisant leur application aux contrats d’assurance vie.

- Si vous souhaitez que le conjoint survivant dispose de la pleine propriété du patrimoine au décès du premier des époux et que les enfants ne reçoivent aucun héritage au premier décès, vous pourriez alors faire modifier votre contrat de mariage pour adopter une communauté universelle avec clause d’attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant. Les enfants ne seront héritiers qu’au décès du second des époux. C’est une protection maximale (et probablement excessive).

Ces changements de régimes matrimoniaux devront respecter une procédure précise et auront pour limite l’action en retranchement de l’article 1527 du code civil :  Les avantages que l’un ou l’autre des époux peut retirer des clauses d’une communauté conventionnelle, ainsi que ceux qui peuvent résulter de la confusion du mobilier ou des dettes, ne sont point regardés comme des donations. Néanmoins, au cas où il y aurait des enfants qui ne seraient pas issus des deux époux, toute convention qui aurait pour conséquence de donner à l’un des époux au-delà de la portion réglée par l’article 1094-1, au titre  » Des donations entre vifs et des testaments « , sera sans effet pour tout l’excédent ; mais les simples bénéfices résultant des travaux communs et des économies faites sur les revenus respectifs quoique inégaux, des deux époux, ne sont pas considérés comme un avantage fait au préjudice des enfants d’un autre lit».

L’action en retranchement empêchera d’utiliser le changement de régime matrimonial pour déshériter les enfants d’un premier lit.

Une meilleure protection du conjoint par une changement de régime matrimonial est souvent synonyme d’augmentation des droits de succession.

Mais attention, en différant la transmission de tout ou partie du patrimoine au second décès, vous différez également la calcul des droits de succession et une meilleure protection du conjoint pourrait avoir pour conséquence une augmentation du montant des droits de succession à payer par les enfants.

En effet, en minorant la valeur du patrimoine qui leur sera transmis au décès du premier époux, vous prenez le risque de ne pas utiliser l’intégralité des abattements fiscaux applicables et une application moins avantageuse des barèmes de droits de succession.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Vers un divorce par consentement mutuel sans Juge?

La Gouvernement a présenté, le 30 avril 2016, dans le cadre de l'examen du projet de loi relatif à la justice du XXIe siècle, un amendement instituant le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée des avocats.

Cet amendement du Gouvernement prévoit que ce divorce puisse être prononcé dans certains cas sans recours à une homologation du juge. Aux termes de cet amendement (n° CL 186), l'article 229 du Code civil serait complété d'un alinéa ainsi rédigé "Les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire". Des garde-fous sont toutefois prévus :

- l'amendement propose d'offrir à chaque époux un temps de réflexion avant de pouvoir signer la convention. Les époux auront ainsi la possibilité, avant que leur convention acquière force exécutoire, de revenir sur leur engagement ;

- par ailleurs, en présence d'enfant mineur, et lorsque le mineur demande à être entendu, les époux ne pourront pas divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée. Dans ce cas, le divorce par consentement mutuel sera prononcé par le juge aux affaires familiales. Il en sera de même lorsque l'un des époux se trouvera placé sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice.

L'amendement modifie également la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991, relative à l'aide juridique afin de prendre en charge au titre de l'aide juridictionnelle cette nouvelle catégorie de divorce. L'enregistrement de l'acte par dépôt au rang des minutes du notaire sera notamment fixé à environ 50 euros. En réaction à cet amendement, le Conseil national des barreaux (CNB) a rappelé son attachement au rôle du juge et soutenait cette homologation de l'accord conclu par acte d'avocat sans comparution des parties, proposition qui figurait dans son Livre blanc pour la justice du XXIe siècle pour une justice moderne, efficace, indépendante et égale pour tous. Le CNB demande toutefois au Parlement de soutenir un amendement qu'il a fait déposer pour que l'acte d'avocat fasse pleine foi de sa date, de son contenu, et dispose d'une force exécutoire de plein droit dans un but de simplification.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Régime fiscal des prestations compensatoires : le sort des versements effectués sous forme de capitaux et de rentes (CE 3° et 8° s-s-r., 15 avril 2016, n° 376785, publié au recueil Lebon)

Les versements de sommes d'argent et l'attribution de biens ou de droits effectués, en cas de divorce, en exécution d'une prestation compensatoire (C. civ., art. 274, 275 et 278) sur une période inférieure ou égale à douze mois à compter de la date à laquelle le jugement de divorce est passé en force de chose jugée, ouvrent droit, pour le débiteur, à la réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 octodecies du CGI sous la réserve, prévue au II de ce même article, de l'absence du versement, en plus de ce capital, d'une partie de la prestation compensatoire sous forme de rente. Par ailleurs, sont déductibles des revenus du débiteur les versements de sommes d'argent effectués dans ce cadre sur une période supérieure à douze mois à compter de la date à laquelle le jugement de divorce est passé en force de chose jugée ainsi que, le cas échéant, certaines rentes (C. civ., art. 276). Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 15 avril 2016 (CE 3° et 8° s-s-r., 15 avril 2016, n° 376785, publié au recueil Lebon).

En l'espèce, par un jugement définitif du 27 janvier 2006, le JAF du TGI de Nanterre a homologué la convention conclue le 24 octobre 2005 entre le requérant et sa conjointe portant règlement des conséquences de leur divorce. Cette convention précisait qu'il devait s'acquitter d'une prestation compensatoire au bénéfice de son ex-épouse, en premier lieu, par abandon de soulte et attribution de biens, en deuxième lieu, par le versement en numéraire d'un capital et, enfin, par le versement d'une rente jusqu'au 31 mars 2013. Il soutenait que la somme versée à son ex-épouse durant l'année 2006 était déductible de ses revenus imposables dès lors que ce règlement, en argent et en abandon de biens, devait, compte tenu du versement ultérieur de la rente mensuelle, dont le caractère déductible avait été admis et qui n'est pas en litige, s'analyser comme le versement d'une somme d'argent effectué sur une période supérieure à douze mois.

Cependant, pour les Hauts magistrats, qui n'ont pas donné raison au requérant, la somme correspondant au versement d'une partie de la prestation compensatoire sous la forme d'un capital, effectué dans les douze mois suivant la date à laquelle le jugement de divorce était passé en force de chose jugée, n'était pas déductible sur le fondement du 2° du II de l'article 156 du CGI, dont les dispositions ne sont applicables qu'aux versements de sommes d'argent effectués sur une période supérieure à douze mois à compter de cette même date. Le Conseil d'Etat évoque ici pour la première fois le sort de la déduction des prestations compensatoires versées sur une période supérieure à douze mois.

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Avocat Bastia - Christian Finalteri : Majoration du quotient familial : que faut-il entendre par vivre seul ? (CE, 15 avril 2016, n°375682)

Le simple fait que deux personnes sans lien de parenté vivent à la même adresse ne permet pas de refuser le bénéfice de la majoration du quotient familial.

Dans certains cas, les contribuables peuvent obtenir une majoration de leur quotient familial en raison de leur situation familiale (1). Ainsi, par exemple, une personne célibataire, divorcée, séparée ou veuve, sans personne à charge et ayant un ou plusieurs enfants majeurs ou faisant l'objet d'une imposition distincte, peut bénéficier d'une augmentation d'une demi-part de son quotient familial (2). Toutefois, ce droit est conditionné dans la mesure où ce contribuable doit notamment vivre seul au 1er janvier de l'année d'imposition.

Dans ce domaine, l'administration dispose d'un pouvoir de contrôle quant aux déclarations faites par les allocataires. Elle peut alors remettre en cause la majoration du quotient familial selon une procédure contradictoire. Ainsi, afin de l'écarter, elle doit établir que la personne concernée ne vit pas seule au 1er janvier de l'année d'imposition concernée.

Dans un arrêt du 15 avril 2016, le Conseil d'Etat vient préciser la règle de preuve applicable dans cette situation (3). En l'espèce, un contribuable bénéficiait de cette majoration. L'administration, dans le cadre de son pouvoir de contrôle, établit que l'allocataire en question ne vit pas seule. Pour ce faire, elle se base uniquement sur le fait qu'une personne majeure, sans lien de parenté avec le contribuable, vit sous le même toit. Il conclut alors à une erreur de droit, considérant que le seul fait pour le contribuable de résider à la même adresse qu'un tiers majeur, avec lequel il n'a aucun lien de parenté, ne suffit pas à établir qu'il ne vit pas seul.

En conséquence, le Conseil d'Etat juge que le fait pour deux personnes sans lien de parenté de vivre à la même adresse ne laisse aucunement présumer que la condition de vivre seul n'est pas respectée. De ce fait, l'administration doit rapporter la preuve, et donc établir par des éléments factuels, que les personnes partagent une communauté de vie, et donc vivent en couple, à charge, ensuite, pour ces derniers de le contester.

Sources :

(1) Article 195 du Code général des impôts
(2) Article
195, 1, a du Code général des impôts
(3) CE, 15 avril 2016, n°
375682

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Absence de fraude en cas de consultation de la boîte mail personnelle d'un époux à partir de l'ordinateur familial (CA Paris, 14 avril 2016, 14/15188)

Le seul fait que les pièces incriminées aient été adressées à partir de la boîte mail personnelle de l'épouse est insuffisant pour établir que l'époux n'a pu en prendre connaissance qu'en piratant cette boîte mail dès lors qu'il résulte de l'attestation établie par un tiers que celui-ci avait constaté lors d'un séjour au domicile des époux, en octobre 2011, que l'ordinateur familial mémorisait la boîte mail ainsi que le mot de passe de l'épouse et que l'époux pouvait consulter les messages figurant dans cette boîte mail sans effraction. Telle est la solution retenue par la cour d'appel de Paris, dans un arrêt rendu le 14 avril 2016.

En l'espèce, l'épouse demandait d'écarter des débats les pièces numéros 31 et 32 produites par l'époux, consistant en un mail et une confirmation de réservation d'une chambre d'hôtel, en soutenant que son époux avait obtenu ces documents par fraude. Ce dernier concluait au rejet de cet incident de communication de pièces en affirmant avoir obtenu ces documents en consultant une clé USB laissée au domicile conjugal par son épouse.

Après avoir rappelé qu'en application de l'article 259-1 du Code civil, un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu'il aurait obtenu par violence ou par fraude, et relevé que l'épouse ne prouvait pas que son mari avait obtenu les pièces numéros 31 et 32 en cause par fraude ainsi qu'elle l'alléguait, celle-ci se contentant de procéder sur ce point par voie de simples affirmations, les juges parisiens énoncent la solution précitée.

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Avocat Bastia - Folelli : Contribution aux charges du mariage et exécution d’un jugement étranger de divorce (Cass. 1re civ., 13 avril 2016, n° 15-17723)

Un jugement intervenu entre deux époux marocains condamne le mari à payer à son épouse une somme de 1 000 euros par mois, avec indexation, à titre de contribution aux charges du mariage, à compter du 24 janvier 2013. Invoquant un jugement de divorce prononcé le 25 septembre 2013, par une juridiction marocaine, l’époux demande à être déchargé de toute contribution à compter de cette date.

Viole les articles 13, alinéa 1er, de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 et 16 et 19 de la Convention franco-marocaine du 5 octobre 1957 la cour d’appel qui, pour accueillir cette demande, retient qu'un jugement du 25 septembre 2013, qui n'apparaît pas contraire à l'ordre public français, a prononcé le divorce des époux, sans rechercher, comme elle le devait si, au regard du droit marocain, le jugement de divorce du 25 septembre 2013 était, dès cette date, passé en force de chose jugée et susceptible d'exécution, de sorte à pouvoir produire effet en France. 

Vous pouvez consulter la décision : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000032413500&fastReqId=2020314543&fastPos=1

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Avocat Bastia : Mariage : l’échange de consentement n'exige pas de faire référence à la situation matrimoniale antérieure des époux (Rép. min. n° 12502 : JO Sénat, 7 avr. 2016, p. 1443, Masson J.-L.)

Le ministre de la Justice a été interrogé sur les mentions qui doivent impérativement être lues aux futurs mariés par l’officier de l’état civil le jour de la cérémonie de mariage.

En effet, si le maire qui prononce un mariage doit lire l'état civil détaillé des futurs mariés, est-il tenu de lire également les mentions marginales faisant référence aux précédents mariages et aux précédents divorces de chaque futur conjoint ?

L’article 38 du Code civil prévoit que « l'officier de l'état civil donnera lecture des actes aux parties comparantes, ou à leur fondé de procuration et aux témoins ».

S'agissant de l'acte de mariage, ces dispositions conduisent à faire une lecture, le cas échéant, des prénoms et nom du précédent conjoint de chacun des époux, l'article 76 du Code civil prévoyant en son 4° que « l'acte de mariage énoncera les prénoms et nom du précédent conjoint de chacun des époux ».

Le ministre relève toutefois que l'article 38 précité ne prévoit la lecture de l'intégralité de l'acte de mariage qu'aux seuls époux et témoins, aux fins principalement d'éviter toute erreur matérielle dans l'acte, les autres personnes assistant à la cérémonie n'étant pas concernées par cette lecture.

Il convient donc de distinguer cette lecture du recueil de l'échange des consentements prévu à l'article 75 du Code civil, qui n'impose pas à l'officier de l'état civil d'évoquer la situation matrimoniale antérieure de chacun des époux, comme cela est au demeurant précisé par le paragraphe 401 de l'instruction générale relative à l'état civil, qui propose, au titre de la formule d'échange des consentements, une interpellation des futurs époux par leurs prénoms et nom uniquement.

Ainsi, lors d'une cérémonie de mariage, si l'échange de consentement suppose une interpellation des époux, celle-ci n'exige pas de faire référence à la situation matrimoniale antérieure de chacun d'eux.

Ces éléments n'ont vocation à être lus que lors de la phase de rédaction et de signature de l'acte de mariage à l'issue de la cérémonie, laquelle ne concerne que les conjoints et leurs témoins, et doit à ce titre amener l'officier de l'état civil à faire preuve de discrétion.

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Avocat Bastia : DIVORCE : Participation aux acquêts : fixation des actifs et office du juge (Cass. 1re civ., 31 mars 2016, n° 14-24556)

Selon l’article 1570 du Code civil, le patrimoine originaire comprend les biens qui appartenaient à l’époux au jour du mariage et ceux acquis depuis par succession ou libéralité, ainsi que tous les biens qui, dans le régime de la communauté légale, forment des propres par nature sans donner lieu à récompense.

Viole ce texte et l’article 1578 du même code la cour d’appel qui, pour fixer à l’actif du patrimoine originaire de l’ex-épouse une somme représentant la valeur, au jour de son aliénation, de la totalité du bien dont celle-ci avait recueilli, pendant le mariage, le quart indivis de la succession de son père avant d’en acquérir les trois quarts restants, retient qu’il résulte de l’article 1408 du Code civil que l’acquisition faite de la portion d’un bien dont un des époux était propriétaire indivis ne constitue pas un acquêt, de sorte que cette acquisition ne peut engendrer aucune créance de participation au profit de l’autre époux et que, dès lors, c’est la valeur de l’intégralité des droits indivis dont l’époux est titulaire sur le bien qui doit être portée à son patrimoine originaire, alors que les trois quarts indivis dont l’épouse a fait l’acquisition pendant le mariage ne constituent pas des biens propres par nature et n’ont pas été obtenus par succession ou libéralité.

Viole les articles 1572 et 1574 du Code civil la cour d’appel qui, pour rejeter la demande de l’époux tendant à voir fixer la valeur des droits recueillis par l’épouse dans la succession de son père à l’actif du patrimoine final à 180 000 euros, retient qu’il résulte de l’article 1408 du Code civil que l’acquisition faite de la portion d’un bien dont un des époux était propriétaire indivis ne constitue pas un acquêt de sorte que cette acquisition ne peut engendrer aucune créance de participation au profit de l’autre époux et que, dès lors, c’est la valeur de l’intégralité des droits indivis dont l’époux est titulaire sur le bien qui doit être portée à son patrimoine originaire et non pas à son patrimoine final comme le demande l’époux, alors que font partie du patrimoine final tous les biens qui appartiennent à l’époux au jour où le régime matrimonial est dissout, estimés d’après leur état à l’époque de la dissolution du régime matrimonial et d’après leur valeur au jour de la liquidation de celui-ci.

La cour d’appel qui dit qu’il appartiendra au notaire, au vu des dispositions du contrat de mariage, de procéder, le cas échéant, à la revalorisation de ces créances qui seront portées à l’actif du patrimoine final de l’ex-épouse et au passif de celui de l’ex-époux, en se dessaisissant et en déléguant ses pouvoirs au notaire liquidateur, alors qu’il lui incombe de trancher elle-même la contestation dont elle est saisie, méconnaît son office et viole l’article 4 du Code civil. 

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Irrecevabilité d’une demande de divorce en France suite au prononcé du divorce au Maroc (Civ. 1re, 31 mars 2016, F-P+B, n° 15-12.379)

Une décision marocaine de divorce prononcée à l’initiative de l’époux a autorité de chose jugée en France, dès lors que l’épouse a comparu devant le juge marocain.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Le secret de l'adoption (Cass., 1ère civ., 31 mars 2016, n°15-13147)

L'officier d'état civil qui délivre une copie intégrale d'acte de naissance faisant état d'une adoption ne commet pas de faute de nature à engager sa responsabilité..

Dans un arrêt du 31 mars 2016 (1), la Cour de cassation refuse de reconnaître l'existence en droit positif du secret de l'adoption. Elle laisse également entendre qu'il n'existe pas de droit de ne pas connaître ses origines.

En l'espèce, un homme avait demandé une copie intégrale de son acte de naissance. Une fois délivrée, il s'aperçoit qu'il est fait mention d'une légitimation adoptive transcrite le 15 avril 1966 et qu'il contient des indications concernant sa filiation d'origine. Or, ce dernier ne souhaitait pas en avoir connaissance et estime avoir subi un préjudice.

La légitimation adoptive n'a été supprimée qu'en 1966 (2) et remplacée par l'adoption plénière. Cet état de fait aurait pu expliquer l'indication de l'adoption en marge de l'acte de naissance puisque ce n'est qu'avec la réforme qu'aucune information relative à la filiation d'origine ne pouvait figurer sur ledit acte.

Toutefois, pour protéger l'identité des parents biologiques, une instruction générale relative à l'état civil (IGREC) du 11 mai 1999 est venue définir les conditions de délivrance de la copie intégrale d'un acte de naissance dans le cas d'une adoption prononcée avant l'entrée en vigueur de la loi de 1966. En effet, selon ce texte, lorsqu'une personne demande la copie intégrale de son acte de naissance sans faire état de son adoption et de son nom d'origine, l'officier d'état civil ne peut lui délivrer l'acte que s'il ne contient aucune précision quant à sa filiation d'origine (3).

Encore, renforçant cette idée, un enfant qui a fait l'objet d'une adoption plénière, d'une légitimation adoptive ou d'une adoption, les extraits des actes le concernant doivent désigner les adoptants comme parents (4).

Cependant, la Cour de cassation ne tient pas compte de cette instruction, ni même du décret. En effet, bien que l'officier d'état civil ne l'ait pas respecté, elle considère que le secret de l'adoption ne repose ici sur aucune disposition légale ou réglementaire et n'est donc pas imposé pas la loi. De plus, elle refuse clairement d'interpréter le décret de manière à ce que la copie intégrale de l'acte de naissance désigne les adoptants comme parents.

En conséquence, par cet arrêt, la Cour de cassation considère que le secret de l'adoption n'existe pas en droit positif. Serait-ce les prémices d'un refus d'admettre un droit de ne pas connaître ses origines ?

Sources :
(1) Cass., 1ère civ., 31 mars 2016,
n°15-13147
(2) Loi n°66-500 du 11 juillet 1966 portant réforme de l'adoption
(3) Dispositions du paragraphe
197-8 de l'instruction générale relative à l'état civil du 11 mai 1999
(4) Article 12 du décret
n°62-921 du 3 août 1962 modifiant certaines règles relatives aux actes de l'état civil.

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Avocat Bastia : Prestation compensatoire : ne pas tenir compte de la part dans la communauté (Cass. Civ. 1re, 31 mars 2016, pourvoi n° 15-18.065, cassation)

Un jugement a prononcé le divorce entre les époux X-Y.

Pour rejeter la demande de prestation compensatoire présentée par Mme Y, l’arrêt retient que, compte tenu du jeune âge de l’intéressée, de son emploi stable et rémunérateur, de la durée relativement brève du mariage et du fait qu’elle va bénéficier des économies conséquentes de la communauté, l’équité ne commande pas, en considération des critères prévus à l’art. 271 du Code civil et, en application de l’art. 270, alinéa 3, du même code, de lui accorder une prestation compensatoire.

En statuant ainsi, alors que, la liquidation du régime matrimonial des époux étant égalitaire, il n’y avait pas lieu, en l’absence de circonstances particulières, de tenir compte, pour apprécier la disparité créée par la rupture du lien conjugal, de la part de communauté devant revenir à l’épouse, la cour d’appel a violé les art. 270 et 271 du Code civil.

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Attribution préférentielle : la Cour de cassation rappelle son rôle au juge du divorce (Civ. 1re, 16 mars 2016, F-P+B, n° 15-14.822)

Le juge, lorsqu’il prononce le divorce, doit statuer sur l’attribution préférentielle d’un bien demandée par l’un des époux à son profit, même en l’absence d’évaluation récente de ce bien. 

Loi relative à la protection de l’enfant (JO 15 mars 2016)

La proposition de loi de Michelle Meunier et Muguette Dini relative à la protection de l’enfant aura finalement connu un sort meilleur à celui de la proposition de loi relative à l’autorité parentale et à l’intérêt de l’enfant qui n’a pas évolué d’un pouce depuis son adoption à l’Assemblée nationale en première lecture le 27 juin 2014 (v. notre brève du 8 juill. 2014). Pour la protection de l’enfant, les travaux parlementaires auront été jusqu’au bout et la loi n° 2016-297 est publiée au Journal officiel du 15 mars 2016.

Elle s’inspire de nombreux rapports, dont le rapport d’information de Mmes Meunier et Dini sur leur évaluation de l’application de la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance (juin 2014 ; v. notre brève du 11 juill. 2014), le rapport de l’Inspection générale des affaires sociales et de l’Inspection générale des services judiciaires dans le cadre de la modernisation de l’action publique (juillet 2014) et le rapport relatif à la gouvernance de la protection de l’enfance de Mme Adeline Gouttenoire (avril 2014 ; v. notre brève du 29 avr. 2014).

Une présentation complète vous sera faite dans le prochain numéro de l’AJ famille !

En attendant, on retiendra plusieurs points :

– création du Conseil national de la protection de l’enfance chargé de proposer au Gouvernement les orientations nationales de la politique de protection de l’enfance (art. 1er) ;

– changement de dénomination de l’observatoire national de l’enfance en danger (Oned) qui devient « observatoire national de la protection de l’enfance (art. 6) ;

– désignation d’un médecin référent dans chaque département (art. 7) ;

– évaluation des informations préoccupantes réalisée par des équipes pluridisciplinaires et prenant en compte la situation des autres mineurs présents au domicile (art. 9) :

– amélioration des mesures d’accompagnement des jeunes majeurs : entretien organisé par le président du conseil départemental avec tout mineur accueilli par l’ASE un an avant sa majorité, pour faire un bilan de son parcours et envisager les conditions de son accompagnement vers l’autonomie (art. 15) ; accompagnement des jeunes majeurs renforcé pour leur permettre de terminer l’année scolaire ou universitaire engagée (art. 16) ; élaboration dans chaque département d’un protocole visant à accompagner l’accès à l’autonomie des jeunes (art. 17) ;

– versement de l‘allocation de rentrée scolaire (ARS) ou de l’allocation différentielle due pour un enfant confié à l’ASE sur un compte bloqué à la Caisse des dépôts et consignations (art. 19) ;

– motivation spéciale des décisions du juge : décision du JAF relative à l’organisation d’un droit de visite dans un espace de rencontre (art. 23) et décision du juge des enfants d’imposer la présence d’un tiers pour l’exercice du droit de visite du ou des parents (art. 24) ;

– possibilité pour le l’ASE d’agir en retrait de l’autorité parentale (art. 41), qui devient du reste possible « lorsque l’enfant est témoin de pressions ou de violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre » (art. 25) et qui peut concerner les autres enfants mineurs (art. 39) ;

– information du juge au moins un mois à l’avance de la décision de modifier le lieu de placement de l’enfant (art. 27) ;

– recherche de mesures de nature à garantir la stabilité des conditions de vie de l’enfant au-delà d’une certaine durée de placement (art. 29) ;

– révocabilité de l’adoption simple du mineur uniquement sur demande du ministère public (art. 32) ;

– modification de la fiscalité de l’adoption simple, notamment pour prévoir que les transmissions à titre gratuit dans le cadre d’une adoption simple seront imposées comme les transmissions en ligne directe lorsque l’adoptant décède pendant la minorité de l’adopté quel que soit son âge et surtout sans condition d’entretien (art. 36) ;

– élaboration d’un projet de vie pour tout enfant admis en qualité de pupille de l’Etat, qui ne tend pas nécessairement à l’adoption (art. 34) ;

– disparition de la procédure de déclaration judiciaire d’abandon, au profit de la « déclaration judiciaire de délaissement parental » (art. 40) ;

– acquisition de la nationalité d’un enfant recueilli par des Français (dont par kafala) au bout de 3 ans (art. 42) ;

– consécration du recours aux tests osseux dans le code civil (art. 43).

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Divorce à ses torts pour cause d’inscription sur un site de rencontres (Cour d’appel de Riom, Chambre civile 2, 15 mars 2016, RG N° 15/00859)

Chacun des époux demande que le divorce soit prononcé aux torts exclusifs de l’autre sur le fondement des dispositions de l’art. 242 du Code civil, et doit rapporter la preuve d’une violation grave et renouvelée par l’autre des devoirs et obligations du mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune.

Saliha (madame) produit aux débats des messages internet ou des relevés de conversations téléphoniques qui établissent qu’inscrit sur des sites de rencontres (site « Je Contacte », sur facebook) il indiquait à ses correspondantes (Véronica, Margueritte 75, Clara, Denise, Ariane, Marie Rose’) entre 2011 et 2014 être célibataire ou divorcé, ou encore être marié et souhaiter changer, et être à la recherche d’une aventure sérieuse. Ces messages ont été repéré sur des comptes ouverts à tous et Karim (monsieur) ne peut pas reprocher à sa femme d’avoir voulu savoir quel était le comportement de son mari.

Le premier juge a à juste titre relevé que ce comportement était injurieux, et donc fautif, même si aucune relation sexuelle entre Karim et ces correspondantes n’était établie.

Pour sa part Karim ne rapporte la preuve d’aucune faute commise par son épouse.

C’est à juste titre que le premier juge a prononcé le divorce aux torts exclusifs de monsieur et la décision frappée d’appel sera confirmée sur ce point.

Avocat Bastia : De la nécessité pour le notaire de bien qualifier la somme remise par un époux à l’autre (CA Toulouse, Chambre 1, section 1, 7 mars 2016, arrêt, N° 114, RG n° 15/00218)

A la fin de l’année 2007 et dans le cadre de leur procédure de divorce engagée à l’amiable, Alain et Corinne ont convenu que Alain aiderait son épouse et ses deux enfants mineurs à acquérir un appartement sis à [...] et [...] dont la valeur était de 440 000 EUR ;

Il était prévu que Corinne serait usufruitière à vie (usufruit estimé à 264 000 EUR) et que les deux enfants du couple, mineurs, seraient nus-propriétaires. La nue propriété était évaluée à 176 000 EUR soit 88 000 EUR par enfant et la somme était financée par leur père qui leur faisait un don manuel.

Corinne finançait l’acquisition de l’usufruit au moyen d’un emprunt de 184 000 EUR, d’une somme de 40 000 EUR provenant de la prestation compensatoire de 49 000 euro versée par Alain et d’une autre somme de 40 000 EUR, correspondant à des fonds qui lui étaient propres.

La convention qui accompagnait la requête en divorce déposée le 3 mars 2008 reprenait les termes de cet accord.

Il en était de même dans l’acte notarié d’acquisition de l’appartement dressé le 11 mars 2008 par maître C . avec la participation de Maître Pierre C., notaire assistant l’acquéreur.

Cet acte détaillait le financement de l’opération et la participation d’Alain. Il était mentionné que celui ci versait le même jour à Corinne dans le cadre de la procédure de divorce par consentement mutuel qu’ils entamaient devant le Tribunal de grande instance de Toulouse la prestation compensatoire fixée à 49 000 EUR.

La procédure amiable de divorce n’a pas été menée à son terme et une nouvelle procédure a été entamée sur le fondement de l’art. 233 du Code civil.

A cette occasion, Corinne a sollicité le versement d’une prestation compensatoire d’un montant de 250 000 EUR diminuée de la somme de 49 000 EUR perçue.

En 1ère instance elle a été déboutée de sa demande de prestation compensatoire qui a été partiellement accueillie en appel puisque par arrêt du 18 septembre 2012 Alain a été condamné a verser à Corinne la somme de 30 000 EUR a ce titre.

Le 8 février 2013, Alain a assigné le notaire Pierre C. devant le TGI de Toulouse au visa de l’article 1382 du Code civil pour le voir condamner à lui payer la somme de 60 000 EUR en réparation de son préjudice faisant valoir qu’il avait commis une faute dans le cadre de son devoir de conseil à l’occasion de l’acte dressé le 11 mars 2008.

Les époux ont donc abandonné les propositions figurant dans la convention initiale de divorce qui n’a pas été homologuée. Pour sa part, le mari a spécialement attiré l’attention du notaire sur le fait que la somme qu’il avait versée ne valait prestation compensatoire que dans le cadre d’un jugement de divorce par consentement mutuel et qu’il faudrait requalifier cette somme en cas de désaccord. En sa qualité de professionnel, le notaire ne pouvait ignorer que cette convention risquait de ne pas être homologuée et que les mentions figurant dans l’acte litigieux relatives au financement de l’usufruit de l’épouse deviendraient inappropriées et partiellement inexactes. Il aurait donc dû prévoir dans l’acte d’acquisition une clause relative à la qualification juridique de cette somme et à ses éventuelles conditions de restitution au cas où la convention prévue ne serait pas homologuée. En s’abstenant de le faire, il n’a pas préservé les intérêts du mari. Les divers arguments avancés par l’officier public et ministériel (endettement trop important de l’épouse pour lui permettre de réaliser l’opération, somme qualifiée de prestation compensatoire pour des raisons uniquement fiscales) sont sans emport, l’épouse ne contestant pas la qualification de prestation compensatoire de la somme versée. Il est certain que le mari n’aurait jamais accepté de financer sans contrepartie l’acquisition de l’usufruit de l’appartement en versant cette somme de 40 000 EUR si elle avait été qualifiée autrement que de prestation compensatoire.

Le mari ne peut intégrer dans son préjudice la somme de 30 000 EUR versée en exécution de la décision de la cour d’appel, qu’il ne peut remettre en cause.

Enfin, le préjudice résultant de la faute du notaire ne saurait s’élever à 49 000 EUR puisque la mention litigieuse ne fait état du financement du prix d’acquisition par le versement de la prestation compensatoire qu’à hauteur de 40 000 EUR, le notaire ne pouvant être responsable d’un préjudice supérieur à cette somme. Infirmant la décision entreprise qui avait rejeté les prétentions du mari, la cour lui alloue donc ce montant au titre des dommages et intérêts.

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Divorce, administration légale, habilitation familiale (D. n°2016-185, 23 février 2016, JO 25 février 2016)

Il entrera en vigueur demain, soit le 26 février 2015.

Sur la question du divorce, les praticiens, pour l’heure, semblent consternés. Deux articles seulement pour expliquer une procédure qui n’a rien d’évident… Une circulaire viendra-t-elle davantage les éclairer ?

En l’état, voici ce que disent les textes :

D’abord, l’article 1116 du code de procédure civile. Les demandes visées au deuxième alinéa de l’article 267 du code civil, à savoir les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, ne sont recevables que si les parties justifient par tous moyens de leurs désaccords subsistants et si cette justification intervient au moment de l’introduction de l’instance. Toutefois, le projet notarié visé au quatrième alinéa de l’article 267 du code civil (qui, pour nous n’est pas vraiment le quatrième alinéa…), à savoir le projet établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l’article 255, peut être annexé ultérieurement aux conclusions dans lesquelles la demande de liquidation et de partage est formulée.

La déclaration commune d’acceptation prévue au troisième alinéa de l’article 267 du code civil (il ne s’agit toujours pas du troisième alinéa selon nous), à savoir la déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire indiquant les points de désaccord entre les époux, est formulée par écrit et signée par les deux époux et leurs avocats respectifs. Les points de désaccord mentionnés dans la déclaration ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du présent code.

Ensuite, l’article 1108 du code de procédure civile. La notification par lettre recommandée avec AR de la convocation de l’époux qui n’a pas présenté la requête en divorce à la tentative de conciliation s’accompagne d’une notice enrichie. Outre les dispositions des articles 252 à 254 ainsi que des 1° et 2° de l’article 255 du code civil, la notice expose également les dispositions du 10° de l’article 255.

Je vous renvoie aux premières réflexions sur la réforme publiées dans l’AJ famille à la suite de l’ordonnance. Il est clair que toutes les interrogations ne sont pas levées par le texte (S. Thouret, AJ fam. 2015. 598 et É. Buat-Ménard, AJ fam. 2015. 600)… Un texte dont la rédaction manque plutôt de rigueur… Les dispositions transitoires en sont une preuve supplémentaire.

L’article 18 dispose expressément que «  Les articles 2 et 3 s’appliqueront aux requêtes en divorce introduites avant son entrée en vigueur qui, au jour de celle-ci, n’ont pas donné lieu à une demande introductive d’instance ».

Vu le retard pris dans la publication du décret, on aurait pu espérer une relecture attentive du projet… Les praticiens, déjà passablement irrités par la rédaction de l’article 267 code civil, attendaient les modifications du code de procédure civile de pied ferme… C’est finalement un peu « donner le bâton pour se faire battre »…

S’agissant des règles relatives à l’administration légale, le décret clarifie la procédure : demande, instruction de la demande, décisions du juge des tutelles, notifications et copies des décisions, appel, amende, étant précisé que les dispositions nouvelles sont applicables « aux administrations légales en cours au jour de son (sic) entrée en vigueur (art. 18) ».

La procédure d’habilitation familiale, nouvelle mesure de la protection des majeurs, est également précisée : compétence, contenu de la requête, avis du médecin, audition des personnes, audience, convocation à l’audience, notification et publicité des décisions.

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Réforme du droit de la famille : publication du décret d’application (D. n° 2016-185, 23 févr. 2016 : JO 25 févr. 2016 : Defrénois flash 14 mars 2016, p. 1 et s., n° 133a1)

L’ordonnance du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille a modifié les pouvoirs liquidatifs du juge en matière de divorce contentieux, a réformé l’administration légale des biens du mineur et a créé un nouveau régime de protection des majeurs dénommé l’habilitation familiale.

La mise en œuvre, essentiellement procédurale, de ces nouvelles dispositions nécessitait des précisions réglementaires. Tel est l’objet du décret du 23 février 2016, récemment publié au Journal officiel.

Bien que figurant au Code de procédure civile, ces dispositions intéressent la pratique notariale, concernée aussi bien par la procédure des divorces contentieux que par les différentes requêtes au juge des tutelles tant au titre de l’administration légale des mineurs qu’au titre de l’habilitation familiale.

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Divorce : compétence du magistrat conciliateur (Cass. 1re civ., 24 févr. 2016, n° 15-14.887, P+B+I°

Un Allemand épouse une Française en France sans contrat préalable. Quelques années plus tard, l’épouse dépose une requête en divorce. En appel, la cour, statuant sur l’ordonnance de non-conciliation et se prononçant sur diverses mesures provisoires, attribue à l’épouse la jouissance de leur voiture ; le mari doit alors la lui remettre et, à défaut de pouvoir le faire si elle a été vendue, il doit lui verser la moitié de son prix ; la cour d’appel renvoie les époux devant le juge du divorce pour qu’il soit statué sur la détermination du régime matrimonial car elle considère que le magistrat conciliateur n’est pas compétent pour se prononcer sur cette question. Mais au visa de l’article 255 du Code civil, la Cour de cassation censure l’arrêt d’appel sur deux points : d’une part, elle reproche à la cour d’appel d’avoir méconnu l’étendue de ces pouvoirs puisque « il entre dans les pouvoirs de ce juge de se prononcer sur le régime matrimonial des époux » ; d’autre part, elle relève d’office « qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du juge d’attribuer à l’un des époux la part du prix de vente d’un bien commun ou indivis ».

Lors de l’introduction d’une demande de divorce, une tentative de conciliation judiciaire doit être menée (C. civ., art. 252, al. 1er). Le juge conciliateur a le pouvoir de prendre un certain nombre de mesures provisoires ; l’article 255 du Code civil énumère diverses mesures de manière non limitative. Ainsi, il peut attribuer à l’un des époux la jouissance du mobilier du ménage (C. civ., art. 255, 4°) ou tout autre bien commun ou indivis (C. civ., art. 255, 8° ; pour la garde de l’animal, Cass. 2e civ., 26 avr. 1990, n° 88-19.203). Il peut aussi accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire (C. civ., art. 255, 7°), mais il ne peut pas attribuer une partie du prix de la vente d’un bien commun ou indivis. Il peut déterminer le régime matrimonial (rappr. C. civ., art. 255, 9° et 10°).

Méconnaît l’étendue de ses pouvoirs et viole l’article 255 du Code civil la cour d’appel qui, pour renvoyer les parties devant le juge du divorce pour qu’il soit statué sur la détermination de leur régime matrimonial, retient que le magistrat conciliateur n’est pas « compétent » pour se prononcer sur ce point, alors qu’il entre dans les pouvoirs de ce juge de se prononcer sur le régime matrimonial des époux.

Excède ses pouvoirs et viole l’article 255 du Code civil la cour d’appel qui, après avoir attribué à l’épouse la jouissance d’un véhicule, alloue à celle-ci, à défaut de sa remise par le mari et sur justification de sa vente, la moitié du prix, alors qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du juge d’attribuer à l’un des époux la part du prix de vente d’un bien commun ou indivis.

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Demandes de liquidation devant le juge du divorce : les règles procédurales sont fixées (Décret 2016-185 du 23 fév. 2016 : JO 25.)

Les demandes liquidatives sont recevables si les époux justifient de leurs désaccords par tous moyens, au moment de l'introduction de l'instance. Elles sont aussi admises lorsque le notaire désigné en conciliation rend son rapport ou si les époux l'acceptent. 

Les pouvoirs du juge du divorce ont été élargis en matière de liquidation de régime matrimonial des époux (C. civ. art. 267, modifié par l'Ord. 2015-1288 du 15-10-2015). Un décret adapte en conséquence les règles de procédure. Ce texte est entré en vigueur le 26 février 2016. Il s'applique aux requêtes en divorce n'ayant pas donné lieu à une demande introductive d'instance (Décret art. 18).

Tout d'abord, la notice d'information jointe à la convocation pour l'audience de conciliation doit désormais indiquer que le magistrat conciliateur peut désigner un notaire, afin d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager (CPC art. 1108, dernier alinéa modifié).

Par ailleurs, les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux ne sont recevables que si les parties justifient par tous moyens de leurs désaccords subsistants et si cette justification intervient au moment de l'introduction de l'instance. Toutefois, le projet notarié établi par le notaire désigné par l'ordonnance de non-conciliation peut être annexé ultérieurement aux conclusions dans lesquelles la demande de liquidation et de partage est formulée.

La déclaration commune d'acceptation d'un partage judiciaire, indiquant les points de désaccord entre les époux, est formulée par écrit et signée par les époux et leurs avocats respectifs. Les points de désaccord mentionnés dans la déclaration ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du Code de procédure civile (CPC art. 1116 nouveau).

A noter : La liquidation du régime matrimonial pouvant être intégrée à la procédure de divorce et préparée dès l'ordonnance de conciliation, il est logique que l'information des justiciables soit renforcée. 

Compte tenu des règles d'entrée en vigueur, les époux qui ont été convoqués entre le 1er janvier et le 26 février 2016 à une audience de conciliation devront voir leur information complétée. 

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CONTRAT D'ASSURANCE-VIE ET ACTIF DE COMMUNAUTE LEGALE : Lorsque le contrat est souscrit avec des fonds communs et non dénoué à la date du décès de l'époux bénéficiaire de ce contrat, il n'est pas intégrée à l'actif de la communauté conjugale (Rép. min. n°

Au plan fiscal la valeur de rachat d'un contrat d'assurance-vie souscrit avec des fonds communs et non dénoué à la date du décès de l'époux bénéficiaire de ce contrat, n'est pas intégrée à l'actif de la communauté conjugale

Suite à l'annonce par le ministre des Finances , une réponse ministérielle revient sur la doctrine Bacquet :

"Les droits de mutation par décès s'appliquent en principe à tous les biens qui faisaient partie du patrimoine du défunt au jour de son décès, et qui, par le fait de son décès, sont transmis à ses héritiers, donataires ou légataires. Conformément à l'art. 1401 du Code civil, et sous réserve de l'appréciation souveraine des juges du fond, la valeur de rachat des contrats d'assurance-vie souscrits avec des fonds communs et non dénoués lors de la liquidation d'une communauté conjugale à la suite du décès de l'époux bénéficiaire du contrat, fait partie de l'actif de communauté. En vertu de l'ar. 1475 du Code civil, l'actif de communauté se partage ensuite par moitié entre les époux. La réponse ministérielle dite « Bacquet » n° 26231 du 29 juin 2010 a tiré les conséquences en matière de droit fiscal des règles civiles, en considérant qu'il convenait d'intégrer à l'actif successoral du défunt soumis aux droits de mutation par décès la valeur de rachat des contrats d'assurance-vie souscrits avec des fonds communs et non dénoués lors de la liquidation de la communauté conjugale à la suite du décès de l'époux bénéficiaire du contrat. Cela étant, il est apparu que le strict alignement de la règle fiscale sur la règle civile, sans prise en compte des spécificités juridiques du contrat d'assurance-vie, conduisait à d'importantes difficultés pratiques, notamment en présence d'héritiers autres que le conjoint survivant, lesquels peuvent se retrouver à payer des droits de mutation calculés sur un actif successoral augmenté du fait de l'augmentation, par le jeu des règles civiles, de l'actif de communauté.

Aussi, afin de garantir la neutralité fiscale pour l'ensemble des héritiers lors du décès du premier époux, il est admis, pour les successions ouvertes à compter du 1er janvier 2016, qu'au plan fiscal la valeur de rachat d'un contrat d'assurance-vie souscrit avec des fonds communs et non dénoué à la date du décès de l'époux bénéficiaire de ce contrat, ne soit pas intégrée à l'actif de la communauté conjugale lors de sa liquidation, et ne constitue donc pas un élément de l'actif successoral pour le calcul des droits de mutation dus par les héritiers de l'époux prédécédé.

Lors du dénouement du contrat suite au décès du second conjoint, les sommes versées aux bénéficiaires de l'assurance-vie resteront bien évidemment soumises aux prélèvements prévus, suivant les cas, aux art. 757 B et 990 I du CGI dans les conditions de droit commun. La position exprimée dans la réponse ministérielle n° 26231 dite Bacquet du 29 juin 2010 est donc rapportée pour les successions ouvertes à compter du 1er janvier 2016".

Divorce, réconciliation et divorce (C.A. Montpellier, 1re ch., 17 févr. 2016, RG n° 14/09410)

Aux termes de l’art. 242 du Code civil, "le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune".

Monsieur S a présenté une demande de divorce pour rupture définitive du lien conjugal et madame A, sa femme, a présenté une demande reconventionnelle en divorce pour faute.

La demande de divorce pour faute doit donc être examinée en premier conformément à l’art. 246 du code civil.

Le juge aux affaires familiales a écarté la demande de divorce pour faute présentée par Mme A, laquelle se prévalait de l’adultère du mari en relevant que suite au scandale causé par l’affaire du vol commis par M. S au domicile de sa maîtresse en août 2007, les époux avaient effectivement continué leur vie conjugale. Il a souligné que l’épouse n’était pas à l’origine du divorce et souhaitait conserver le nom marital alors qu’elle se disait bafouée par un mari grossièrement infidèle.

Mme A conteste toute réconciliation en soulignant que le juge aux affaires familiales a inversé la charge de la preuve.

La réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce. Suite à la relation adultère entretenue durant son mariage, et à sa divulgation dans la presse après qu’il ait commis un vol chez sa maîtresse, le mari "infidèle" a tenté de démontrer que son épouse lui a pardonné, afin que ne soit pas retenu contre lui un divorce pour faute. Il a soutenu, en premier lieu, qu’il est à l’origine de la demande de divorce, alors que son épouse avait fait le choix de maintenir la vie commune. Ensuite, il a mis en exergue le comportement de son épouse qui tout en se prétendant bafouée par son attitude, a demandé à conserver l’usage du nom marital.

La reprise de la vie commune suite à des faits fautifs constitue l’élément objectif de la réconciliation. Néanmoins elle est insuffisante puisqu’elle n’implique pas nécessairement le pardon, dimension subjective. En l’espèce, c’est d’ailleurs cet élément psychologique qui fait défaut, notamment au regard de l’absence de relations intimes entre les époux, malgré la reprise d’une communauté de vie. La volonté de madame de conserver l’usage du nom de son mari est donc inopérant pour rapporter la preuve d’une réconciliation. Cette rigueur dans l’appréciation de la réconciliation s’explique également au regard de l’espèce. L’épouse est atteinte d’une grave affection qui lui fait progressivement perdre la vue. Ainsi, ne peuvent lui être reprochées ni son "apparente inertie", ni la volonté de continuer à vivre avec son époux, tant il est vrai que cette communauté de vie revêt presque la forme d’une nécessité. Pour la cour, cette maladie caractérise l’intérêt de l’épouse à conserver le nom de son mari sous lequel elle est médicalement suivie, afin de lui éviter des démarches administratives difficiles. En l’absence de réconciliation, le divorce est donc prononcé aux torts exclusifs du mari.

Concernant ses effets, la rupture entraîne pour l’épouse l’allocation d’une prestation compensatoire, appréciée au regard des disparités patrimoniales, mais également en tenant compte de "l’attitude dispendieuse de l’époux". Les charges auxquelles l’épouse va devoir faire face en raison de son handicap, impliquent que la prestation compensatoire prenne la forme d’une rente viagère. Quant à l’humiliation subie, elle représente un préjudice distinct de la dissolution du mariage, indemnisable sur le fondement de l’art. 1382 du Code civil. À la condamnation pénale, déjà déshonorante, s’ajoute la révélation publique de l’adultère par voie de presse, qui rencontre un fort écho en raison de la notoriété de l’époux, professeur en médecine. Ces préjudices sont indemnisés par l’octroi de 5 000 EUR de dommages et intérêts.

Date à laquelle le divorce acquiert force de chose jugée en cas de désistement d'un pourvoi en cassation : date du désistement du pourvoi ou date de l'arrêt prononçant le divorce (Cass. civ. 1, 27 janvier 2016, n° 15-11.151, F-P+B, N°A3471N7P)

En cas de désistement d'un époux de son pourvoi en cassation, la décision prononçant le divorce acquiert force de chose jugée le jour du désistement de l'époux de son pourvoi, et non à la date de l'arrêt prononçant le divorce. Telle est la solution qui se dégage de l'arrêt rendu le 27 janvier 2016 par la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 1, 27 janvier 2016, n° 15-11.151, F-P+B N° : A3471N7P).

En l'espèce, un arrêt du 22 février 2005 avait prononcé le divorce de M. I. et de Mme C.. Des difficultés étaient survenues au cours des opérations de liquidation et de partage de leur communauté. Pour dire que Mme C. était redevable d'une indemnité d'occupation à compter du 22 février 2005, l'arrêt attaqué, par motifs adoptés, après avoir constaté que le magistrat conciliateur avait attribué à l'épouse la jouissance gratuite du domicile conjugal pendant la durée de l'instance et justement énoncé qu'une indemnité n'était due qu'à compter de la date à laquelle la décision de divorce acquiert force de chose jugée, avait retenu que, par l'effet du désistement de l'épouse de son pourvoi en cassation, le divorce avait acquis force de chose jugée à la date de l'arrêt le prononçant (CA Aix-en-Provence, 17 avril 2014, n° 13/08254 N° : A3551MKQ). A tort, selon la Cour suprême, qui rappelle qu'il résulte de l'article 1086 du Code de procédure civile (N° : L1543H4W) que le pourvoi en cassation suspend l'exécution des décisions qui prononcent le divorce et de l'article 500 du même code (N° : L6617H79) que le jugement de divorce a force de chose jugée à la date à laquelle il n'est plus susceptible d'aucun recours suspensif. Aussi, selon la Cour suprême, en statuant comme elle l'avait fait, alors que la décision prononçant le divorce avait acquis force de chose jugée le jour où Mme C. s'était désistée de son pourvoi, la cour d'appel avait violé les textes susvisés.

Inventaire des procédures de recouvrement des pensions alimentaires impayées (Source : Rép. min. n° 56583, Dord : JO Sénat Q, 26 janv. 2016, p. 816)

Quelles sont les solutions possibles pour résoudre les questions essentielles de l'exécution et des recours possibles en cas de non-exécution des décisions de justice concernant l'obligation alimentaire ?

Selon le ministre de la Justice, il existe de nombreuses procédures permettant à une personne de recouvrer une pension alimentaire impayée lorsque celle-ci a été prononcée ou homologuée par une décision de justice exécutoire.

Le créancier dispose d'abord des procédures civiles d'exécution forcée de droit commun qui lui permettent de procéder à diverses mesures, en particulier :

- la saisie des rémunérations de son débiteur ;

- la saisie-attribution par laquelle un huissier de justice saisit une créance du débiteur entre les mains de son propre débiteur avec effet d'attribution immédiate des fonds au profit du créancier saisissant possible entre les mains d'un établissement de crédit ;

- la saisie-vente, qui concerne la saisie puis la vente des biens mobiliers matériels ;

- ou enfin la saisie immobilière.

Sauf le cas de la saisie d'un immeuble ou la saisie des rémunérations, le créancier qui bénéficie d'une décision exécutoire peut directement recourir à un huissier de justice pour qu'il procède à une mesure d'exécution sur le patrimoine de son débiteur.

Pour trouver les informations nécessaires à la localisation du débiteur ou de ses biens, l'huissier de justice a un large pouvoir d'interrogation des administrations, notamment pour qu'elles lui fournissent ces données (CPCE, art. L. 152-1).

Outre ces procédures d'exécution, le créancier d'aliments dispose ensuite d'une procédure spécifique et dérogatoire au droit commun qui est le paiement direct de la pension alimentaire.

Celle-ci est prévue pour le recouvrement des six derniers mois d'arriérés de pension alors étalés sur douze mois au plus et permet également le recouvrement de la pension en cours. Cette procédure suppose une seule échéance impayée de pension fixée par une décision de justice.

En ce cas, le créancier d'aliments se rend chez l'huissier de justice qui notifie une mesure de saisie, selon une procédure simplifiée, au tiers saisi, lequel peut être l'employeur, l'établissement bancaire ou tout tiers débiteur du débiteur d'aliments.

Le tiers saisi est alors tenu de verser entre les mains de l'huissier le montant de la pension alimentaire si son obligation vis-à-vis du débiteur d'aliments le permet.

Le créancier d'aliments est payé par priorité à tout autre créancier qui saisirait les rémunérations.

Par ailleurs, plusieurs dispositifs sont destinés à simplifier la tâche du créancier d'aliments dans le recouvrement de sa pension. Ainsi, lorsque les procédures d'exécution ne fonctionnent pas, le créancier d'aliments peut s'adresser au procureur de la République pour qu'il mette en œuvre une procédure de recouvrement public par le biais d'un comptable public.

Les procédures utilisées pour le recouvrement de certains impôts peuvent donc être appliquées par l'Administration en ce cas pour le compte du créancier d'aliments.

Le Code de la sécurité sociale prévoit enfin que le créancier d'une pension alimentaire au bénéfice d'enfants, peut, sous certaines conditions et dans certains cas, obtenir l'aide des organismes débiteurs de prestations familiales pour le recouvrement de celle-ci. Lesdits organismes, selon qu'ils ont versé ou non une prestation qui compense le non-versement de la pension alimentaire en question, sont subrogés dans les droits du créancier, ou agissent sur son mandat.

En outre, le défaut de paiement de ces sommes constitue le délit d'abandon de famille puni de deux ans d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende.

De plus, le décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 portant fixation du tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale a été modifié par un décret n° 2014-673 du 25 juin 2014 afin de dispenser le créancier d'aliments de tout paiement ou d'avance de frais d'exécution et d'augmenter une partie de ces frais à la charge du débiteur d'aliments afin de l'inciter à régler volontairement et rapidement sa dette.

S'agissant des saisies effectuées dans le cadre des successions, le ministre rappelle que, tant que le partage n'est pas intervenu dans une succession, les lots ne sont pas encore constitués, de sorte qu'il existe un risque à saisir un bien qui appartiendra in fine à un autre coindivisaire. La saisie ne doit donc pas intervenir trop tôt.

La saisie est en revanche tout à fait possible, et ce de manière définitive, une fois le partage intervenu si la pension alimentaire a été consacrée par une décision de justice exécutoire.

Le ministre ajoute qu’en complément de ces mécanismes, la loi pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes (L. n° 2014-873, 4 août 2014 : JO 5 août 2014, p. 12949) crée un mécanisme de garantie contre les impayés de pensions alimentaires qui sera expérimenté par les caisses d'allocations familiales (CAF) dans plusieurs départements.

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Nullité d'une société civile, fictive, entre des époux (Cour d'appel de Caen, Chambre civile 1, 19 janvier 2016, RG N° 14/02467)

Monsieur et madame se sont mariés le 17 septembre 1983, après avoir adopté le régime de la séparation de biens.

Le 19 décembre 1989, ils ont constitué la SCI des Saules dans laquelle ils disposent chacun de 50 % du capital social.

Suivant acte notarié en date du 10 mars 1990, la SCI des Saules a acquis une maison d'habitation à Saint-Léger Dubosq pour un prix financé pour moitié au moyen d'un prêt souscrit auprès de la Caisse régionale de Crédit agricole mutuel pour lequel les époux B. se sont portés cautions solidaires.

Le divorce des époux B a été prononcé suivant jugement en date du 12 septembre 1991.

La SCI doit être considérée comme une société fictive.

Il ressort, en effet, du rapport d'expertise judiciaire que les associés n'ont pas libéré les apports tels que prévus par les statuts, ce qui atteste de l'absence de volonté des associés de contribuer au capital social ; aucune comptabilité n'a été établie, aucun registre d'assemblée n'a été ouvert et aucun loyer n'a jamais été encaissé par la SCI, ce qui démontre l'absence de volonté des époux de faire fonctionner la société qu'ils avaient constituée ; toutes les sommes apportées à la SCI ou payées pour son compte depuis l'origine proviennent des deniers personnels du mari, ce qui confirme le défaut d'affectio societatis.

Après avoir ainsi établi le caractère fictif de la SCI, les premiers juges en ont tiré les exactes conséquences en prononçant la nullité et la dissolution de celle-ci. En effet, une société fictive qui ne répond pas aux conditions de l'art. 1832 du Code civil mais qui a fait l'objet, comme en l'espèce, d'une immatriculation est une société nulle et non inexistante.

L'art. 1844-15 du Code civil dispose que lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin, sans rétroactivité, à l'exécution du contrat. En raison de cette absence d'effet rétroactif, la société est à l'égard des associés considérée comme ayant existé valablement jusqu'à la date de son annulation, laquelle est assimilée à une dissolution prononcée par justice entraînant sa liquidation selon les règles fixées par les statuts et les art. 1844-8 et 1844-9 du Code civil. La liquidation des relations entre les associés de la société annulée doit s'opérer conformément aux statuts. En l'occurrence, l'art. 13 des statuts dispose que "chaque part de capital donne un droit égal dans la répartition des bénéfices, des réserves et du boni de liquidation".

Par conséquent, la prétention du mari à se voir déclarer personnellement et exclusivement propriétaire de l'immeuble de la SCI et à voir juger que son ex-épouse (et ex-associée) n'a droit à aucun boni ou somme d'argent à obtenir de la liquidation est mal fondée.

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Séparation de corps : recevabilité de la tierce opposition formée contre la décision d'homologation de la convention conclue par les époux (Cass. civ. 1, 13 janvier 2016, n° 14-29.631, F-P+B)

L'article 1104 du Code de procédure civile est applicable à la tierce opposition formée contre la décision d'homologation de la convention conclue par les époux lors de leur séparation de corps par consentement mutuel. Tel est l'enseignement délivré par la première chambre civile de la Cour de cassation, aux termes d'un arrêt rendu le 13 janvier 2016 (Cass. civ. 1, 13 janvier 2016, n° 14-29.631, F-P+B). 

En l'espèce, un juge aux affaires familiales avait, le 8 juin 2009, prononcé la séparation de corps par consentement mutuel des époux J. et homologué leur convention portant règlement des effets de cette séparation ; un jugement du 12 février 2013 avait déclaré recevable la tierce opposition formée par le liquidateur de la société J., et jugé inopposable à cette dernière le jugement de séparation de corps en ce qu'il avait homologué l'acte de liquidation-partage de la communauté. M. et Mme J. faisaient grief à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Versailles de confirmer cette décision (CA Versailles, 30 octobre 2014, n° 13/02159), faisant valoir que l'article 1104 du Code de procédure civile est seulement applicable à la tierce opposition formée par un créancier contre la décision d'homologation d'une convention conclue entre les époux dans le cadre d'un divorce sur demande conjointe ; aussi, selon les requérants, en retenant qu'en vertu de ce texte, le mandataire liquidateur était recevable à former tierce opposition contre la décision d'homologation de la convention comportant liquidation partage de la communauté ayant existé entre les époux, conclue à l'occasion de leur séparation de corps, la cour d'appel avait violé par fausse application le texte susvisé. L'argument est écarté par la Cour suprême approuvant les juges d'appel qui, après avoir exactement rappelé que la procédure de la séparation de corps obéit aux règles prévues pour la procédure de divorce, en avaient déduit, à bon droit, la règle susénoncée.

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Avocat Bastia - Christian Finalteri - DIVORCE : Utilisation des messages Facebook dans une procédure de divorce (CA Toulouse, Christian Chbre 1, section 2, 11 Janv. 2016, RG N° 14/06805)

L'art. 9 du code de procédure civile dispose qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

Il en découle que sont irrecevables les pièces obtenues par fraude.

Dans cette affaire (divorce), il est constant que les époux vivent séparément depuis 2012 et que madame conteste avoir donné volontairement depuis à monsieur les codes d'accès à sa messagerie électronique.

Ainsi les contenus de messages personnels échangés par madame  via son compte Facebook n'ont pu être obtenus par monsieur que par des moyens déloyaux de nature à constituer une fraude, ce qu'il accrédite en soutenant sans le démontrer y avoir eu accès librement sur la tablette de leur fille, ce dont madame conteste la possibilité.

Dans ces conditions les pièces produites par l'appelant (monsieur) sous les numéros 17, 29 et 30 en atteinte au secret des correspondances, seront écartées des débats à l'exception des pages d'accueil des comptes Facebook de madame et de monsieur qui sont en accès public.

Garantie contre les impayés des pensions alimentaires (Loi n° 2015-1702 du 21 déc. 2015 de financement de la sécurité sociale pour 2016, JO 22 déc. 2015)

On retiendra surtout, pour les spécialistes du droit de la famille, qu’elle pérennise l’expérimentation d’un mécanisme de garantie contre les impayés de pensions alimentaires (Gipa), du moins certains de ses aspects (art. 44 de la loi). Jean-Claude Bardout, magistrats, vous présentera l’ensemble du dispositif dans le numéro de janvier 2016 de l’AJ famille.

Prévue par l’article 27 de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014, cette expérimentation a été mise en oeuvre dans vingt départements par deux décrets et un arrêté du 21 octobre 2014. Elle devrait s’achever le 20 avril 2016.

Un premier bilan, remis au Parlement, a été dressé par la CNAF et la MSA après neuf premiers mois d’expérimentation. Plutôt positif, puisque le législateur a décidé, à compter du 1er avril 2016, la généralisation d’une allocation de soutien familial différentielle, complémentaire, lorsque l’obligation de versement d’une pension alimentaire ou d’entretien est satisfaite mais que le montant correspondant est inférieur au montant de l’ASF (CSS, art. L. 523-1). Les modalités d’application de ces dispositions, notamment les conditions dans lesquelles, en l’absence de décision de justice préalable, le montant de l’obligation d’entretien pris en compte pour le calcul de l’allocation de soutien familial différentielle est retenu, sont fixées par décret en Conseil d’État. Cette allocation différentielle versée lorsque le parent s’acquitte totalement de son obligation n’est pas recouvrable par la caisse de sécurité sociale et demeure acquise au créancier.

La loi généralise également, à compter du 1er avril 2016, la nouvelle procédure de paiement direct permettant de recouvrer 24 mois d’arriérés (et non pas seulement 6 mois). Le règlement de ces sommes est fait par fractions égales sur une période de vingt-quatre mois (C. pr. exéc., art. L. 213-4 ; C. trav., art. L. 3252-5).

Pour finir, l’article L. 523-1 CSS est complété pour prévoir un décret devant définir les conditions selon lesquelles le ou les parents doivent être regardés comme « hors d’état » de faire face à leur obligation.

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Couples et famille – Évolution, séparation, niveau de vie (Etude de l’Insee « Couples et familles » fait le point sur les différentes formes de couples et leur évolution dans le temps : Lire l’étude Couples et familles, Insee, édition 2015)

Évolution du couple

Même si l’union libre se développe, de même que le pacs, les parents mariés représentent encore plus d’une famille avec enfants mineurs sur deux en 2011. Les unions, toutefois, deviennent plus fragiles et vivre en couple est moins fréquent que par le passé. La monoparentalité, plus forte chez les femmes que chez les hommes, s’est répandue surtout parmi les mères les moins diplômées.

Quelques chiffres 

En 2011, 31,8 millions de personnes sont en couple : 23,2 millions sont mariées (73 %), 1,4 million sont pacsées (4 %) et 7,2 millions (23 %) sont en union libre. La plupart des personnes en couple partagent le même logement que leur conjoint (30,4 millions de personnes, soit 96 %).

205 000 personnes sont en couple avec un conjoint du même sexe qu’elles, soit 0,6 % des personnes en couple.

Les familles « traditionnelles », composées d’un couple d’adultes cohabitants, mariés ou non, et d’enfants nés de leur union (ou adoptés ensemble) et partageant le même logement, sont largement majoritaires : 70 % des familles avec au moins un enfant mineur. Cette part est toutefois en recul (75 % en 1999), au profit essentiellement des familles monoparentales (16 % des familles en 1999, 20 % en 2011).

25 % des mères sans diplôme vivent en famille monoparentale en 2011 contre 18 % en 1999, alors que cette part est passée de 11 % à 12 % pour les mères diplômées du deuxième cycle universitaire ou équivalent.

Le niveau de vie moyen des familles monoparentales (1 240 euros par mois en moyenne) est inférieur à celui des couples avec enfant(s) (1 880 euros en moyenne par mois). Quel que soit le nombre d’enfants, le taux de pauvreté des familles monoparentales est très supérieur à celui des couples avec enfants : 40 % contre 14 % en 2011.

?La moitié des couples divorcent par consentement mutuel

Minoritaires avant 2005, les divorces par consentement mutuel représentent en 2012 la moitié des divorces avec enfant(s) mineur(s). Dans le même temps, la part des divorces pour faute s’est effondrée, passant de 39 % en 2003 à 7 % en 2012, tandis que le divorce accepté, procédure moins contentieuse, est passé de 15 % en 2003 à 33 % en 2012.

Choix de la résidence des enfants

Depuis l’instauration de la résidence alternée (loi du 4 mars 2002), la part de ce mode de résidence a quasiment doublé dans les décisions de divorces, passant de 12 % en 2003 à 21 % en 2012. Son augmentation est plus modérée pour les enfants de parents non mariés (+ 3 points), pour s’établir à 11 % en 2012. Toutes procédures confondues, la résidence alternée est mise en place dans 16 % des séparations et concerne 34 000 enfants. Son augmentation se fait au détriment de la résidence chez la mère (75 % des cas tout de même), la résidence chez le père étant restée stable (7 %). Pour une très faible minorité d’enfants (200 enfants), la résidence est fixée chez une autre personne que les parents.

La résidence telle que fixée par le juge est peu remise en cause. Par rapport à une étude menée sur des couples divorcés 2012, pour les trois quarts d’entre eux ayant encore des enfants mineurs, aucune modification sur le type de résidence des enfants ou ses modalités d’organisation n’est intervenue depuis le divorce, et la situation des enfants fin 2014 est donc toujours celle fixée par le juge en juin 2012. Et lorsqu’il y a changement, généralement sur demande de l’enfant (dans 56 % des cas), il se fait en défaveur de la résidence alternée et de la résidence chez la mère, au profit de la résidence chez le père. Ainsi, parmi les personnes divorcées en 2012 et dont les enfants ont changé de résidence dans les deux ans qui ont suivi (soit 10 % des divorcés en 2012 ayant encore des enfants mineurs en 2014), la résidence alternée des enfants s’établit à 15 % en 2014, contre 35 % en 2012 ; et la résidence chez la mère à 26 % en 2014, contre 50 % en 2012. La part de la résidence chez le père est, quant à elle, passée de 7 % en 2012 à 30 % en 2014.

Variations de niveau de vie des hommes et des femmes à la suite d’un divorce ou d’une rupture de pacs

Homme comme femmes perdent financièrement à se séparer, avec une perte plus importante pour les femmes : la perte de niveau de vie est de 20 % pour les femmes, mais seulement de 3 % pour les hommes.

Les femmes qui apportaient peu ou pas (moins de 40 %) de ressources au ménage durant leur vie maritale perdent le plus (26,5 % en moyenne), tandis que celles qui gagnaient plus que leur conjoint gagnent en niveau de vie (+ 1 % en moyenne).

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Caractère obligatoire de la tentative de conciliation des époux : la non-conciliation des époux ne peut être implicite (Cass. civ. 1, 16 déc. 2015, n° 14-28.296, F-P+B)

Il résulte de l'article 252 du Code civil qu'une tentative de conciliation est obligatoire avant l'instance judiciaire et qu'au cours de celle-ci, le juge cherche à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences. Tel est le rappel opéré par la première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 16 décembre 2015, et qui en déduit que la non-conciliation des époux ne peut être implicite (Cass. civ. 1, 16 décembre 2015, n° 14-28.296, F-P+B).

En l'espèce, M. P., qui avait contracté mariage avec Mme W. en 2004 à New York, avait déposé une demande en divorce devant le juge new-yorkais en mai 2012, puis une requête tendant aux mêmes fins devant un juge aux affaires familiales français en novembre 2012. Mme W. avait invoqué l'irrecevabilité de cette requête, tirée du jugement de divorce prononcé en février 2013 par le juge américain.

Pour statuer sur la requête en divorce et fixer les mesures provisoires concernant les époux et les enfants, la cour d'appel de Bordeaux, après avoir relevé qu'aucune tentative de conciliation n'avait été réalisée par le premier juge, avait retenu que le contexte excluait qu'une réconciliation puisse intervenir, de sorte qu'il y avait lieu de constater la non-conciliation implicite des époux et leur volonté de divorcer et de les autoriser à assigner à cet effet (CA Bordeaux, 7 octobre 2014, n° 13/06680).

La décision est censurée par la Haute juridiction qui retient qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, a violé le texte susvisé.

Demande en divorce et office du juge (Cass. 1re civ., 16 décembre 2015, n° 14-29322)

Selon l'article 246 du Code civil, si une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute et s'il rejette celle-ci, le juge statue sur la demande pour altération définitive du lien conjugal et il en va ainsi même si la demande reconventionnelle en divorce pour faute est présentée à titre subsidiaire.

Viole ce texte la cour d’appel de Rennes qui, pour prononcer le divorce pour altération définitive du lien conjugal, retient que ce n'est qu'à titre subsidiaire que l’épouse a présenté une demande reconventionnelle en divorce pour faute, de sorte qu'il y a lieu d'examiner d'abord la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal.

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Une ordonnance de non-conciliation des époux ne peut être implicite (Civ. 1re, 16 déc. 2015, F-P+B, n° 14-28.296)

Le juge doit procéder à une tentative de conciliation avant l’instance judiciaire.

Il ne peut se contenter de constater une non-conciliation implicite des époux pour les autoriser à procéder à l’assignation en divorce.

Audition de l’enfant et préservation des liens noués avec chacun de ses parents (Civ. 1re, 16 déc. 2015, F-P+B+I, n° 15-10.442)

Prémunir une enfant du conflit parental dont elle a déjà subi des conséquences peut justifier le rejet de la demande d’audition formée par une partie.

La préservation des liens noués entre l’enfant et chacun de ses parents est, par ailleurs, de nature à justifier tant le choix de la résidence habituelle du mineur que la mesure lui interdisant toute sortie du territoire français sans l’autorisation de ses deux parents.

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Cabinet avocat - Bastia, Corse - Christian Finalteri : Le projet d’état liquidatif, avant divorce, n’engage pas les époux (Cour de cassation, Chambre civile 1, 16 déc. 2015, pourvoi N° 14-26.411, cassation partielle, inédit)

La volonté de renoncer à un droit ne se présume pas et, si elle peut être tacite, elle doit résulter d’une manifestation de volonté non équivoque de son auteur.

Pour rejeter la demande de Mme Y tendant au paiement de la somme de 106 275 EUR, au titre de la perception par M. X de sommes d’argent sur le compte de son officine de pharmacie, l’arrêt d’appel retient qu’elle a indiqué qu’elle renonçait définitivement à les solliciter, ainsi qu’il ressort du projet d’état liquidatif, ces sommes correspondant aux prélèvements du mari en sa qualité de conjoint collaborateur non déclaré. Il a été ajouté que les arrangements entre époux avaient d’ailleurs amené le mari à renflouer la trésorerie en apportant la somme de 68 602 EUR ainsi qu’elle le reconnaît dans ses écritures et qu’elle ne prouve pas le prélèvement indu ou frauduleux des sommes par M. X.

Or, le projet d’état liquidatif, qui n’était pas signé, ne pouvait constituer un acte manifestant sans équivoque la volonté de Mme Y. de renoncer à réclamer le remboursement des sommes prélevées sur le compte de son officine de pharmacie.

Ensuite, le paiement effectué en connaissance de cause ne fait pas obstacle à l’exercice par son auteur de l’action en répétition de l’indu.

La cour d’appel a ainsi violé les art. 1234,1235 et 1376 du Code civil et les mêmes art. 1478 et 1543 du Code civil.

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Imposition commune des époux : droit au recours (Cons. constit., 4 décembre 2015, QPC n° 2015-503)

L'article L. 54 A du Livre des procédures fiscales prévoit qu'en matière d'impôt sur le revenu, « les déclarations, les réponses, les actes de procédure faits par l'un des conjoints ou notifiés à l'un d'eux sont opposables de plein droit à l'autre ».

Une question prioritaire de constitutionnalité soutenait ces dispositions ont pour conséquence, lorsque les conjoints sont divorcés ou séparés, d'empêcher celui auquel les actes de procédure n'ont pas été notifiés de former un recours pour contester les impositions établies, en cas de redressement, au titre de la période d'imposition commune.

Le Conseil constitutionnel relève que la garantie du droit à un recours juridictionnel effectif impose que chacune des personnes précédemment soumise à imposition commune soit mise à même d'exercer son droit de former une réclamation contentieuse contre des impositions supplémentaires lorsque l'administration fiscale a été informée du changement de situation des conjoints. Il revient donc, en pareil cas, à l'administration fiscale d'adresser l'avis de mise en recouvrement aux deux ex-conjoints.

Cette réserve d'interprétation ne vaut que pour l’avenir. Pour le passé, la décision du Conseil constitutionnel précise que les personnes concernées se voient ouvrir un nouveau délai de réclamation d'assiette lorsque leur est adressé un premier acte de recouvrement forcé.

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Participation aux acquêts : prescription triennale de l'action en paiement des créances entre époux, au même titre que l'action en liquidation du régime (Cass. civ. 1, 2 décembre 2015, n° 14-25.756, FS-P+B+I)

L'action en paiement des créances entre époux, dont le règlement participe de la liquidation du régime matrimonial de participation aux acquêts, est soumise au même délai de prescription de l'article 1578, alinéa 3, du Code civil que l'action en liquidation. Tel est l'enseignement délivré par la première chambre civile de la Cour de cassation, aux termes d'un arrêt rendu le 2 décembre 2015 (Cass. civ. 1, 2 décembre 2015, n° 14-25.756, FS-P+B+I). 

En l'espèce, par jugement irrévocable depuis le 22 décembre 2007, un juge aux affaires familiales avait prononcé le divorce de M. X et de Mme Y, mariés sous le régime de la participation aux acquêts ; des difficultés s'étant élevées à l'occasion du partage et de la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux, M. X avait assigné, le 20 juin 2012, son ex-épouse pour obtenir sa condamnation à lui payer une certaine somme au titre d'une créance née de l'acquisition du domicile conjugal en indivision. 

Il faisait grief à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Montpellier (CA Montpellier, 18 juin 2014, n° 13/05590) de déclarer irrecevable sa demande comme prescrite, en faisant valoir qu'à défaut de disposition expresse y dérogeant, les créances entre époux étaient soumises au délai de prescription de droit commun de cinq ans, si bien qu'en rejetant la demande en paiement de M. X au motif de l'écoulement du délai de trois ans de prescription de l'action en liquidation de la participation aux acquêts, la cour d'appel avait violé l'article 2224 du Code civil par refus d'application, et l'article 1575 du même code par fausse application. 

Mais le raisonnement est écarté par la Cour suprême, laquelle, après avoir énoncé la règle précitée, approuve les juges d'appel qui, ayant relevé que M. X avait engagé son action en paiement plus de trois ans après la dissolution du régime matrimonial, en avaient exactement déduit qu'elle était prescrite (cf. l'Encyclopédie "Droit des régimes matrimoniaux").

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Quand la séparation du couple entraîne la dissolution de leur SCI (cassation, Civ. 3e, 26 nov. 2015, pourvoi n° 14-22.077)

Par acte du 9 avril 2004, M. X et Mme Y, en couple, ont constitué une société civile immobilière dénommée Stang er port Tudy (la SCI) ; cette société a, en vue de l'acquisition d'un immeuble, contracté un emprunt ; la vente de cet immeuble le 31 octobre 2006 a permis de rembourser le prêt ; Mme Y a assigné M. X en dissolution de la SCI ; Mme A, ès qualités de liquidateur de la SCI, désignée par le jugement, a été appelée à l'instance d'appel.

Ayant retenu que le couple s'était séparé deux mois après l'acquisition de l'immeuble, que les accusations de M. X relevaient de l'invective et du « règlement de comptes », que ce dernier ne s'était pas présenté aux assemblées générales ayant pour ordre du jour la vente de la maison, qu'il refusait de participer à l'assemblée générale qui déciderait une dissolution amiable, que M. X continuait à créditer tous les mois le compte de la société du montant des échéances de prêt alors que celui-ci était intégralement remboursé, que la société ne possédait plus aucun bien puisqu'elle avait vendu à l'amiable celui dont l'acquisition était l'objet principal et qu'il n'existait plus d'affectio societatis entre les deux associés, la cour d'appel, qui a pu en déduire que la dissolution de la société devait être prononcée, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision.

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Compensation des dettes et créances des époux à l’égard d’un tiers et communauté universelle (Civ. 1re, 25 nov. 2015, FS-P+B+I, n° 14-14.003)

La compensation, qui ne s’opère que lorsque deux personnes se trouvent débitrices l’une envers l’autre, n’est pas concevable, en présence d’un régime de communauté universelle, lorsqu’un des époux est débiteur envers un tiers à l’égard duquel son conjoint est créancier.

L’arrêt rendu par la première chambre civile le 25 novembre 2015 confronte le mécanisme de la compensation de l’article 1289 du code civil avec le régime de la communauté universelle s’agissant d’une situation dans laquelle un tiers est à la fois créancier d’un des époux et débiteur de l’autre.

Dans cette affaire, un médecin marié sous le régime de la communauté universelle avait été, à la suite d’une décision des deux autres associés, évincé de la société civile professionnelle dont il était associé. Ce retrait ayant été considéré comme abusif par un tribunal de grande instance, les deux associés qui en étaient à l’origine ont été condamnés à verser à l’associé évincé contre son gré une somme correspondant à la valeur de ses parts sociales et à 80 % de la rémunération entre le jour de la notification du retrait forcé et celui où le rachat de ses parts aurait dû être effectué. Les héritiers d’un des deux associés condamnés et décédé entre-temps s’étaient, s’agissant de la liquidation de cette créance, fondés sur le régime matrimonial de l’associé évincé pour demander que soit ordonnée la compensation entre les sommes dues à cet associé et celles dues par l’épouse de celui-ci aux deux associés à l’origine du retrait en exécution d’un jugement définitif d’un tribunal correctionnel condamnant cette dernière au versement de certaines sommes. Les héritiers de l’associé débiteur prédécédé ont vu leur demande de compensation rejetée tant en première instance qu’en appel, ce qui les a conduits à former un pourvoi en cassation dans lequel ils invoquaient une violation des articles 1289 et 1526 du code civil, prétendant que les créances d’un époux marié sous le régime de la communauté universelle à l’encontre d’un tiers peuvent s’éteindre par le jeu d’une compensation avec les dettes dont l’autre époux est débiteur à l’égard du même tiers, ceci d’autant plus, d’après les demandeurs au pourvoi, que la communauté universelle doit supporter définitivement toutes les dettes des époux, tant sur le plan de l’obligation que sur celui de la contribution à la dette.

La première chambre civile s’est fondée sur l’article 1289 du code civil pour rejeter ce pourvoi et pour rappeler que la compensation ne s’opère qu’entre deux personnes qui se trouvent débitrices l’une envers l’autre. Ce rappel lui a ainsi permis d’approuver les juges du second degré d’avoir relevé que les héritiers de l’associé prédécédé avaient un titre de condamnation contre le conjoint de l’époux créancier, qui était seul obligé au paiement, pour retenir à bon droit que la circonstance que le patrimoine de l’époux créancier puisse être affecté par cette condamnation de son conjoint eu égard à son régime matrimonial ne suffisait pas à la délivrance d’un titre de paiement contre lui et en déduire exactement qu’aucune compensation de cette créance de dommages-intérêts avec celle résultant de la demande de condamnation en paiement de la valeur des parts sociales de l’époux évincé ne pouvait être prononcée.

Ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation examine strictement les qualités de créancier et de débiteur, ainsi que la réciprocité des obligations entre personnes se devant l’une et l’autre de l’argent, pour déterminer s’il doit ou non y avoir lieu à compensation. La première chambre civile avait ainsi déjà jugé, dans un arrêt du 25 février 1997, qu’il n’y a pas de compensation entre la créance de l’un des indivisaires sur l’autre à titre personnel et la dette de cet indivisaire envers l’indivision, la compensation ne pouvant avoir lieu entre deux obligations dans lesquelles les parties ne figurent pas en la même qualité (V. Civ. 1re, 25 févr. 1997, n° 94-20.674, Dr. et patr. 1997, n° 1691, obs. A. Bénabent ; V. déjà, dans ce sens, Com. 7 févr. 1983, n° 81-13.993, Bull. civ. IV, n° 49). Cette même solution de principe a encore été appliquée dans un autre arrêt du 2 mai 2001, duquel il ressort qu’il n’y a pas lieu à compensation entre les dettes de la succession et une créance personnelle de l’héritier bénéficiaire (V. Civ. 1re, 2 mai 2001, n° 98-22.637, Bull. civ. I, n° 116 ; D. 2001. 1672  ; AJ fam. 2001. 64, et les obs.  ; RTD civ. 2002. 131, obs. J. Patarin ). L’arrêt du 25 novembre 2015 se situe dans le prolongement de cette jurisprudence, confirmant une solution similaire qui n’est pas remise en cause par le régime matrimonial de communauté universelle adopté par l’un des créanciers en cause et son conjoint débiteur. Ainsi, et eu égard au fait que le conjoint de l’époux condamné par une juridiction pénale n’a pas la qualité de codébiteur de la dette de dommages-intérêts, alors que ce conjoint est créancier de l’attributaire de ces dommages-intérêts, la compensation ne peut logiquement et aucunement jouer.

Bien que l’arrêt du 25 novembre 2015 soit une décision importante, sa portée doit être mesurée. La solution adoptée, qui exclut, en présence d’un régime de communauté universelle, la compensation entre une dette personnelle d’un époux envers un tiers et la créance dont est titulaire son conjoint contre le même tiers, devrait également s’appliquer lorsqu’une dette est, quel que soit le régime matrimonial, contractée à l’égard d’un tiers par l’un des époux tout en devant engager les deux conjoints, notamment en raison de son caractère ménager, tiers à l’encontre duquel l’autre époux est titulaire d’une créance, et ceci quand bien même cette créance pourrait être considérée comme commune. En reprenant strictement les termes de l’article 1289 du code civil et en subordonnant la compensation au fait que deux personnes se trouvent débitrices l’une envers l’autre, l’arrêt commenté semble de la sorte exclure toute possibilité de compensation dans le cadre de rapports triangulaires, quand bien même un époux créancier à l’égard d’un tiers pourrait se trouver, par le jeu du régime primaire impératif ou du régime matrimonial, également débiteur à l’égard du même tiers en raison de la dette contractée par son conjoint.

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AFFAIRES FAMILIALES : Pouvoirs du JAF et créance alimentaire au profit du bénéficiaire de prestations sociales (Civ. 1re, 4 nov. 2015, F-P+B, n° 14-25.377)

Le président du conseil général exerçant l’action alimentaire en lieu et place de la personne vivant dans un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes et bénéficiant de l’aide sociale peut voir sa demande rejetée.

Un homme est hébergé dans un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD). Parce que cet homme bénéficie de prestations sociales mais qu’il n’a pas agi aux fins d’obtenir des aliments, le président du conseil général saisit le juge aux affaires familiales (JAF) sur le fondement de l’article L. 132-7 du code de l’action sociale et des familles (CASF), pour qu’il fixe le montant de la dette alimentaire mise à la charge du fils récalcitrant.

Les juges du fond rejettent cette demande. Les soins médicaux et les prestations d’hébergement sont des dépenses nécessaires à la vie pouvant justifier l’existence d’une créance d’aliments (Civ. 28 févr. 1938, DH 1938. 241) mais l’attribution d’une telle créance suppose que le prétendu créancier soit dans le besoin. Or des revenus supplémentaires pourraient être obtenus par une gestion utile de son patrimoine immobilier.

Dans son pourvoi, le président du conseil général prétend que l’état de besoin du créancier devrait s’apprécier selon les règles énoncées dans le CASF et non selon celles du code civil. Ensuite, le juge judiciaire aurait outrepassé sa compétence en remettant en cause l’existence même de la dette alimentaire plutôt que de s’en tenir à en fixer le montant. En outre, en imposant au président du conseil général d’apporter la preuve de l’impossibilité de faire fructifier le patrimoine immobilier du bénéficiaire de l’aide sociale, les juges tiendraient pour responsable le département de cette mauvaise gestion. Enfin, au jour où le juge statue, les revenus de l’intéressé sont insuffisants pour faire face aux frais d’hébergement qui en principe restent à la charge du résidant ou de sa famille, déduction faite, éventuellement, de l’APL. Les juges du fond n’auraient donc pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations en ne mettant pas à la charge de la famille le paiement d’une dette d’aliments.

La Cour de cassation devait déterminer tout d’abord si l’octroi d’une créance alimentaire au bénéficiaire de prestations sociales, à la demande du conseil général le représentant, est soumis aux règles d’attribution de l’aide sociale ou aux règles de droit commun énoncées dans le code civil ; ensuite, les revenus que pourrait se procurer l’intéressé par une gestion utile de son patrimoine pouvaient-ils être pris en compte afin de déterminer son état de besoin, sans pour autant faire peser la responsabilité de la gestion des biens du bénéficiaire de prestations sociales sur le département ?

La Cour de cassation affirme dans un premier temps que l’action exercée contre le débiteur d’aliments a toujours pour fondement les dispositions du code civil. Cette affirmation se comprend puisque le président de conseil général agit en lieu et place du bénéficiaire de l’aide sociale. Au contraire, dans le cadre de la demande en remboursement formée par l’administration en vue de la répartition entre les divers débiteurs d’aliments, les règles exposées à l’article 208 du code civil seraient inopérantes (V. Civ. 1re, 26 janv. 1982, n° 80-13.658).

La Cour de cassation autorise en outre les juges du fond à remettre en cause le principe même de la participation alimentaire entérinée dans la décision d’admission à l’aide sociale (rapp., s’agissant de l’action directe réalisée par les établissements de santé du secteur public, Civ. 1re, 1er déc. 1987, n° 86-10.744, JCP 1988. II. 20952, rapp. Sargos ; T. confl., 12 mai 1997, n° 03012, au Lebon  ; RTD civ. 1997. 919, obs. J. Hauser  ; 21 oct. 2002, n° 02-03.280).

S’agissant ensuite de la subsidiarité de l’aide sociale par rapport à la solidarité familiale, souvent, le bénéficiaire de l’aide sociale sollicite la solidarité étatique avant la solidarité familiale. Le législateur a donc prévu que l’aide sociale tient compte des créances alimentaires (CASF, art. L. 132-6) et il autorise les organismes sociaux à exercer des recours contre les débiteurs d’aliments des personnes ayant bénéficié de cette aide (CASF, art. L. 132-7 et L. 132-8). L’objectif de l’action du président du conseil général est, en l’espèce, que le département perçoive ces aliments avant de les reverser à la personne âgée, avec les prestations sociales dues. Seulement, l’existence de la dette alimentaire ne peut être retenue à défaut de preuve de l’état de besoin de l’intéressé. Sont pris en considération les revenus qu’une gestion utile de son capital pourrait lui procurer (V. Civ. 2e, 17 déc. 1965, n° 64-2652, D. 1966. 465, note R. Savatier). La charge de la preuve des besoins pèse sur celui qui réclame des aliments et, le président de conseil général agissant en lieu et place du prétendu créancier, c’est à lui que revient cette charge. À défaut de preuve de l’impossibilité de faire fructifier ce patrimoine, les juges ont pu en déduire que l’état de besoin n’est pas démontré. Ce n’est pas pour autant que la responsabilité de la gestion du patrimoine de l’intéressé pèse sur le département. Le président de conseil général pourrait récupérer tout ou partie des sommes avancées dans le cadre de l’aide sociale : contre la succession ou si le bénéficiaire revient à meilleure fortune, le département peut exercer un recours (CASF, art. L. 132-8). Le président du conseil général a également la possibilité de procéder à une inscription hypothécaire garantissant l’avance qu’il ferait par les prestations versées (CASF, art. L. 132-9).

Par ailleurs, si la négligence dans la gestion des biens immobiliers du majeur concerné compromet gravement ses intérêts, étant donné qu’il est déjà placé sous curatelle, le curateur aurait la possibilité de saisir le juge des tutelles afin de se faire autoriser à réaliser des actes d’administration ou de disposition sur les biens immobiliers en cause (C. civ., art. 469).

Finalement, la question du coût de l’hébergement des personnes âgées dépendantes apparaît en toile de fond. Ce coût est en moyenne de plus de 1 800 € par mois et les départements sont fortement sollicités. Le projet de loi relatif à l’adaptation de la société au vieillissement soumis à une commission mixte paritaire a notamment pour objectif de clarifier les règles relatives au tarif d’hébergement en EHPAD.

Valérie Da SilvaDalloz 

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DIVORCE : L’absence de choix sur le moyen de régler une prestation compensatoire dans un cas de divorce a emporté violation du droit de propriété (CEDH, requête no 4944/11)

La CEDH a condamné la France dans l’affaire Milhau c. France (requête no 4944/11) pour violation de l’article 1 du Protocole n° 1 (protection de la propriété).

L’affaire concerne les modalités par lesquelles un juge peut dans le cadre d’un divorce choisir d’attribuer un bien propre de manière forcée pour le paiement de la prestation compensatoire.

En mars 2009, dans le cadre d’une procédure de divorce, la cour d’appel confirma la fixation et le montant d’une prestation compensatoire due à la conjointe du requérant. Elle ordonna que cette prestation soit réglée par l’abandon par ce dernier de ses droits de propriété sur une villa lui appartenant, dont la valeur estimée était équivalente à celle de la prestation compensatoire.

Le requérant a dû ainsi supporter une charge spéciale et exorbitante. Les juges n’ont pas pris en compte la possibilité pour le requérant de payer cette prestation autrement et d’éviter le recours à la cession forcée de sa villa.


Décision de la Cour
Article 1 du Protocole n° 1

"La Cour relève que la mesure d’attribution forcée d’un bien propre à titre de prestation compensatoire était prévue par l’article 275 du code civil et qu’elle avait dès lors une base légale. La loi n° 2000-596 du 30 juin 2000, qui avait introduit la possibilité pour le juge d’ordonner le versement de cette compensation par la cession forcée de droits de propriété du débiteur, tendait à corriger les dérives par rapport à l’intention initiale du législateur de 1975, qui avait souhaité privilégier le versement de la prestation compensatoire sous forme de capital. Cette mesure poursuivait le but légitime de régler rapidement les effets pécuniaires du divorce et de limiter le risque de contentieux postérieur à son prononcé. La Cour admet en conséquence que cette ingérence est intervenue pour cause d’utilité publique.

La Cour relève que les juges internes ont constaté que la rupture du mariage créait une disparité dans les conditions de vie des ex-époux, laquelle devait être compensée par le versement d’une prestation compensatoire au profit de D.P. Elle note que la présente requête ne porte pas sur la décision même ni sur la répartition des biens entre les ex-époux mais sur les modalités d’exécution de ce versement, à savoir la cession forcée de la villa de Valbonne.

Le tribunal de grande instance et la cour d’appel ont interprété la loi interne comme les autorisant à faire usage de la cession forcée d’un bien du requérant comme modalité de versement de la prestation compensatoire, sans avoir à tenir compte de l’importance de son patrimoine, ni de sa volonté de proposer d’autres biens à titre de versement. Or, la décision des juges ne pouvait se fonder sur l’incapacité pour M. Milhau de s’acquitter de sa dette selon d’autres modalités, le requérant disposant d’un patrimoine substantiel qui aurait pu lui permettre de s’acquitter de sa dette par le versement d’une somme d’argent. Dès lors, le but légitime poursuivi par la loi pouvait être atteint sans avoir besoin de recourir à l’attribution forcée d’une maison lui appartenant..
La Cour note que depuis la loi du 11 juillet 1975, le législateur souhaite privilégier le versement de la prestation compensatoire sous forme de capital. Il n’a jamais été exclu par les lois successives, notamment celle du 30 juin 2000, que le débiteur puisse proposer d’autres biens de son patrimoine d’une valeur égale au montant requis de la prestation compensatoire. La Cour relève d’ailleurs qu’en juillet 2011, le Conseil constitutionnel n’a validé la possibilité d’un versement par cession forcée de la propriété d’un bien que sous réserve d’un usage « subsidiaire » d’une telle modalité, c’est-à-dire dans le cas où le versement d’une somme d’argent n’apparaît pas suffisant pour garantir le versement de cette prestation.

La Cour estime qu’il y a eu rupture du juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu. M. Milhau a supporté une charge spéciale et exorbitante que seule aurait pu rendre légitime la possibilité de s’acquitter de sa dette par un autre moyen mis à sa disposition par la loi, à savoir le versement d’une somme d’argent ou le transfert de ses droits de propriété sur un ou plusieurs autres biens.

Il y a eu violation de l’article 1 du Protocole n° 1".

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Prestation compensatoire, pas lieu de tenir compte de l'origine des biens composant l'actif de communauté (Cass. Civ. 1re, 21 oct. 2015, n° 14-25.316, F-D)

L'arrêt de la Cour de cassation a été rendu au visa des art. 270 et 271 du Code civil.

Un jugement a prononcé le divorce de Mme X et M. Y qui s'étaient mariés le 8 mars 1998, sous le régime de la communauté universelle.

Pour rejeter la demande de l'épouse en paiement d'une prestation compensatoire, l'arrêt d'appel retient qu'eu égard à la durée du mariage qui n'a pas été très importante pas plus que celle de la vie commune, aux problèmes de santé très sérieux présentés par le mari ainsi qu'au fait que la communauté a été constituée exclusivement par les apports consentis par ce dernier, le divorce ne créera pas de disparité dans les conditions de vie respectives des époux

En statuant ainsi, alors que, pour apprécier la disparité résultant de la rupture du lien conjugal, il n'y avait pas lieu de tenir compte de l'origine des biens composant l'actif de communauté, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Au jour de leur mariage, en communauté universelle, le mari était déjà à la retraite et percevait une pension d'environ 100 000 EUR par an. Les biens constituant la communauté avaient été apportés par l'époux. Le mariage a duré quinze ans. Le juge du divorce, retenant en particulier que la communauté a été constituée exclusivement par les apports consentis par l'époux, a estimé que la disparité de situations entre les deux époux ne préexistait au mariage et ne résultait donc pas du divorce. Dès lors, il a refusé d'accorder à l'épouse la prestation compensatoire que celle-ci demandait. Cet arrêt est cassé par l'arrêt ci-dessus rapporté. 

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Partage après divorce ; un cas d'exercice de l'action oblique (Cour d'appel de Paris, Pôle 3, chambre 1, 21 oct. 2015, RG N° 14/12617)

L'action oblique est une voie de droit qui permet à un créancier dont la créance est certaine, liquide et exigible d'exercer, au nom de son débiteur, les droits et actions de celui-ci, lorsque le débiteur, au préjudice du créancier, refuse ou néglige de les exercer.

Cette action est prévue par l'art. 1166 du Code civil français : « Les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne».

L'action oblique exercée par le liquidateur judiciaire d'une société contre la débitrice est bien fondée : Le liquidateur judiciaire justifie d'une créance certaine, liquide et exigible puisque la débitrice a été condamnée à paiement par deux décisions de justice définitives, en particulier au titre du comblement du passif. Ces condamnations sont déjà anciennes, puisque datant de 2007 et 2009, et la débitrice n'a pas exercé l'action en partage de l'immeuble qu'elle possède en indivision avec son époux. Ceci caractérise une carence dans le respect de ses obligations et une négligence de sa part mettant en péril les intérêts du créancier.

Il convient donc, en application de l'art. 815-17 du Code civil et de l'art./ 1166 du Code civil, de confirmer le jugement en qu'il a ordonné l'ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage de l'indivision et la licitation de l'immeuble.

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Publication de l’ordonnance portant simplification et modernisation du droit de la famille (Ord. n° 2015-1288, 15 oct. 2015 : JO 16 oct. 2015, p. 19304)

Cette ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015, permise grâce à la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures touche trois domaines :

- le divorce : est consacré le principe d'une séparation entre le prononcé du divorce et le partage des biens des ex-époux tout en permettant au juge du divorce de statuer sur l'ensemble de la liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux des personnes qui divorcent, s'il apparaît dès la phase de divorce qu'une solution amiable n'est pas envisageable. Il est expressément donné pouvoir au juge du divorce de statuer, même d'office, sur la détermination du régime matrimonial applicable aux époux afin de permettre au juge de pouvoir mieux apprécier le bien-fondé d'une demande de prestation compensatoire, et aux divorcés de préparer un partage amiable, une fois la question de la détermination de leur régime tranchée par le juge du divorce.

- les règles relatives à la gestion par les citoyens des biens de leurs enfants mineurs : la présente réforme met l'accent sur une présomption de bonne gestion des biens du mineur par ses représentants légaux et en réserve en principe le contrôle du juge aux seuls actes qui pourraient affecter de manière grave le patrimoine du mineur. La suppression du contrôle systématique du juge doit permettre de recentrer celui-ci sur les situations les plus à risque. Cette modification de l'administration légale conduit à une restructuration complète des règles relatives à l'administration légale, qui se traduit en premier lieu par un nouvel emplacement dans le Code civil, l'ensemble des règles étant inséré dans le chapitre consacré à l'exercice de l'autorité parentale relativement aux biens de l'enfant.

- le droit de la protection des majeurs : est créée une habilitation familiale permettant aux proches d'une personne hors d'état de manifester sa volonté de la représenter.  Ce nouveau dispositif tend à permettre aux familles qui sont en mesure de pourvoir, seules, aux intérêts de leur proche vulnérable d'assurer cette protection, sans se soumettre au formalisme des mesures de protection judiciaire. Il s'agit de donner effet aux accords intervenus au sein de la famille pour assurer la préservation des intérêts de l'un de ses membres.

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Ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille

"(...) Le conseil des ministres entendu, Ordonne : 

Article 1

Le code civil est modifié conformément aux articles 2 à 14 de la présente ordonnance.

Chapitre Ier : Dispositions relatives au divorce

Article 2 I.-

L’article 267 est remplacé par les dispositions suivantes : « Art. 267.-A défaut d’un règlement conventionnel par les époux, le juge statue sur leurs demandes de maintien dans l’indivision, d’attribution préférentielle et d’avance sur part de communauté ou de biens indivis. « Il statue sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, dans les conditions fixées aux articles 1361 à 1378 du code de procédure civile, s’il est justifié par tous moyens des désaccords subsistant entre les parties, notamment en produisant : «-une déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire, indiquant les points de désaccord entre les époux ; «-le projet établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l’article 255. « Il peut, même d’office, statuer sur la détermination du régime matrimonial applicable aux époux. »

II.-L’article 267-1 est abrogé.

Chapitre II : Dispositions relatives à l’administration légale Article 3 Le chapitre II du titre IX du livre Ier est remplacé par les dispositions suivantes : « Chapitre II « De l’autorité parentale relativement aux biens de l’enfant « Section 1 « De l’administration légale « Art. 382.-L’administration légale appartient aux parents. Si l’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents, chacun d’entre eux est administrateur légal. Dans les autres cas, l’administration légale appartient à celui des parents qui exerce l’autorité parentale. « Art. 382-1.-Lorsque l’administration légale est exercée en commun par les deux parents, chacun d’eux est réputé, à l’égard des tiers, avoir reçu de l’autre le pouvoir de faire seul les actes d’administration portant sur les biens du mineur. « La liste des actes qui sont regardés comme des actes d’administration est définie dans les conditions de l’article 496. « Art. 383.-Lorsque les intérêts de l’administrateur légal unique ou, selon le cas, des deux administrateurs légaux sont en opposition avec ceux du mineur, ces derniers demandent la nomination d’un administrateur ad hoc par le juge des tutelles. A défaut de diligence des administrateurs légaux, le juge peut procéder à cette nomination à la demande du ministère public, du mineur lui-même ou d’office. « Lorsque les intérêts d’un des deux administrateurs légaux sont en opposition avec ceux du mineur, le juge des tutelles peut autoriser l’autre administrateur légal à représenter l’enfant pour un ou plusieurs actes déterminés. « Art. 384.-Ne sont pas soumis à l’administration légale les biens donnés ou légués au mineur sous la condition qu’ils soient administrés par un tiers. « Le tiers administrateur a les pouvoirs qui lui sont conférés par la donation, le testament ou, à défaut, ceux d’un administrateur légal. « Lorsque le tiers administrateur refuse cette fonction ou se trouve dans une des situations prévues aux articles 395 et 396, le juge des tutelles désigne un administrateur ad hoc pour le remplacer. « Art. 385.-L’administrateur légal est tenu d’apporter dans la gestion des biens du mineur des soins prudents, diligents et avisés, dans le seul intérêt du mineur. « Art. 386.-L’administrateur légal est responsable de tout dommage résultant d’une faute quelconque qu’il commet dans la gestion des biens du mineur. « Si l’administration légale est exercée en commun, les deux parents sont responsables solidairement. « L’Etat est responsable des dommages susceptibles d’être occasionnés par le juge des tutelles et le greffier en chef du tribunal de grande instance dans l’exercice de leurs fonctions en matière d’administration légale, dans les conditions prévues à l’article 412. « L’action en responsabilité se prescrit par cinq ans à compter de la majorité de l’intéressé ou de son émancipation. « Section 2 « De la jouissance légale « Art. 386-1.-La jouissance légale est attachée à l’administration légale : elle appartient soit aux parents en commun, soit à celui d’entre eux qui a la charge de l’administration. « Art. 386-2.-Le droit de jouissance cesse : « 1° Dès que l’enfant a seize ans accomplis ou même plus tôt quand il contracte mariage ; « 2° Par les causes qui mettent fin à l’autorité parentale ou par celles qui mettent fin à l’administration légale ; « 3° Par les causes qui emportent l’extinction de tout usufruit. « Art. 386-3.-Les charges de cette jouissance sont : « 1° Celles auxquelles sont tenus les usufruitiers ; « 2° La nourriture, l’entretien et l’éducation de l’enfant, selon sa fortune ; « 3° Les dettes grevant la succession recueillie par l’enfant en tant qu’elles auraient dû être acquittées sur les revenus. « Art. 386-4.-La jouissance légale ne s’étend pas aux biens : « 1° Que l’enfant peut acquérir par son travail ; « 2° Qui lui sont donnés ou légués sous la condition expresse que les parents n’en jouiront pas ; « 3° Qu’il reçoit au titre de l’indemnisation d’un préjudice extrapatrimonial dont il a été victime. « Section 3 « De l’intervention du juge des tutelles « Art. 387.-En cas de désaccord entre les administrateurs légaux, le juge des tutelles est saisi aux fins d’autorisation de l’acte. « Art. 387-1.-L’administrateur légal ne peut, sans l’autorisation préalable du juge des tutelles : « 1° Vendre de gré à gré un immeuble ou un fonds de commerce appartenant au mineur ; « 2° Apporter en société un immeuble ou un fonds de commerce appartenant au mineur ; « 3° Contracter un emprunt au nom du mineur ; « 4° Renoncer pour le mineur à un droit, transiger ou compromettre en son nom ; « 5° Accepter purement et simplement une succession revenant au mineur ; « 6° Acheter les biens du mineur, les prendre à bail ; pour la conclusion de l’acte, l’administrateur légal est réputé être en opposition d’intérêts avec le mineur ; « 7° Constituer gratuitement une sûreté au nom du mineur pour garantir la dette d’un tiers ; « 8° Procéder à la réalisation d’un acte portant sur des valeurs mobilières ou instruments financiers au sens de l’article L. 211-1 du code monétaire et financier, si celui-ci engage le patrimoine du mineur pour le présent ou l’avenir par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives du mineur. « L’autorisation détermine les conditions de l’acte et, s’il y a lieu, le prix ou la mise à prix pour lequel l’acte est passé. « Art. 387-2.-L’administrateur légal ne peut, même avec une autorisation : « 1° Aliéner gratuitement les biens ou les droits du mineur ; « 2° Acquérir d’un tiers un droit ou une créance contre le mineur ; « 3° Exercer le commerce ou une profession libérale au nom du mineur ; « 4° Transférer dans un patrimoine fiduciaire les biens ou les droits du mineur. « Art. 387-3.-A l’occasion du contrôle des actes mentionnés à l’article 387-1, le juge peut, s’il l’estime indispensable à la sauvegarde des intérêts du mineur, en considération de la composition ou de la valeur du patrimoine, de l’âge du mineur ou de sa situation familiale, décider qu’un acte ou une série d’actes de disposition seront soumis à son autorisation préalable. « Le juge est saisi aux mêmes fins par les parents ou l’un d’eux, le ministère public ou tout tiers ayant connaissance d’actes ou omissions qui compromettent manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur ou d’une situation de nature à porter un préjudice grave à ceux-ci. « Les tiers qui ont informé le juge de la situation ne sont pas garants de la gestion des biens du mineur faite par l’administrateur légal. « Art. 387-4.-A l’occasion du contrôle qu’il exerce en application des articles 387-1 et 387-3, le juge peut demander à l’administrateur légal qu’un inventaire du patrimoine du mineur lui soit transmis ainsi que, chaque année, un inventaire actualisé. « Une copie de l’inventaire est remise au mineur âgé de seize ans révolus. « Art. 387-5.-A l’occasion du contrôle mentionné à l’article précédent, le juge peut demander à l’administrateur légal de soumettre au greffier en chef du tribunal de grande instance un compte de gestion annuel, accompagné des pièces justificatives, en vue de sa vérification. « Lorsque des comptes ont été demandés, l’administrateur légal doit remettre au greffier en chef, à la fin de sa mission, un compte définitif des opérations intervenues depuis l’établissement du dernier compte annuel. « Le greffier en chef peut être assisté dans sa mission de contrôle des comptes dans les conditions fixées par le code de procédure civile. Il peut aussi solliciter des établissements auprès desquels des comptes sont ouverts au nom du mineur un relevé annuel de ceux-ci sans que puisse lui être opposé le secret professionnel ou le secret bancaire. « S’il refuse d’approuver le compte, le greffier en chef dresse un rapport des difficultés rencontrées, qu’il transmet au juge. Celui-ci statue sur la conformité du compte. « Si l’importance et la composition du patrimoine du mineur le justifient, le juge peut décider que la mission de vérification et d’approbation sera exercée, aux frais du mineur et selon les modalités qu’il fixe, par un technicien. « Une copie des comptes de gestion est remise au mineur âgé de seize ans révolus. « L’action en reddition de comptes, en revendication ou en paiement se prescrit par cinq ans à compter de la majorité de l’intéressé. « Art. 387-6.-L’administrateur légal est tenu de déférer aux convocations du juge des tutelles et du procureur de la République et de leur communiquer toute information qu’ils requièrent. « Le juge peut prononcer contre lui des injonctions et le condamner à l’amende civile prévue par le code de procédure civile s’il n’a pas déféré. » Article 4 Le titre X du livre Ier est ainsi modifié : 1° Son intituléest remplacé par l’intitulé : « De la minorité, de la tutelle et de l’émancipation » ; 2° Il comporte trois chapitres : -le chapitre Ier : « De la minorité », qui comprend les articles 388 à 388-2 ; -le chapitre II : « De la tutelle », qui comprend les articles 390 à 413 ; -le chapitre III : « De l’émancipation », qui comprend les articles 413-1 à 413-8 ; 3° Au chapitre Ier : a) La section 1 : « De l’administration légale », qui comprend les articles 389 à 389-8, est abrogée ;

b) L’intitulé : « Section 2 : De la tutelle » est supprimé et les sous-sections 1 et 2 de cette section deviennent respectivement les sections 1 et 2 du chapitre II. Article 5 Le chapitre Ier du titre X du livre Ier est ainsi modifié : 1° Après l’article 388-1, il est inséré deux articles ainsi rédigés : « Art. 388-1-1.-L’administrateur légal représente le mineur dans tous les actes de la vie civile, sauf les cas dans lesquels la loi ou l’usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes. « Art. 388-1-2.-Un mineur âgé de seize ans révolus peut être autorisé, par son ou ses administrateurs légaux, à accomplir seul les actes d’administration nécessaires à la création et à la gestion d’une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d’une société unipersonnelle. Les actes de disposition ne peuvent être effectués que par son ou ses administrateurs légaux. « L’autorisation mentionnée au premier alinéa revêt la forme d’un acte sous seing privé ou d’un acte notarié et comporte la liste des actes d’administration pouvant être accomplis par le mineur. » ; 2° A l’article 388-2, la référence à l’article 389-3 est remplacée par la référence à l’article 383 ; 3° L’article 388-3 est abrogé. Article 6 Le nouveau chapitre II du titre X du livre Ier est ainsi modifié : 1° L’article 391 est remplacé par les dispositions suivantes : « Art. 391.-En cas d’administration légale, le juge des tutelles peut, à tout moment et pour cause grave, soit d’office, soit à la requête de parents ou alliés ou du ministère public, décider d’ouvrir la tutelle après avoir entendu ou appelé, sauf urgence, l’administrateur légal. Celui-ci ne peut faire aucun acte de disposition à partir de la demande et jusqu’au jugement définitif sauf en cas d’urgence. « Si la tutelle est ouverte, le juge des tutelles convoque le conseil de famille, qui peut soit nommer comme tuteur l’administrateur légal, soit désigner un autre tuteur. » ; 2° A l’article 392, les mots : « dans les termes de l’article 389-2 » sont supprimés ; 3° Le troisième alinéa de l’article 411 est supprimé ; 4° Après l’article 411, il est ajouté un article ainsi rédigé : « Art. 411-1.-Le juge des tutelles et le procureur de la République exercent une surveillance générale des tutelles de leur ressort. « Les tuteurs et autres organes tutélaires sont tenus de déférer à leur convocation et de leur communiquer toute information qu’ils requièrent. « Le juge peut prononcer contre eux des injonctions et condamner à l’amende civile prévue par le code de procédure civile ceux qui n’y ont pas déféré. » Article 7 L’article 413-5 est remplacé par les dispositions suivantes : « Art. 413-5.-Le compte de l’administration, le cas échéant, ou de la tutelle est rendu au mineur émancipé dans les conditions prévues respectivement par les articles 387-5 et 514. » Article 8 La deuxième phrase du troisième alinéa de l’article 17-3 est remplacée par les dispositions suivantes : « L’empêchement est constaté par un certificat délivré par un médecin spécialiste choisi sur une liste établie par le procureur de la République. Ce certificat est joint à la demande. » Article 9 A l’article 113, les mots : « à l’administration légale sous contrôle judiciaire telle qu’elle est prévue pour les mineurs » sont remplacés par les mots : « à la tutelle des majeurs sans conseil de famille ».

Chapitre III : Dispositions relatives aux majeurs protégés par la loi Article 10 Le chapitre II du titre XI du livre Ier est complété par une section ainsi rédigée : « Section 6 « De l’habilitation familiale « Art. 494-1.-Lorsqu’une personne est hors d’état de manifester sa volonté pour l’une des causes prévues à l’article 425, le juge des tutelles peut habiliter une ou plusieurs personnes choisies parmi ses proches au sens du 2° du I de l’article 1er de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 à la représenter ou à passer un ou des actes en son nom dans les conditions et selon les modalités prévues à la présente section et à celles du titre XIII du livre III qui ne lui sont pas contraires, afin d’assurer la sauvegarde de ses intérêts. « La personne habilitée doit remplir les conditions pour exercer les charges tutélaires. Elle exerce sa mission à titre gratuit. « Art. 494-2.-L’habilitation familiale ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation ou par les stipulations du mandat de protection future conclu par l’intéressé. « Art. 494-3.-La demande aux fins de désignation d’une personne habilitée peut être présentée au juge par l’une des personnes mentionnées à l’article 494-1 ou par le procureur de la République à la demande de l’une d’elles. « La demande est introduite, instruite et jugée conformément aux règles du code de procédure civile et dans le respect des dispositions des articles 429 et 431. « Art. 494-4.-La personne à l’égard de qui l’habilitation est demandée est entendue ou appelée selon les modalités prévues au premier alinéa de l’article 432. Toutefois, le juge peut, par décision spécialement motivée et sur avis du médecin mentionné à l’article 431, décider qu’il n’y a pas lieu de procéder à son audition si celle-ci est de nature à porter atteinte à sa santé ou si la personne est hors d’état de s’exprimer. « Le juge s’assure de l’adhésion ou, à défaut, de l’absence d’opposition légitime à la mesure d’habilitation et au choix de la personne habilitée des proches mentionnés à l’article 494-1 qui entretiennent des liens étroits et stables avec la personne ou qui manifestent de l’intérêt à son égard et dont il connaît l’existence au moment où il statue. « Art. 494-5.-Le juge statue sur le choix de la personne habilitée et l’étendue de l’habilitation en s’assurant que le dispositif projeté est conforme aux intérêts patrimoniaux et, le cas échéant, personnels de l’intéressé. « Art. 494-6.-L’habilitation peut porter sur : «-un ou plusieurs des actes que le tuteur a le pouvoir d’accomplir, seul ou avec une autorisation, sur les biens de l’intéressé ; «-un ou plusieurs actes relatifs à la personne à protéger. Dans ce cas, l’habilitation s’exerce dans le respect des dispositions des articles 457-1 à 459-2 du code civil. « La personne habilitée ne peut accomplir un acte de disposition à titre gratuit qu’avec l’autorisation du juge des tutelles. « Si l’intérêt de la personne à protéger l’implique, le juge peut délivrer une habilitation générale portant sur l’ensemble des actes ou l’une des deux catégories d’actes mentionnés aux deuxième et troisième alinéas. « La personne habilitée dans le cadre d’une habilitation générale ne peut accomplir un acte pour lequel elle serait en opposition d’intérêts avec la personne protégée. Toutefois, à titre exceptionnel et lorsque l’intérêt de celle-ci l’impose, le juge peut autoriser la personne habilitée à accomplir cet acte. « En cas d’habilitation générale, le juge fixe une durée au dispositif sans que celle-ci puisse excéder dix ans. Statuant sur requête de l’une des personnes mentionnées à l’article 494-1 ou du procureur de la République saisi à la demande de l’une d’elles, il peut renouveler l’habilitation lorsque les conditions prévues aux articles 431 et 494-5 sont remplies. Le renouvellement peut-être prononcé pour la même durée ; toutefois, lorsque l’altération des facultés personnelles de la personne à l’égard de qui l’habilitation a été délivrée n’apparaît manifestement pas susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science, le juge peut, par décision spécialement motivée et sur avis conforme du médecin mentionné à l’article 431, renouveler le dispositif pour une durée plus longue qu’il détermine, n’excédant pas vingt ans. « Les jugements accordant, modifiant ou renouvelant une habilitation générale font l’objet d’une mention en marge de l’acte de naissance selon les conditions prévues à l’article 444. Il en est de même lorsqu’il est mis fin à l’habilitation pour l’une des causes prévues à l’article 494-12. « Art. 494-7.-La personne habilitée peut, sauf décision contraire du juge, procéder sans autorisation aux actes mentionnés au premier alinéa de l’article 427. « Art. 494-8.-La personne à l’égard de qui l’habilitation a été délivrée conserve l’exercice de ses droits autres que ceux dont l’exercice a été confié à la personne habilitée en application de la présente section. « Toutefois, elle ne peut, en cas d’habilitation générale, conclure un mandat de protection future pendant la durée de l’habilitation. « Art. 494-9.-Si la personne à l’égard de qui l’habilitation a été délivrée passe seule un acte dont l’accomplissement a été confié à la personne habilitée, celui-ci est nul de plein droit sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un préjudice. « Les obligations résultant des actes accomplis par une personne à l’égard de qui une mesure d’habilitation familiale a été prononcée moins de deux ans avant le jugement délivrant l’habilitation peuvent être réduits ou annulés dans les conditions prévues à l’article 464. « La personne habilitée peut, avec l’autorisation du juge des tutelles, engager seule l’action en nullité ou en réduction prévue aux alinéas ci-dessus. « Si la personne habilitée accomplit seule, en cette qualité, un acte n’entrant pas dans le champ de l’habilitation qui lui a été délivrée ou qui ne pouvait être accompli qu’avec l’autorisation du juge, l’acte est nul de plein droit sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un préjudice. « Dans tous les cas, l’action en nullité ou en réduction est exercée dans le délai de cinq ans prévu à l’article 1304. « Pendant ce délai et tant que la mesure d’habilitation est en cours, l’acte contesté peut être confirmé avec l’autorisation du juge des tutelles. « Art. 494-10.-Le juge statue à la demande de l’une des personnes mentionnées à l’article 494-1 ou du procureur de la République sur les difficultés qui pourraient survenir dans la mise en œuvre du dispositif. « Saisi à cette fin dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article 494-3, le juge peut, à tout moment, modifier l’étendue de l’habilitation ou y mettre fin, après avoir entendu ou appelé la personne à l’égard de qui l’habilitation a été délivrée, dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article 494-4 ainsi que la personne habilitée. « Art. 494-11.-Outre le décès de la personne à l’égard de qui l’habilitation familiale a été délivrée, celle-ci prend fin : « 1° Par le placement de l’intéressé sous sauvegarde de justice, sous curatelle ou sous tutelle ; « 2° En cas de jugement de mainlevée passé en force de chose jugée prononcé par le juge à la demande de l’une des personnes mentionnées à l’article 494-1 ou du procureur de la République, lorsqu’il s’avère que les conditions prévues à cet article ne sont plus réunies ou lorsque l’exécution de l’habilitation familiale est de nature à porter atteinte aux intérêts de la personne protégée ; « 3° De plein droit en l’absence de renouvellement à l’expiration du délai fixé ; « 4° Après l’accomplissement des actes pour lesquels l’habilitation avait été délivrée. « Art. 494-12.-Les modalités d’application de la présente section sont précisées par décret en Conseil d’Etat. » Article 11 Au 3° de l’article 414-2, après les mots : « aux fins d’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle », sont insérés les mots : « ou aux fins d’habilitation familiale ». Article 12 L’article 424 est complété par un alinéa rédigé ainsi : « La personne habilitée en application des dispositions de la section 6 du chapitre II du présent titre engage sa responsabilité à l’égard de la personne représentée pour l’exercice de l’habilitation qui lui est conférée, dans les mêmes conditions. » Article 13 Aux premier et troisième alinéas de l’article 477, après les mots : « de tutelle » sont insérés les mots : « ou d’une habilitation familiale ». Article 14 Au troisième alinéa de l’article 1304, après les mots : « les héritiers de la personne en tutelle ou en curatelle » sont insérés les mots : « ou de la personne faisant l’objet d’une habilitation familiale ». Article 15 L’article L. 221-9 du code de l’organisation judiciaire est complété par un 5° ainsi rédigé : « 5° De l’habilitation familiale prévue par la section 6 du chapitre II du titre XI du livre Ier du code civil. » Chapitre IV : Dispositions diverses et transitoires Article 16 Pour l’application de la présente ordonnance en Polynésie française : 1° Au premier alinéa de l’article 494-1 du code civil, les mots : « et à celles du titre XIII du livre III qui ne lui sont pas contraires » sont supprimés ; 2° Au second alinéa de l’article 494-3 du code civil, la référence au code de procédure civile est remplacée par la référence au code de procédure civile applicable localement ; 3° Au cinquième alinéa de l’article 494-9 du code civil, les mots : « dans le délai de cinq ans prévu à l’article 1304 » sont remplacés par les mots : « dans un délai de cinq ans ». Article 17 I. - La présente ordonnance entre en vigueur le 1er janvier 2016.

II. - Son article 2 est applicable aux requêtes en divorce introduites avant son entrée en vigueur qui, au jour de celle-ci, n’ont pas donné lieu à une demande introductive d’instance.

III. - Les articles 3 à 9 de l’ordonnance sont applicables aux administrations légales en cours au jour de son entrée en vigueur.

Article 18 Le Premier ministre et la garde des sceaux, ministre de la justice, sont responsables, chacun en ce qui le concerne, de l’application de la présente ordonnance, qui sera publiée au Journal officiel de la République française. Fait le 15 octobre 2015 (...)".

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Réforme du droit de la famille à compter du 1er janvier 2016 (Ord. n° 2015-1288, 15 oct. 2015, JO 16 oct.)

Des nouveautés attendent les juges au 1er janvier 2016, avec l’entrée en vigueur de l’ordonnance sur le droit de la famille.

Dans l’attente des textes d’application, l’ordonnance soulève des inquiétudes.

Indivision post-communautaire : inopposabilité au conjoint de l'aliénation d'actions indivises par l'autre époux seul (Cass. civ. 1, 7 oct. 2015, n°14-22.224, F-P+B)

Durant l'indivision post-communautaire, l'aliénation d'actions indivises par un époux seul est inopposable à l'autre, de sorte que doit être portée à l'actif de la masse à partager la valeur des actions au jour du partage. Telle est la solution de l'arrêt rendu le 7 octobre 2015 par la première chambre civile de la Cour de cassation ; il est ainsi rappelé que, durant l'indivision post-communautaire, ce sont les règles de l'indivision qui s'appliquent - en l'occurrence celles de l'article 815-3 du Code civil qui exigent notamment le consentement de tous les indivisaires pour les actes de disposition-, et non plus celles prévues pour le fonctionnement de la communauté - en l'occurrence celles de l'article 1421 relatif aux pouvoirs concurrents des époux sur les biens communs- (Cass. civ. 1, 7 octobre 2015, n° 14-22.224, F-P+B). 

En l'espèce, M. S. et Mme K. s'étaient mariés le 28 août 1986 sous le régime légal et avaient divorcé le 12 juin 2006 ; des difficultés étaient nées de la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux. Pour dire que devait figurer à l'actif de la masse à partager le prix de cession des 2 000 titres de la société par actions simplifiée G. que M. S. détenait et qu'il avait cédés le 31 mars 2010, d'un montant total de 100 000 euros, la cour d'appel de Lyon avait retenu que Mme K. ne pouvait faire grief à M. S. d'avoir vendu sans son autorisation une partie des actions qu'il possédait, alors que l'expert judiciaire n'avait relevé aucune faute de gestion de celui-ci et que la valeur de cession des titres était celle qui avait été admise comme base d'évaluation des participations de M. S. dans la société (CA Lyon, 20 mai 2014, n° 12/05340).

A tort, selon la Cour régulatrice qui, après avoir énoncé la solution précitée, retient que la cour d'appel, qui avait fixé à 50 euros la valeur de l'action à cette date, avait violé l'article 1421 du Code civil, par fausse application, et l'article 815-3, par refus d'application.

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Créance alimentaire : la compensation est admise lorsque la demande émane du créancier (Cass. civ. 1, 7 oct. 2015, n° 14-19.906, F-P+B)

L'article 1293, alinéa 3, du Code civil ne s'oppose pas à ce que le créancier d'aliments puisse demander que les sommes qui lui sont dues se compensent avec ce qu'il doit à son débiteur. Tel est le rappel opéré par la première chambre civile de la Cour de cassation, aux termes d'un arrêt rendu le 7 octobre 2015 (Cass. civ. 1, 7 octobre 2015, n° 14-19.906, F-P+B ; déjà en ce sens, cf. Cass. civ. 2, 10 mars 1965, n° 60-10.038).

En l'espèce, un arrêt du 6 avril 2010 avait fixé la résidence habituelle de l'enfant, né, le 9 septembre 2008, des relations de M. L. et de Mme P., au domicile de celle-ci, fixé la contribution du père à son entretien et à son éducation, organisé le droit de visite et d'hébergement de ce dernier et dit que les frais de transport de l'enfant pour l'exercice de ce droit seraient partagés par moitié entre les parents. M. L. l'ayant assignée pour faire liquider sa créance au titre de ces frais, Mme P. avait sollicité, à titre reconventionnel, la compensation de cette créance avec les sommes dues par M. L. au titre des pensions alimentaires impayées. Pour rejeter cette demande reconventionnelle, la juridiction de proximité avait retenu qu'il résulte des dispositions de l'article 1293, alinéa 3, du Code civil, que la compensation n'a pas lieu dans le cas d'une dette qui a pour cause des aliments déclarés insaisissables et que la pension alimentaire a un caractère alimentaire, de sorte que la compensation ne peut être opérée. A tort, selon la Cour suprême, qui énonce que ce texte ne s'oppose pas à ce que le créancier d'aliments puisse demander que les sommes qui lui sont dues se compensent avec ce qu'il doit à son débiteur.

Fixation de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants (Civ. 1re, 7 oct. 2015, F-P+B, n°14-23.237)

Pour apprécier les ressources du débiteur de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, les juges doivent se placer au jour où ils statuent.

Action en recherche de paternité imprescriptible (Cass., civ., 07 oct. 2015, rejet 14-14702)

Selon un Arrêt de rejet de la Chambre civile de la Cour de Cassation rendu le 07/10/2015, le fait que le code civil allemand ne soumette pas l'exercice de l'action en constatation judiciaire de paternité à un délai de prescription (à la différence du droit français), n'est pas suffisant pour écarter la loi étrangère au motif qu'elle serait contraire à l'ordre public international français.

Arrêt de la Cour de Cassation, Chambre civile, rendu le 07/10/2015, rejet (14-14702)

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 janvier 2014), que Mmes Chantal et Nadia X...ont été inscrites sur les registres de l'état civil comme nées en France d'Holga X..., de nationalité allemande, respectivement les 27 janvier 1957 et 22 juillet 1964 ; que, le 8 mars 2012, elles ont assigné Mme Y..., veuve de Mohand Y..., décédé le 18 février 2010, et ses quatre filles, Mmes Ouerdia, Anissa, Dalida et Saïda Y...(les consorts Y...) pour faire juger que Mohand Y...était leur père ; que le tribunal a déclaré la loi allemande applicable et ordonné avant dire droit une expertise biologique ;

Sur le premier moyen :

Attendu que les consorts Y...font grief à l'arrêt de déclarer régulièrement acquises aux débats les 70 pièces communiquées par les intimées alors, selon le moyen, que doivent être écartées les pièces, invoquées au soutien des prétentions, qui ne sont pas communiquées simultanément à la notification des conclusions ; qu'en retenant, pour refuser d'écarter les 70 pièces qui n'avaient pas été communiquées simultanément à la notification des conclusions des consorts X..., que l'affaire aurait été fixée selon les modalités de l'article 905 du code de procédure civile, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les dispositions des articles 90615 et 16 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé que les pièces contestées avaient été communiquées en première instance et communiquées à nouveau en cause d'appel avant la clôture de l'instruction, de sorte que leur destinataire avait été mis, en temps utile, en mesure de les examiner, de les discuter et d'y répondre, c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé que ces pièces étaient régulièrement acquises au débat ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que les consorts Y...font grief à l'arrêt de dire que Mohand Y...est le père de Mmes Chantal et Nadia X...alors, selon le moyen, qu'est contraire à l'ordre public international français la loi qui déclare imprescriptible l'action en recherche de paternité ; qu'en l'espèce, les consorts Y...faisaient régulièrement valoir dans leurs conclusions d'appel que la loi allemande, déclarant imprescriptible l'action en recherche de paternité, devait être écartée par le juge français comme contraire à l'ordre public international français ; que la cour d'appel a cru pouvoir appliquer la loi allemande en soulignant que l'action avait été introduite dans le délai de l'article 330 du code civil français, soit dans les dix ans suivant le décès du père prétendu ; qu'en retenant, pour juger que l'action en recherche de paternité fondée sur la loi allemande, de nature imprescriptible, ne portait pas atteinte à l'ordre public international français, que l'action avait été intentée dans le délai de l'article 330 du code civil, quand ce délai ne concerne pourtant que l'établissement de la filiation paternelle par la possession d'état, que ne connaît pas le droit allemand, la cour d'appel, qui aurait dû comparer avec le délai de prescription français de l'article 321 du code civil, en cas d'action en recherche de paternité, a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard de l'article [3]du code civil ;

Mais attendu qu'ayant, à bon droit, mis en oeuvre la loi allemande, désignée par la règle de conflit de l'article 311-14 du code civil français, qui rattache l'établissement de la filiation à la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant, et relevé que, si l'article 1600 d du code civil allemand ne soumettait pas l'exercice de l'action en constatation judiciaire de paternité à un délai de prescription, à la différence du droit français, cette circonstance était à elle seule insuffisante à caractériser une contrariété à l'ordre public international français conduisant à l'éviction de la loi étrangère, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Par ces motifs : rejette le pourvoi".

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Pension alimentaire et frais de transport: compensation possible ? (cass., civ., 07 octobre 2015, n°14-19906)

Si la demande de compensation émane du créancier d'aliments lui-même et que les sommes réclamées ne lui sont pas indispensables pour vivre, la compensation est possible.

Selon un Arrêt de cassation de la Chambre civile de la Cour de Cassation rendu le 07/10/2015, l'article 1293 du code civil ne s'oppose pas à ce que le créancier d'aliments puisse demander que les sommes qui lui sont dues se compensent avec ce qu'il doit à son débiteur. Le jugement qui retient que la compensation ne peut être opérée car cette dernière n'a pas lieu dans le cas d'une dette qui a pour cause des aliments déclarés insaisissables et que la pension alimentaire a un caractère alimentaire, viole l'article 1293 du code civil.

Arrêt de la Cour de Cassation, Chambre civile, rendu le 07/10/2015, cassation (14-19906)

"Attendu, selon le jugement attaqué, qu'un arrêt du 6 avril 2010 a fixé la résidence habituelle de Z..., né, le 9 septembre 2008, des relations de M. X...et de Mme Y..., au domicile de celle-ci, fixé la contribution du père à son entretien et à son éducation, organisé le droit de visite et d'hébergement de ce dernier et dit que les frais de transport de l'enfant pour l'exercice de ce droit seront partagés par moitié entre les parents ; que, M. X...l'ayant assignée pour faire liquider sa créance au titre de ces frais, Mme Y...a sollicité, à titre reconventionnel, la compensation de cette créance avec les sommes dues par M. X...au titre des pensions alimentaires impayées ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile ;

Attendu que, pour condamner Mme Y...à payer une certaine somme à M. X...au titre des frais de transport, le jugement, après avoir rappelé que l'arrêt du 6 avril 2010 dit que les frais de transport de l'enfant, pour l'exercice par le père de son droit de visite et d'hébergement, quel que soit le mode de transport choisi, seront pris en charge par moitié par M. X...et Mme Y..., retient que ces frais doivent, compte tenu de l'âge de l'enfant, incapable de voyager seul, s'entendre aussi de ceux exposés par le père pour aller le chercher, le ramener chez sa mère et retourner chez lui ;

Qu'en statuant ainsi, la juridiction de proximité a méconnu l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt du 6 avril 2010 et violé les textes susvisés ;

Et sur le second moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l'article 1293, 3°, du code civil ;

Attendu que ce texte ne s'oppose pas à ce que le créancier d'aliments puisse demander que les sommes qui lui sont dues se compensent avec ce qu'il doit à son débiteur ;

Attendu que, pour rejeter la demande reconventionnelle présentée par Mme Y..., le jugement retient qu'il résulte des dispositions de l'article 1293, alinéa 3, du code civil, que la compensation n'a pas lieu dans le cas d'une dette qui a pour cause des aliments déclarés insaisissables et que la pension alimentaire a un caractère alimentaire, de sorte que la compensation ne peut être opérée ;

Qu'en statuant ainsi, la juridiction de proximité a, par fausse application, violé le texte susvisé ;

Par ces motifs et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : casse et annule, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 11 octobre 2013, entre les parties, par la juridiction de proximité de Cholet ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant la juridiction de proximité de Saumur".

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Déclaration d’emploi d’un bien propre et liquidation de communauté entre époux (Cass. 1re civ., 23 septembre 2015, n° 14-20168)

Un homme marié acquiert un bien immobilier avec ses fonds propres, l'acte notarié comportant la déclaration d'emploi prévue à l'article 1434 du Code civil et mentionnant l'intervention de l'épouse pour le confirmer.

Lors du divorce, des difficultés naissent pour la liquidation des intérêts patrimoniaux.

Il ne peut être fait grief à la cour d’appel de dire que, si l'immeuble constitue un bien lui appartenant en propre dans les rapports avec les tiers, il constitue un bien commun dans les rapports entre époux, d'ordonner sa vente aux enchères et de dire que le prix de vente sera versé entre les mains du notaire commis pour la liquidation du régime matrimonial, dès lors que la renonciation à un droit peut être tacite si les circonstances établissent, de façon non équivoque, la volonté de renoncer.

La cour d’appel rappelle que, lors de l'instance en divorce, pour l'appréciation de la prestation compensatoire, l’époux avait soutenu que le bien litigieux constituait un bien commun, ce dont le juge du divorce avait tenu compte.  Ces énonciations caractérisent une renonciation non équivoque ce dernier à se prévaloir du caractère propre de ce bien lors de la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux.

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DIVORCE : Projet de liquidation établi par le notaire commis et pouvoirs du juge (Cass. 1re civ., 23 sept. 2015, n° 14-21525, ECLI:FR:CCASS:2015:C101021, F-PBI)

La loi du 26 mai 2004 a introduit, au moyen des articles 255,10° et 267 du Code civil, un dispositif destiné à trancher au plus tôt et au plus vite les différends entre époux en matière de divorce autre que par consentement mutuel.

Celui-ci repose sur l’établissement en amont, par le notaire désigné à cet effet, d’une liquidation complète du régime matrimonial, permettant au juge, si ce projet contient des informations suffisantes, de statuer sur les désaccords persistants.

L’arrêt que vient de rendre la Cour de cassation du 23 septembre dernier rappelle que les termes de ce dispositif doivent être appliqués rigoureusement, excluant la prise en compte d’éléments d’expertise postérieurs.

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DIVORCE par consentement mutuel : que devient le bien immobilier commun ?

Lorsque des époux souhaitent initier une procédure de divorce par consentement mutuel, et qu’ils sont propriétaires d’au moins un bien immobilier en commun, il est nécessaire qu’ils décident du sort de ce bien avant de saisir le Tribunal.

Ainsi, la convention de divorce, préparée par l’avocat suivant les instructions des époux, doit préciser la façon dont la communauté est liquidée, c’est-à-dire le partage de l’ensemble des biens meubles et immeubles acquis par les époux pendant le mariage.

soit ils vendent le bien à un tiers,

soit l’un des époux rachète la part de l’autre époux dans le bien,

soit les époux choisissent de rester propriétaires du bien, en indivision.

Quelle est la procédure à suivre pour ces différentes situations ?

Quels sont les avantages et les inconvénients de chacune de ces options qu’il faut prendre en compte avant de faire son choix ?

Un premier rendez-vous chez l’avocat permettra de décider de la solution la plus adaptée aux intérêts des époux. Puis, un Notaire devra obligatoirement intervenir.

- La vente du bien immobilier

Ce cas est le plus simple.

Toutefois, il est important de noter qu’il vaudra mieux vendre le bien immobilier avant d’entamer la procédure de divorce, car cela entrainera des frais notariés plus faibles.

Les époux doivent donc mettre le bien en vente, puis, une fois qu’ils ont trouvé un acquéreur, effectuer la vente chez un Notaire.

Le Notaire délivrera une attestation de vente aux époux qu’ils devront confier à leur avocat, en vue de l’audience.

Attention : il s’agit de la vente effective du bien, et non du compromis ou de la promesse de vente et ce même si elle est notariée.

- L’état liquidatif de la communauté

L’un des époux cède sa part à son conjoint, à charge pour ce dernier de lui verser une somme d’argent (cette somme pouvant d’ailleurs prendre la forme d’une prestation compensatoire).

Cette opération donne impérativement lieu à la rédaction d’un acte notarié.

En effet, le notaire dresse un état liquidatif. Cet acte commence par récapituler l’actif et le passif de la communauté (l’ensemble des avoirs bancaires, des biens immobiliers du couple, mais aussi des prêts et crédits). Puis, il chiffre les droits de chacun des époux dans la communauté.

Au terme de cet acte, le bien immobilier va être attribué à l’un des époux. En contrepartie, celui-ci devra prendre à sa charge le crédit immobilier correspondant, s’il existe, et reverser à l’autre époux une somme d’argent à titre de « soulte », afin de compenser l’excédent de valeur reçu par l’époux.

Cet acte sera ensuite soumis à l’homologation du Juge aux affaires familiales lors de la procédure de divorce par consentement mutuel et prendra effet le jour du prononcé du divorce.

Attention : l’acquisition du bien immobilier a pu se faire grâce à un prêt immobilier aux noms des deux époux. 

En conséquence, même en cas de rachat de la part par son conjoint, ce dernier reste tenu vis-à-vis de la banque, notamment en cas d’impayé. Dans cette hypothèse, il pourra toujours faire un recours contre son ex-conjoint débiteur, mais si ce dernier est insolvable, il ne pourra obtenir remboursement de ce qu’il aura versé à la place de son conjoint.

C’est pourquoi il est important, lorsque l’un des époux souhaite racheter la part de son conjoint, et prendre en charge l’intégralité du paiement du crédit, de demander à la banque une désolidarisation du prêt. Si la banque accepte, le prêt contracté par les deux époux ne sera plus qu’au nom de celui qui sera titulaire de l’intégralité des droits relatifs au bien immobilier commun.

- La convention d’indivision

Parfois, il est difficile de vendre le bien immobilier, pour des raisons pratiques, financières ou affectives. Il n’est pas non plus toujours évident que l’un des deux époux puisse racheter les parts de son conjoint.

Les époux peuvent donc décider de divorcer mais de rester, ensemble, propriétaires du bien.

Comme le principe du divorce est de liquider la communauté, il faut sortir l’immeuble de la communauté par le biais d’une convention d’indivision. Les époux ont décidé de conserver le bien, mais comme il n’y a plus de communauté entre eux, ils se retrouvent dans la même situation que des co-indivisaires sur le bien.

Les époux peuvent faire ce choix par exemple dans l’attente d’une revente future, tout en souhaitant être rapidement divorcés.

L’indivision est également un moyen permettant de se donner du temps pour réfléchir au sort du bien, trouver l’argent nécessaire pour éventuellement verser une soulte à l’autre, si l’un des époux souhaite finalement garder le bien.

Elle peut être aussi considérée afin d’éviter aux enfants un déménagement très rapproché du divorce.

S’ils choisissent cette option, le notaire rédige une convention d’indivision. C’est un acte notarié aux termes duquel les époux déclarent leur indivision et organisent les modalités de son fonctionnement.

Celle-ci peut être établie pour une durée indéterminée ou déterminée : dans ce cas, elle ne peut excéder cinq ans mais peut faire l’objet d’une reconduction tacite.

Le bien commun sera donc maintenu dans l’indivision jusqu’à la fin de la durée prévue. A l’issu du délai, le partage sera provoqué et le bien devra être mis en vente ou racheté par l’un des deux époux.

L’acte notarié est ensuite transmis à l’avocat, qui l’intégrera dans la convention de divorce par consentement mutuel, afin de la soumettre à l’homologation du Juge aux affaires familiales. La convention d’indivision n’entre en vigueur qu’au jour du prononcé du divorce.

Le coût de l’opération est assez abordable, puisqu’il ne représente en moyenne que 1,5% de la valeur estimée du bien, avec les droits de mutation et frais du notaire inclus.

Attention : il faut garder à l’esprit qu’être en indivision avec son ex-conjoint n’est pas une situation facilement gérable ; des conflits pourront vite apparaitre.

Cette solution n’est donc pas la plus simple, car on ne peut faire abstraction du contexte relationnel d’une séparation.

Néanmoins, cette option peut constituer, au moins pour quelque temps, la solution la plus viable économiquement pour les époux.

Dans ce cas de figure, plusieurs options se présentent aux époux :

Source : Juliette Daudet

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DROIT DE VISITE ET D'HEBERGEMENT : quand les parents habitent géographiquement loin

« Mon ex-femme déménage à Toulouse alors que j’habite à Paris et que le jugement de divorce m’accorde un droit de visite et d’hébergement d’un week-end sur deux et tous les mercredis…Mes enfants ont 5 et 8 ans, je ne peux pas leur demander de faire tant de trajet tous les dix jours ! Et qui va régler les frais de transport ? »

Epineuse question que celle du déménagement intempestif de l’un des parents séparés…

La seule règle posée par le Code civil est la suivante : « Tout changement de résidence de l’un des parents, dès lors qu’il modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale, doit faire l’objet d’une information préalable et en temps utile de l’autre parent. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le juge aux affaires familiales qui statue selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant. Le juge répartit les frais de déplacement et ajuste en conséquence le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant».

Lorsque l’enfant mineur réside de manière habituelle au domicile de l’un de ses parents, l’autre parent bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement qui lui permet de garder et d’entretenir une relation régulière avec l’enfant.

Quand les parents ont leur domicile géographiquement proches l’un de l’autre, ce droit de visite et d’hébergement est souvent fixé, classiquement, de la manière suivante :
- un week-end sur deux 
- de manière générale, une journée/soirée en milieu de semaine 
- la moitié des petites et des grandes vacances scolaires.

De plus en plus souvent, lorsque les domiciles des deux parents sont réellement très proches, une résidence alternée est fixée (l’alternance classique étant une semaine chez chaque parent).

Cependant, la question se pose de savoir ce que devient le droit de visite et d’hébergement lorsque les parents habitent géographiquement loin l’un de l’autre, à tel point que l’enfant doit prendre le train ou bien même l’avion pour se rendre d’un domicile à l’autre.

Le droit de visite et d’hébergement classique (un week-end sur deux) est alors souvent remplacé par un droit plus élargi, en terme de durée, au moment des vacances scolaires.

Il est clair qu’une résidence alternée est très difficilement concevable.

Il est également important de noter que, lorsque les domiciles sont éloignés, ce nouveau droit de visite et d’hébergement peut tout à fait être fixé de manière amiable si les parents trouvent un accord, ou bien, si ce n’est pas le cas, de manière judiciaire.

Quelles sont les obligations existant entre les parents dans un tel cas ? Comment le Juge aux affaires familiales peut-il être saisi et quels seront ses critères d’appréciation pour fixer de nouvelles modalités de l’exercice de l’autorité parentale ?

1) L’obligation d’information du déménagement en temps utile.

Lorsque le déménagement va constituer un obstacle à l’exercice du droit de visite et d’hébergement jusque là fixé, le parent qui déménage doit informer l’autre parent du changement de résidence.

Cette information est alors obligatoire et il faut savoir que, dans le cas où le parent qui a déménagé n’en a pas informé l’autre dans le délai d’un mois après le déménagement, il peut être condamné pénalement à six mois d’emprisonnement et 7.500 euros d’amende [2].

Ainsi, celui des deux parents qui déménage doit en avertir l’autre parent suffisamment à l’avance afin de pouvoir s’organiser.

Bien entendu, si le déménagement n’a pas de grandes conséquences sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le délai d’information est plus souple, mais reste impératif.

Il est ici important de souligner que le déménagement de l’un des parents n’est en aucun cas soumis à l’accord de l’autre parent.

2) La saisine du Juge aux affaires familiales.

En cas d’éloignement géographique, il est possible que les parents s’entendent de manière amiable pour organiser ensemble les nouvelles modalités de la résidence de l’enfant.

Ils peuvent alors, s’ils le souhaitent, saisir le Juge aux affaires familiales afin que ces modalités soient actées de manière judiciaire.

Afin de respecter l’intérêt de l’enfant pour qu’il continue d’entretenir des relations avec le parent titulaire du droit de visite et d’hébergement, les parents devront notamment prévoir la fréquence de ce droit mais aussi la charge ou partage des frais de déplacement entre les domiciles des parents.

Dans le cas où les parents n’arrivent pas à s’accorder, ou bien, lorsque celui qui a déménagé n’en a pas averti l’autre, l’un des deux pourra saisir le Juge aux affaires familiales qui fixera les nouvelles modalités de résidence de l’enfant en prenant en compte certains éléments :

  • l’intérêt de l’enfant,

  • les motifs ou causes du déménagement de l’un des parents,

  • les modalités pratiques de la nouvelle vie de l’enfant,

  • l’âge de l’enfant,

  • la nouvelle distance qui séparera les domiciles des parents,

Si l’âge de l’enfant le permet, le Juge pourra prendre en compte sa volonté de déménager et son cadre de vie actuel.

a) La décision du Juge aux affaires familiales sur la résidence habituelle ou le droit de visite et d’hébergement de l’enfant.

Il est très important de souligner que le Juge peut tout à fait considérer que le déménagement du parent n’a pour seul but que de nuire au droit de visite et d’hébergement de l’autre parent et dès lors, changer la résidence habituelle de l’enfant afin de sanctionner le comportement fautif du parent qui s’éloigne.

Par exemple, la Cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 2 septembre 2008 [3], a jugé que la mère des enfants qui était partie s’installer dans la Vienne, avait fait perdre aux enfants leurs repères et leur milieu de vie habituels et a donc ordonné la résidence chez le père.

Toutefois, le cas le plus classique est celui de la mutation professionnelle.

Dans cette hypothèse, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt en date du 29 avril 2004 a décidé que, puisque la mère des enfants était partie s’installer en Espagne pour des raisons professionnelles, le père exercerait un droit de visite et d’hébergement pendant la moitié de toutes les vacances scolaires, et que les frais de transport devaient être pris en charge par la mère.

Il est donc à supposer que, plus la résidence de l’un des parents sera lointaine, plus le droit de visite et d’hébergement sera moins fréquent mais élargi sur la durée.

b) La décision du Juge aux affaires familiales sur les frais de transport et/ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Puisqu’un déménagement lointain peut potentiellement remettre en cause une résidence habituelle ou un droit de visite et d’hébergement, le Juge peut également fixer de nouvelles modalités concernant la prise en charge des frais de transport, ainsi qu’un nouveau montant de pension alimentaire pour l’enfant.

De manière générale, si le parent qui a la résidence habituelle des enfants est celui qui déménage, les frais de transport pourront être mis à sa charge.

Selon les revenus des parents, le Juge pourra également décider le partage des frais de transport entre les parents, ou la prise en charge par l’un d’eux à une certaine proportion.

Il est aussi possible que ces nouveaux frais assumés par le débiteur de la pension alimentaire entrainent une diminution de celle-ci.

Ainsi, il est clair que le Juge aux affaires familiales peut prendre en compte différents critères pour ordonner de telles modalités, surtout lorsque les parents ne sont pas arrivés à s’accorder :

  • les revenus et la situation financière des parents,

  • les causes/motifs de celui qui a déménagé,

  • les coûts réels des frais de transport,

  • l’existence ou non d’une contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants auparavant…

Par conséquent, l’éloignement de résidence de l’un des parents met en jeu plusieurs paramètres.

L’assistance d’un avocat permettra d’avoir les idées claires sur ces éléments et de bénéficier de précieux conseils en cas de déménagement.

Source : Juliette Daudé.

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RESIDENCE ALTERNEE : caractère simple de la présomption de l’article 194 du code général des impôts (Civ. 1ère , 9 sept. 2015, F-P+B, n° 14-23.687)

La présomption prévue par l’article 194 du code général des impôts, qui répute les enfants mineurs bénéficiaires d’une résidence alternée à la charge égale de chacun des deux parents, peut être écartée si l’un de ces deux parents apporte la preuve qu’il assume la charge principale de ces enfants.

Avocat Bastia : L’indemnité d’occupation due par un époux, pour l’occupation privative d’un immeuble indivis, doit revenir à l’indivision (cass., 9 sept. 2015 - N° de pourvoi : 14-17965 14-18

Statuant en matière d’indivision et d’indemnité d’occupation, c’est par un arrêt du 4 février 2014 que la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, avait condamné M. Y à payer à Mme X une indemnité d’occupation d’un montant de 36 258,62 euros, outre une somme mensuelle de 750 euros jusqu’au jour du partage.

Qu’en statuant ainsi, alors que les indemnités, dues à l’indivision, devaient entrer pour leur montant total dans la masse active partageable, la Cour d’Appel avait assez manifestement violé les articles 815-9 alinéa 2, et 815-10 du code civil prévoyant qu’à défaut de partage provisionnel ou de tout autre accord établissant la jouissance divise, l’indemnité d’occupation due par un époux pour l’occupation privative d’un immeuble indivis, doit revenir à l’indivision.

C’est le principe que la Cour de Cassation a tenu à réaffirmer, dans un arrêt récent du 9 septembre 2015, rappelant que l’indemnité d’occupation, qui a pour objet de réparer le préjudice causé à l’indivision par la jouissance privative, doit entrer pour son montant total dans la masse active partageable, et reste due à l’indivision jusqu’au partage

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Époux : qui doit payer quoi ?

Le principe de la solidarité entre les époux, dans le cadre de dépenses effectuées par exemple pour l'entretien du ménage, est parfois d'application difficile.

Au cours d'un mariage, les questions d'ordre patrimonial, relatives notamment aux dettes entre les époux, sont bien souvent éludées, pour malheureusement refaire surface, d'une façon souventconflictuelle, en cas de divorce. Il convient donc pour les époux d'avoir à l'esprit certaines règles simples, énoncées notamment par le Législateur et le Juge.

Si l'on s'en tient aux prescriptions de l'article 220 du Code civil, chacun des époux peut valablement passer seul les contrats ayant pour objet l'entretien du ménage et l'éducation des enfants.

Ainsi, toutes les dettes contractée par l'un des époux dans ce cadre oblige l'autre solidairement, ce qui signifie que si l'un des époux s'avère défaillant, l'autre époux pourra alors avoir à payer à sa place.

L'ensemble des biens et des revenus des deux époux, qu'ils soient d'ailleurs propres ou communs, répondent alors de la dette engagée par un seul des époux.

A ce propos, il convient d'ailleurs de préciser que la procédure de saisie des gains et salaires d'un époux, mentionnée à l'article 1414 du Code civil, ne peut être mise en oeuvre que si l'obligation a été contractée pour l'entretien du ménage et l'éducation des enfants.

En revanche, la solidarité entre les époux n'a pas lieu :

  • pour les dépenses manifestement excessives, eu égard au train de vie du ménage, à l'utilité ou à l'inutilité de l'opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant (par exemple, si l'un des époux mène un train de vie flamboyant, alors que le couple dispose de revenus modestes) ;

  • pour les achats à tempérament (à savoir, un contrat de crédit), sauf s'ils ont été conclus du consentement des deux époux ;

  • pour les emprunts. Cependant, si ces derniers ne portent que sur des sommes modestes, nécessaires aux besoins de la vie courante, et que le montant de ces sommes, en cas de pluralité d'emprunt, n'est pas manifestement excessif eu égard au train de vie du ménage, la solidarité pourra être retenue ;

  • en cas de fraude de l'époux débiteur et mauvaise foi du créancier.

Rappelons que ces dispositions restent applicables par le seul effet du mariage, quel que soit le régime matrimonial des époux.

S'agissant des frais médicaux, la Cour de cassation, dans un arrêt récent (Cass / Civ. 17 décembre 2014, n°13-25117), a rappelé qu'il résulte "de l'alinéa 1er de l'article 220 du Code civil que toute dette de santé contractée par un époux engage l'autre solidairement". Pour ne pas être tenu au titre de la solidarité, l'époux doit prouver que les frais litigieux entrent dans les prévisions de l'alinéa 2 de l'article 220.

La solidarité cesse à compter du prononcé du divorce. Toute dette contractée à partir de la date de l'ONC (ordonnance de non-conciliation) est considérée comme personnelle à l'époux qui en est à l'origine.

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Les différentes procédures de divorce

Première procédure - Le divorce par consentement mutuel

Les époux agissent ensemble. Il ­n'y a plus qu'un passage devant le juge. Les époux doivent s'entendre sur un projet de convention qui règle toutes les conséquences du divorce : tant personnelles que patrimoniales (garde des enfants, prestation compensatoire, partage des biens et des dettes, etc.).

Le divorce par consentement mutuel est un divorce au cours duquel les époux s'entendent sur la rupture du mariage et sur ses conséquences. Le divorce est réglé par la convention rédigée par les époux et les avocats.

Conditions

La demande peut être faite si les époux sont d'accord sur le divorce et tous ses effets (partage des biens, autorité parentale, pension alimentaire, prestation compensatoire). Aucune durée minimale de mariage n'est exigée.

Les époux n'ont pas à faire connaître les raisons du divorce

A savoir : le divorce par consentement mutuel est interdit aux majeurs protégés (c'est-à-dire faisant l'objet d'une mesure de tutelle ou de curatelle ou de sauvegarde de justice).

Saisine d'un avocat

Les époux doivent s'adresser à leurs avocats respectifs ou à un avocat unique choisi d'un commun accord.

L'avocat dépose la requête en divorce au secrétariat-greffe du TGI (tribunal de grande instance) du lieu de résidence de la famille. Si les époux vivent séparément, ils ont le choix entre les tribunaux de grande instance du lieu de résidence de l'un ou de l'autre.

Procédure

Soumission de la convention au juge

Les époux sont convoqués par le juge aux affaires familiales qui siège au Tribunal de Grande Instance.

Ils soumettent à son approbation une convention réglant toutes les conséquences pratiques du divorce pour eux et leurs enfants.

Le régime matrimonial doit être liquidé (c'est-à-dire que les époux doivent prévoir le partage de leurs biens communs), un acte notarié étant indispensable en présence de biens immobiliers.

Le juge entend les époux séparément puis ensemble. Il s'assure de leur volonté de divorcer et de leur consentement libre et éclairé.

Homologation de la convention

Si le juge constate que la volonté de divorcer de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé, il homologue la convention réglant les conséquences du divorce et prononce le divorce. Dans ce cas, une seule audience suffit pour divorcer.

Refus d'homologation de la convention

Le juge peut refuser l'homologation de la convention et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention ne préserve pas suffisamment les intérêts des enfants ou d'un époux.

Dans ce cas, il ajourne sa décision, par ordonnance, jusqu'à présentation d'une nouvelle convention.

L’ordonnance précise les conditions ou garanties auxquelles seront subordonnés l'homologation de la nouvelle convention et, en conséquence, le prononcé du divorce.

Le juge peut homologuer des mesures provisoires sur lesquelles les époux se sont mis d'accord. Il s'agit notamment des modalités de la résidence séparée des époux, de la fixation d'une pension alimentaire, de l'attribution de la jouissance du logement à l'un des époux. Ces mesures doivent être conformes à l'intérêt des enfants. Elles sont applicables jusqu'à ce que le jugement de divorce soit définitif.

Les époux doivent présenter une nouvelle convention dans un délai maximum de 6 mois. Si le juge refuse une deuxième fois d'homologuer la convention, ou en l'absence de nouvelle convention, la demande en divorce est caduque.

Conséquences du divorce

Le mariage est dissous quinze jours après que le juge aux affaires familiales a homologué la convention et prononcé le divorce (si aucun pourvoi en cassation n’a été formé).

Le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux (s’agissant des biens) à la date de l'homologation de la convention, sauf si les époux prévoient une autre date dans la convention.

Le jugement de divorce est opposable aux tiers, en ce qui concerne les biens des époux, à partir du jour où les formalités d’inscription sur les actes d'état civil des époux ont été accomplies.

Voie de recours

Le jugement de divorce peut faire l'objet d'un pourvoi en cassation formé dans un délai de 15 jours de son prononcé. Ce recours est suspensif sauf pour les mesures concernant les enfants.

L'ordonnance rendue par le juge, en cas de refus d'homologation de la convention, est susceptible d'appel dans les quinze jours, à partir de la date de la décision.

 

Deuxième procédure : Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage

Il suffit que les deux époux l'acceptent. Le juge s'assure alors que chacun des époux a donné librement son accord. Il prononce le divorce et statue sur ses conséquences.

Pour des raisons qui vous sont propres vous ne pouvez ou ne souhaitez pas choisir un divorce par consentement mutuel, mais vous souhaitez tout de même ne pas entrer dans une procédure contentieuse : ce type de divorce peut alors vous convenir.

Présentation

Vous souhaitez le divorce mais vous ne pouvez pas avoir recours au divorce par consentement mutuel.

Vous ne souhaitez pas non plus vous investir dans une procédure pour faute afin de ne pas engendrer de conflit.

Vous souhaitez néanmoins vous faire représenter personnellement par un avocat qui se chargera de protéger vos intérêts.

Le divorce sur demande acceptée est peut-être alors la solution pour vous. Notez cependant que ce cas de divorce est le plus simple à refuser par votre conjoint.

Première étape : La requête initiale

La première chose à faire est de contacter un avocat : c'est celui-ci qui aura à déposer votre requête initiale.

Vous n'avez pas à juger les faits ni à les imputer ni à l'un ni à l'autre (par exemple en tentant de vous approprier les meilleurs actes et laisser les plus mauvais à l'autre).

Une fois que ce document est reçu au tribunal, le greffier se charge d'en envoyer une copie à votre conjoint par recommandé avec avis de réception. Il vous adresse au même moment un courrier simple indiquant ce qu'il a envoyé à votre conjoint.

Votre conjoint dispose alors d'un mois (à partir de la réception de la date de réception de votre mémoire) pour réagir. Il a les choix suivants :

  • Rejeter votre demande : Pour cela il lui suffit soit de vous l'indiquer expressément par courrier, soit en ne faisant rien. En effet, si après son mois de réflexion / décision il n'a rien fait, votre demande devient alors caduque.

  • Accepter la demande : Dans ce cas, il doit contacter un avocat pour que celui-ci dépose sa déclaration d'acceptation auprès du greffe du tribunal. Il peut par ailleurs déposer un second mémoire. Ce n'est cependant quasiment jamais fait.

La première audience

Le Juge aux affaires familiales va convoquer le couple ainsi que leurs avocats. Chacun des conjoints recevra une lettre recommandée avec accusé de réception 15 jours au moins avant l'audience.

Le premier but du juge est de valider à la fois le mémoire ainsi que la déclaration d'acceptation du conjoint. Si de plus le couple souhaite poursuivre la procédure, le Juge rend une ordonnance dans lequel il constate le double aveu (i.e. volonté de divorcer) ainsi que le renvoi du couple pour une prochaine audience au cours de laquelle le divorce sera effectivement prononcé. Les mesures provisoires sont prononcées.

L'assignation, la seconde audience et le jugement

Il faut dans un premier temps savoir que lors de cette seconde audience la présence des conjoints n'est pas obligatoire. Cette audience est très simple, elle ne sert qu'à prononcer le divorce.

Comme nous l'avons vu ce type de divorce n'est pas générateur de conflits mais peut être annulé facilement par le conjoint. C'est en effet un vrai problème que d'avoir à payer une procédure par demande acceptée puis une nouvelle pour faute. Cela ne signifie cependant pas que nous ne vous conseillons pas ce type de divorce : tout dépend des relations que vous entretenez avec votre conjoint. Si vous désirez en savoir plus sur ce type de divorce (en particulier si vous avez des questions personnelles), n'hésitez pas à utiliser nos forums.

Pour finir, un petit conseil important : si lors de cette procédure votre conjoint vous avoue des fautes importantes, sachez que vous ne pourrez pas lui « faire » un divorce pour faute en utilisant ses propos. C'est à dire que vous ne pouvez pas "arrêter" cette procédure (ce qui a déjà un coût et une durée).

 

Troisième procédure : Le divorce par suite de l'altération définitive du lien conjugal 

Un seul époux peut demander le divorce lorsque le lien conjugal est définitivement altéré. Ce sera le cas si les époux vivent séparément depuis au moins deux ans. C'est le juge qui prononce le divorce et statue sur ses conséquences.

Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré. Les motifs de la séparation n'ont pas à être énoncés.

Conditions

L'altération doit résulter de la cessation de la communauté de vie entre les époux, s'ils vivent séparés depuis au moins deux ans.

Le divorce est alors automatiquement prononcé si le délai de séparation est acquis à la date de l'assignation par l'huissier de justice.

Procédure

Forme de la demande

L'époux qui demande le divorce présente, par avocat, une requête au juge aux affaires familiales. Les motifs (griefs) de la demande en divorce n'ont pas à être énoncés dans la requête.

L'autre époux doit également être assisté par un avocat.

Le choix de la procédure de divorce se fera lors de l'assignation.

Lieu de dépôt de la demande

La demande en divorce doit être déposée au tribunal de grande instance dont dépend :

  • la résidence de la famille,

  • ou la résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs,

  • ou, dans les autres cas, la résidence de l'époux qui n'a demandé le divorce.

Juge compétent

Le juge aux affaires familiales est compétent, mais, dans certaines affaires complexes ou délicates, la formation collégiale (formé de trois juges) peut être saisie :

  • soit par le juge aux affaires familiales,

  • soit par l'un des époux pour prononcer le divorce.

Tentative de conciliation

La tentative de conciliation a pour but la recherche d'un accord sur le principe du divorce et ses conséquences.

Elle est obligatoire avant l'instance judiciaire et peut éventuellement être renouvelée durant l'instance.

Le juge convoque les époux et tente de les concilier. Il les reçoit d'abord séparément, puis ensemble.

Les avocats assistent ensuite à l'entretien.

Au cours de cette audience, et à moins d'une réconciliation, le juge prend les mesures provisoires nécessaires à la vie des époux et des enfants pendant la durée de la procédure de divorce.

Il peut notamment :

  • proposer une mesure de médiation auprès d'un médiateur,

  • statuer sur les modalités de la résidence séparée,

  • fixer la pension alimentaire,

  • attribuer à l'un des époux de la jouissance du logement,

  • désigner un notaire pour la liquidation du régime matrimonial.

A l'issue de cette audience, le juge rend une ordonnance de non-conciliation. Celle-ci permet ensuite d'introduire l'instance.

Introduction de l'instance

En règle générale, l'instance est introduite par une assignation à la demande d'un époux. Toutefois, si les époux sont d'accord pour le faire, ils peuvent introduire l'instance par requête conjointe. Lorsque les époux ont, lors de l'audience de conciliation accepté le principe de la rupture du mariage, ils ne peuvent poursuivre la procédure que sur ce fondement.

Dans les autres cas, l'autre époux (le défendeur) peut former une demande reconventionnelle soit pour :

  • acceptation du principe de la rupture du mariage,

  • altération définitive du lien conjugal,

  • faute.

La demande introductive d'instance doit obligatoirement comporter une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux.

Issue de la procédure

Changement du fondement de la demande en divorce

Lorsque les époux ont trouvé un accord, ils peuvent, à tout moment de la procédure, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer leur divorce : 

  • par consentement mutuel

  • ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage.

En cas d'acceptation de la demande

En cas d'acceptation de la demande, les époux ne peuvent plus se rétracter, même par la voie de l'appel.

Le juge prononce le divorce s'il a la conviction que chacun des époux a donné librement son accord. Il statue ensuite sur les points de désaccord entre les époux.

Homologation des accords entre époux

A tout moment de la procédure, les époux peuvent soumettre à l'homologation du juge des accords réglant tout ou partie des effets du divorce (sort des enfants, prestation compensatoire, liquidation des intérêts patrimoniaux...).

Le juge homologue ces conventions en prononçant le divorce dès lors que les intérêts des époux et des enfants sont préservés.

Dommages-intérêts

Le juge peut accorder des dommages-intérêts à un époux en réparation des conséquences d'une particulière gravité qu'il subit du fait de la dissolution du mariage : 

  • s'il est défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu'il n' a lui même formé aucune demande en divorce,

  • et qu'il n'a lui même formé aucune demande en divorce.

Recours

Appel

Les époux peuvent former un recours contre la décision de divorce ou de rejet.

L'appel doit être formé devant la cour d'appel dans le délai d'1 mois à partir de la signification du jugement par voie d'huissier. Il est suspensif. Les mesures provisoires prises par le juge restent applicables.

Pourvoi en cassation

L'arrêt de la cour d'appel peut également faire l'objet d'un pourvoi en cassation, devant la cour de Cassation, dans un délai de 2 mois à partir de sa signification. Le recours est également suspensif.

 

Quatrième procédure : Le divorce pour faute

Un époux reproche à son conjoint des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage qui rendent intolérable le maintien de la vie commune. Le juge prononce le divorce et statue sur ses conséquences.

Un des époux peut demander le divorce pour faute si son conjoint a commis une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations liés au mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune.

Les faits sont laissés à l'appréciation du juge.

Conditions

L'époux qui demande le divorce pour faute doit invoquer des motifs, par exemple :

  • les violences (injures, mauvais traitements),

  • l'adultère (toutefois l'adultère n'est plus une cause systématique de divorce).

Il doit prouver les faits invoqués à l'encontre de son conjoint.

La preuve peut être apportée par tous moyens (témoignages sous forme d'attestations écrites, correspondances...).

Les éléments de preuve obtenus par fraude ou violence ne sont pas retenus par le juge.

Demande

Lieu de dépôt de la requête

La demande en divorce doit être déposée au tribunal de grande instance dont dépend la résidence de la famille.

Si les époux vivent séparément au moment de la demande, c'est la résidence de l'époux qui habite avec les enfants qui est retenue.

Si les 2 époux habitent avec les enfants, c'est la résidence de l'époux qui n'a pas pris l'initiative du divorce qui est retenue.

Forme de la requête

L'époux qui demande le divorce présente, par avocat, une requête au juge aux affaires familiales. Les motifs (griefs) de la demande en divorce n'ont pas à être énoncés dans la requête.

Le choix de la procédure de divorce se fera lors de l'assignation.

Chacun des époux doit être assisté par un avocat. Ce dernier adresse une requête en divorce au secrétariat-greffe du tribunal de grande instance.

Juge compétent

Le juge aux affaires familiales (JAF) est compétent, mais dans certaines affaires complexes ou délicates, la formation collégiale (trois juges) peut être saisie :

  • soit par le Jaf,

  • soit par l'un des époux pour prononcer le divorce.

Tentative de conciliation

La tentative de conciliation a pour but la recherche d'un accord sur le principe du divorce et ses conséquences.

Elle est obligatoire avant l'instance judiciaire et peut éventuellement être renouvelée durant l'instance.

Le juge convoque les époux et tente de les concilier. Il les reçoit d'abord séparément, puis ensemble.

Les avocats assistent ensuite à l'entretien.

Au cours de cette audience, et à moins d'une réconciliation, le juge prend les mesures provisoires nécessaires à la vie des époux et des enfants pendant la durée de la procédure de divorce.

Il peut notamment :

  • proposer une mesure de médiation auprès d'un médiateur,

  • statuer sur les modalités de la résidence séparée,

  • fixer la pension alimentaire,

  • attribuer à l'un des époux de la jouissance du logement,

  • désigner un notaire pour la liquidation du régime matrimonial.

A l'issue de cette audience, le juge rend une ordonnance de non-conciliation. Celle-ci permet ensuite d'introduire l'instance.

Introduction de l'instance

En règle générale, l'instance est introduite par une assignation à la demande d'un époux. Toutefois, si les époux sont d'accord pour le faire, ils peuvent introduire l'instance par requête conjointe. Lorsque les époux ont, lors de l'audience de conciliation accepté le principe de la rupture du mariage, ils ne peuvent poursuivre la procédure que sur ce fondement.

Dans les autres cas, l'autre époux (le défendeur) peut former une demande reconventionnelle soit pour :

  • acceptation du principe de la rupture du mariage,

  • altération définitive du lien conjugal,

  • faute.

La demande introductive d'instance doit obligatoirement comporter une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux.

Issue de la procédure

En cas d'accord entre les époux

À tout moment de la procédure, les époux peuvent soumettre à l'homologation du juge des accords réglant tout ou partie des effets du divorce (sort des enfants, prestation compensatoire...).

Le juge homologue ces conventions en prononçant le divorce dès lors que les intérêts des époux et des enfants sont préservés.

Ils peuvent aussi demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer leur divorce :

  • par consentement mutuel,

  • ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage.

Le juge homologue ces conventions en prononçant le divorce dès lors que les intérêts des époux et des enfants sont préservés.

En cas de réconciliation

Si après une réconciliation dûment constatée, l'un des époux fait une nouvelle demande de divorce pour faute, il ne peut invoquer que les fautes commises après la réconciliation (sauf s'il s'agit d'une faute qu'il ne connaissait pas auparavant).

En cas d'acceptation de la demande

En cas d'acceptation de la demande, les époux ne peuvent plus se rétracter, même par la voie de l'appel.

Le juge prononce le divorce s'il a la conviction que chacun des époux a donné librement son accord. Il statue ensuite sur les points de désaccord entre les époux.

Décision du juge

Le juge peut rendre soit :

  • un jugement de divorce,

  • un jugement de rejet lorsque les faits ne sont pas établis ou que leur gravité ne justifie pas le prononcé du divorce.

Le jugement de divorce peut être prononcé soit :

  • aux torts exclusifs de l'un des époux,

  • aux torts partagés en cas de comportement fautif des 2 époux.

Lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs d'un époux, celui-ci peut en outre être condamné à verser des dommages et intérêts à son conjoint.

Recours

Appel

Les époux peuvent former un recours contre la décision de divorce ou de rejet.

L'appel doit être formé devant la cour d'appel dans le délai d'1 mois à partir de la signification du jugement par voie d'huissier. Il est suspensif. Les mesures provisoires prises par le juge restent applicables.

Pourvoi en cassation

L'arrêt de la cour d'appel peut également faire l'objet d'un pourvoi en cassation, devant la cour de Cassation, dans un délai de 2 mois à partir de sa signification. Le recours est également suspensif.

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Les 20 demandes d’un enfant de parents séparés

« Chère Maman,  Cher Papa ,

N’oubliez jamais : je suis l’enfant de vous deux . Maintenant, vous ne vivez plus ensemble, mais j’ai besoin aussi bien de l’un que de l’autre.

Ne me demandez pas si j’aime plus l’un ou l’autre. Je vous aime tous les deux tout autant. Ne critiquez donc pas l’autre devant moi. Car cela me fait mal.

Aidez-moi à maintenir le contact avec celui d’entre-vous chez qui je ne suis pas. Formez son numéro de téléphone pour moi, ou écrivez-moi son adresse sur une enveloppe. Aidez-moi, à Noël ou à l’occasion de son anniversaire, de lui confectionner ou de lui acheter un beau cadeau. De mes photos, faites-en toujours une copie pour l’autre.

Conversez comme des adultes . Mais conversez. Et ne m’utilisez pas comme messager entre vous – encore moins pour des messages qui rendront l’autre triste ou furieux.

Ne soyez pas triste quand je vais chez l’autre. Celui que je quitte ne doit pas penser que je ne l’aimerai plus d’ici quelques jours. Je préférerais toujours être avec vous deux. Mais je ne peux pas me couper en deux – seulement parce que notre famille s’est déchirée.

Ne prévoyez jamais rien durant le temps qui m’appartient avec l’autre. Une partie de mon temps est à ma Maman et à moi; une partie de mon temps est à mon Papa et à moi. Soyez compréhensifs.

Ne soyez ni étonnés ni fâchés quand je suis chez l’autre et que je ne donne pas de nouvelles. J’ai maintenant deux maisons. Et je dois bien les distinguer – sinon je ne m’y retrouve plus du tout. Ne me passez pas à l’autre , à la porte de la maison, comme un paquet. Invitez l’autre pour un court instant à l’intérieur et conversez . Quand je suis recherché ou ramené, laissez-moi un court instant avec vous deux. Ne détruisez pas ce moment en vous fâchant ou vous disputant.

Laissez-moi être ramené par quelqu’un d’autre de la Maternelle ou de chez des amis si vous ne pouvez supporter le regard de l’autre.

Ne vous disputez pas devant moi . Soyez au moins aussi poli que vous le seriez avec d’autres personnes, comme vous l’exigez aussi de moi.

Ne me racontez pas des choses que je ne peux pas encore comprendre. Discutez-en avec d’autres adultes, mais pas avec moi.

Laissez-moi amener mes amis chez tous les deux. Je souhaite qu’ils puissent connaître ma Maman et mon Papa et les trouver sympa.

Mettez-vous d’accord au sujet de l’argent. Je ne souhaite pas que l’un en ait beaucoup et l’autre très peu. Il faut que ce soit bien pour tous les deux, ainsi je pourrai être à l’aise chez tous les deux.

N’essayez pas de m’habituer à la surenchère. De toutes les façons, je ne pourrais jamais manger tout le chocolat que j’aimerais.

Dites-moi franchement s’il vous arrive de ne pas pouvoir boucler le budget. Pour moi, le temps est bien plus important que l’argent. Je m’amuse bien plus avec un jouet simple et comique qu’avec un nouveau jouet.

Ne soyez pas toujours "actifs" avec moi. Cela ne doit pas toujours être quelque chose de fou ou de neuf quand vous faites quelque chose avec moi. Pour moi, le plus beau c’est quand nous sommes simplement heureux en train de jouer et que nous ayons un peu de calme.

Laissez le plus possible de choses identiques dans ma vie,comme c’était avant la séparation. Cela commence par ma chambre, ensuite sur les petites choses que j’ai faites tout seul avec mon Papa ou ma Maman.

Soyez aimable avec les grands-parents. Ils m’aiment et je les aime, ils veulent aussi être à mes côtés. Vous seriez aussi à mes côtés si je n’allais pas bien ! Je ne veux pas perdre, en plus, mes grands-parents.

Soyez "fairplay" avec le nouveau compagnon que l’un d’entre-vous rencontre ou a déjà rencontré. Je dois aussi m’entendre avec ces autres personnes. Je préfère quand vous ne vous espionnez pas jalousement l’un l’autre. Ce serait de toute façon mieux pour moi si vous rencontriez rapidement tous les deux quelqu’un que vous aimiez. Vous ne serez plus aussi fâché l’un envers l’autre.

Soyez optimistes. 

Vous n’avez pu gérer votre couple, mais laissez-nous au moins le temps que cela se passe ensuite bien. Relisez toutes mes demandes

Peut-être en discuterez-vous. Mais ne vous chamaillez pas. N’utilisez pas mes demandes pour faire des reproches à l’autre, aussi mal qu’il ait pu être avec moi ou que vous ayez cru qu’il le soit.

Si vous ne faites pas cela, vous n’aurez pas compris comment je me sens et ce dont j’ai besoin pour me sentir heureux» 

(Jafland)

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Vers la ratification du protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant (Conseil des ministres du 26 août 2015)

Lors du Conseil des ministres du 26 août 2015, le ministre des affaires étrangères et la secrétaire d’État chargée de la famille, de l’enfance, des personnes âgées et de l’autonomie ont présenté un projet de loi autorisant la ratification du protocole facultatif à la convention relative aux droits de l’enfant établissant une procédure de présentation de communications.

Projet de loi autorisant la ratification du protocole facultatif à la convention relative aux droits de l’enfant établissant une procédure de présentation de communications, 26 août 2015, n° 3040

Protocole facultatif à la convention relative aux droits de l’enfant établissant une procédure de présentation de communications.

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SEPARATION DU COUPLE : quel type de divorce choisir ?

En fonction des faits précédant le choix du divorce, et de l'entente des époux, le type de divorce à choisir ne sera pas le même.

Lorsqu'un couple marié envisage de se séparer, il arrive souvent qu'un enjeu d'ordre financier vienne s'ajouter à la douleur de la rupture. Différentes procédures de divorce cohabitent en effet en droit français, et le fait de devoir obligatoirement recourir à un avocat laisse présager un coût certainpour les époux.

C'est pourquoi il est intéressant de connaître, en amont, les différentes procédures de divorces existantes.

Aux termes de l'article 229 du Code civil, le divorce peut être prononcé en cas :

  • de consentement mutuel ;

  • d'acceptation du principe de la rupture du mariage ;

  • d'altération définitive du lien conjugal ;

  • de faute.

Le divorce peut donc être prononcé judiciairement dans un cadre amiable, ou dans un cadre conflictuel.

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Les risques du concubinage

"Les risques du concubinage par rapport au mariage : Une femme propriétaire d’un bien en indivision avec son concubin se voit obligée de rembourser celui-ci et donc de payer une deuxième fois sa part de l’emprunt contracté pour acquérir le bien indivis.

Le régime juridique du concubinage est moins encadré que celui du mariage, et que celui du PACS, ce dont n’ont pas nécessairement conscience les concubins qui se voient donc appliquer le droit commun, comme le démontre à nouveau l’arrêt rendu pour violation de la loi par la 1èrechambre civile de la Cour de cassation le 25 juin 2014.

Dans cette affaire, un couple vivant en concubinage avait acheté en indivision (1) pour se loger un terrain et y ont fait construire une maison. Pour financer l’acquisition et la construction, ils ont souscrit un emprunt bancaire, dont les mensualités ont uniquement été prélevées sur le compte de l’un des concubins (le concubin).

Le couple s’est séparé.

Un des deux ex-concubins ( le concubin) a saisit le tribunal de Grande Instance puis la Cour d’appel  pour que l’indivision soit partagée, il  s’est vu débouté de sa demande tendant à ce que la concubine soit déclarée débitrice envers l'indivision au titre des échéances de l'emprunt devant les juges du fond ( TGI et Cour d’appel).

Le concubin a alors formé un pourvoi en cassation qui a été accueilli par la première chambre civile dans son arrêt du 25 juin 2014.

Selon le concubin : les échéances de l’emprunt étaient payées sur son compte, cela prouve qu’il les a effectivement payées puisque  le titulaire d’un compte bancaire est  présumé seul propriétaire des fonds déposés sur ce compte. Dès lors, selon lui, c’est à son ex-concubine d’établir l’origine indivise des fonds employés pour financer l’immeuble indivis, ce qu’apparemment elle ne fait pas. Elle doit donc, conformément aux principes posés par le Code civil en matière de charge de la preuve (art. 1315 du Code civil) succomber. 

La Cour de cassation a en effet considéré qu’étant donné qu’il n’y a pas, pour les concubins, l’équivalent de l’article 214 du Code civil (2) pour les personnes mariées, le règlement des indivisions suite à la séparation des concubins doit se faire au moyen du droit commun des indivisions. C’est la raison pour laquelle  la Cour se réfère au droit commun: le titulaire d’un compte est présumé seul propriétaire des fonds qui y sont.

(1) A défaut de précision dans l'acte d'acquisition, les acquéreurs indivis sont réputés être propriétaires par moitié chacun, cette présomption supportant la preuve contraire

(2) Article qui règle la contribution aux charges du mariage des époux en fonction de leurs facultés respectives".

Responsabilité parentale et pension alimentaire : quelle est la juridiction compétente ? (CJUE, 16 juillet 2015, n° C-184/14, aff. A c. B)

Le règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil, du 27 novembre 2003 prévoit que les juridictions compétentes en matière de responsabilité parentale sont, en principe, celles de l’État membre dans lequel les enfants résident habituellement. En revanche, la juridiction compétente pour régler le divorce ou la séparation de corps des époux peut être celle d’un autre État membre.

Par ailleurs, un autre règlement de l’Union prévoit que la juridiction compétente pour connaître d’une action relative à l’état des personnes est également compétente pour statuer sur toute demande d’obligation alimentaire accessoire à cette action et inversement.

Interrogée par la Cour de cassation italienne, la CJUE vérifie si la demande relative à l’obligation alimentaire d’un père de deux enfants mineurs, ressortissants italiens vivant à Londres, se rattache plutôt à l’état des personnes (c’est-à-dire à la procédure de séparation de corps) ou bien à la responsabilité parentale. En effet, le droit de l’Union distingue, en principe, les procédures judiciaires selon qu’elles concernent les droits et obligations entre les époux ou bien les droits et obligations des parents à l’égard de leurs enfants. La Cour considère que, par sa nature, une demande relative aux obligations alimentaires envers les enfants mineurs est intrinsèquement liée à l’action en responsabilité parentale.

En effet, le juge compétent pour connaître des actions relatives à la responsabilité parentale est le mieux placé pour apprécier de manière concrète les enjeux de la demande relative à une obligation alimentaire en faveur d’un enfant.

La Cour en conclut que, lorsqu’une juridiction d’un État membre est saisie d’une action en divorce ou en séparation de corps tandis que la question de la responsabilité parentale est portée devant une juridiction d’un autre État membre, la demande relative à une obligation alimentaire de l’un des parents envers ses enfants mineurs est accessoire à l’action en matière de responsabilité parentale et doit donc être examinée par la juridiction compétente en cette matière (c’est-à-dire, en l’espèce, la juridiction britannique).
 

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CJUE : divorce et droit de séjour du conjoint étranger (CJUE, 16 juillet 2015, n° C?218/14, aff. Kuldip Singh et a. c. Minister for Justice and Equality)

Conformément à la directive 2004/38/CE, lorsqu’un citoyen de l’Union quitte le territoire d’un État membre autre que le sien, les membres de sa famille qui sont ressortissants de pays tiers (c’est-à-dire qui ne sont pas eux-mêmes citoyens de l’Union) perdent leur droit de séjour dans cet État. D’autre part, la directive dispose qu’en cas de divorce, les membres de la famille qui sont ressortissants de pays tiers gardent leur droit de séjour dans l’État membre d’accueil lorsque le mariage a duré au moins trois ans avant le début de la procédure judiciaire de divorce, dont un an au moins dans l’État membre d’accueil, sous réserve de certaines conditions.

Trois ressortissants de pays tiers se sont mariés avec des citoyennes de l’Union (une Lettone, une Allemande et une Lituanienne) et ont résidé avec elles en Irlande pendant plus de quatre ans. Dans chaque cas, les trois épouses ont quitté leurs maris et l’Irlande et ont demandé le divorce dans leurs pays respectifs.

La question posée par la High Court of Ireland à la CJUE est de savoir si le droit de séjour des trois époux étrangers en Irlande pouvait être maintenu alors que le divorce a eu lieu aprèsle départ des épouses de ce pays.

La Cour répond que si, avant le début d’une procédure de divorce, le citoyen de l’Union quitte l’État membre d’accueil où réside son conjoint étranger, le droit de séjour de ce dernier ne peut pas être maintenu dans cet État tout en rappelant néanmoins que, dans un tel cas, le droit national peut accorder une protection plus étendue aux ressortissants de pays tiers de manière à leur permettre quand même de continuer à séjourner dans l’État membre concerné.

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Limites au devoir de conseil du notaire lors d'un divorce par consentement mutuel (cass. 1ère civ. 9 juill. 2015 14-17666 rejet PB)

La décision rendue par la première chambre civile de la Cour de cassation le 9 juillet 2015 peut être qualifiée de remarquable.

C'est en effet avec une grande clarté que la haute juridiction apporte certaines limites au devoir de conseil ainsi qu'au devoir d'investigation du notaire chargé d'établir un état liquidatif de communauté.

Bien que la décision concerne le cas particulier de l'état liquidatif de communauté dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel, la solution est de nature à rassurer les praticiens sur la responsabilité encourue quant aux modalités de la prestation compensatoire et aux déclarations erronées des parties.

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DIVORCE : la prestation compensatoire n'a pas pour objet de corriger les effets du régime de séparation des biens (Cass. 1ère civ. 8 juill. 2015 n°14-20.480)

La prestation compensatoire due par un des ex-époux n’a pas pour objet de corriger les effets de l’adoption par le couple du régime de séparation de biens. 

Marié sous le régime de la séparation de biens, un couple divorce après 28 ans de vie commune, ses deux enfants devenus majeurs et autonomes. Les juges d’appel attribuent un capital de 200 000 € à l’épouse. Selon eux, « même si la prestation compensatoire n’a pas pour finalité d’assurer la parité des fortunes, elle a quand même pour objet de corriger les injustices liées au jeu du régime séparatiste ». Or, le mari a réussi brillamment dans les affaires et son l’épouse a contribué à cette réussite en assurant à la famille, grâce à une profession stable, la sécurité matérielle.

L’arrêt est cassé : la prestation compensatoire n’a pas pour objet de corriger les effets du régime de séparation de biens qu'avait adopté le couple.

à noter : En l’espèce, l’épouse, 60 ans, était médecin et disposait d’un revenu mensuel de 5 500 €. Son mari, 62 ans, était à la retraite et percevait 4 070 € mensuels. Le couple possédait en indivision deux immeubles évalués respectivement 103 600 € et 64 000 €. L’épouse était propriétaire, à titre personnel, d’un patrimoine immobilier estimé à 454 600 € tandis que le mari disposait d’un patrimoine immobilier et mobilier de 1 451 000  €. Il existait donc une différence importante entre leurs deux patrimoines. Mais la prestation compensatoire n’a pour vocation ni d’égaliser les fortunes ni, comme le rappelle la Cour de cassation, de corriger les effets d’une séparation de biens. Son objet est de compenser, autant que possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux (C. civ. art. 270). Les juges d’appel n’avaient pas caractérisé pareille disparité et pas davantage les sacrifices professionnels que l’épouse aurait consentis pour assurer la sécurité de la famille.

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Notion de changement de nom (Civ. 1ère, 8 juill. 2015, FS-P+B, n° 13-50.062)

La demande d'adjonction du nom de la mère à celui du père, tel qu'inscrit sur des registres étrangers, constitue une demande de changement de nom devant être autorisé par décret ; ce n'est pas une simple rectification de l'état civil que pourrait autoriser le tribunal de grande instance (TGI).

Alors qu'en France, le nom de famille composé du premier vocable du nom du père et de celui de la mère est désormais attribué seulement en cas de déclaration conjointe en ce sens, par les parents, ou en cas de désaccord signalé à l'officier d'état civil (C. civ., art. 311-21 modifié par L. 2013-404, 17 mai 2013), cette double attribution est la règle au Mexique (not. C. civ. du Distrito Federal, art. 59).

Un enfant naît dans ce pays, d'un père espagnol et d'une mère française. Il est alors déclaré à l'état civil mexicain et le nom de chacun de ses parents lui est attribué. Vingt-cinq ans plus tard, il demande la transcription de son acte de naissance étranger sur les registres de l'état civil français. Cependant, l'officier d'état civil met le deuxième nom, celui de la mère, entre parenthèses. L'intéressé considère que cette erreur lors de la transcription appelle une rectification de l'acte. Sur le fondement de l'article 99 du code civil et parce qu'il s'oppose au refus du procureur de la République de procéder à cette rectification, il saisit le TGI.

Les juges du fond font droit à cette demande en observant en premier lieu que l'officier d'état civil n'a pas commis d'erreur ni outrepassé les limites de sa compétence, dès lors que le droit français alors en vigueur attribuait à l'enfant légitime le nom de son père seulement. Par ailleurs, le fait, à titre d'usage, de porter le nom de sa mère adjoint à celui de son père ne saurait suffire à autoriser une modification du nom à l'état civil. Cependant, les juges du fond autorisent ensuite la modification du nom car le requérant a la nationalité espagnole et le principe de non-discrimination et de libre circulation des ressortissants de l'Union européenne justifie qu'un ressortissant dispose d'un même nom de famille sur les actes d'état civil de chacun des États membres dont il est ressortissant (en l'espèce, l'Espagne et la France).

La cour d'appel se réfère ainsi à la réponse apportée à une question préjudicielle par ce qui était encore la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) et selon laquelle la liberté de circulation est atteinte lorsqu'une personne est obligée de porter, dans l'État membre dont elle possède la nationalité, un nom différent de celui déjà attribué et enregistré dans l'État membre de naissance et de résidence (V. CJCE 14 oct. 2008, aff. C-353/06, Grunkin-Paul, AJDA 2008. 2327, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert  ; D. 2009. 845 , note F. Boulanger  ; AJ fam. 2008. 481, obs. A. Boiché  ; Rev. crit. DIP 2009. 80, note P. Lagarde ). Plus précisément, la CJCE observait que l'article 18 CE s'oppose à ce que les autorités d'un État membre, en appliquant le droit national, refusent de reconnaître à un des leurs ressortissants le nom de famille qui apparaît sur les actes d'un autre État membre où il est né et réside. Dans le cas contraire, une atteinte à la liberté de circulation serait caractérisée puisque les actes que l'intéressé serait en mesure de produire mentionneraient des noms différents selon les autorités du pays dans lequel les documents ont été établis. Ceci générerait des doutes quant à son identité et quant à l'authenticité des documents présentés ou la véracité de leur contenu.

La Cour de cassation censure pourtant ce raisonnement. Comme l'avaient rappelé les juges du fond, la demande d'adjonction de nom doit être qualifiée de demande de changement de nom ; ce n'est pas qu'une simple rectification relevant de la compétence du TGI. Puisqu'il s'agit d'une véritable modification, ce changement ne peut être autorisé que par décret, en application de l'article 61 du code civil et suivant la procédure décrite par le décret n° 94-52 du 20 janvier 1994. Dans ce cadre, l'intéressé devra démontrer l'existence d'un intérêt légitime au changement de son nom. L'argument tiré du principe d'unité du nom pourrait à ce titre être tenté. En effet, parce que le nom est un « élément d'individualisation principal d'une personne au sein de la société, [il] appartient au noyau dur des considérations relatives au droit au respect de la vie privée et familiale » et, comme le relève la Cour européenne des droits de l'homme, il est important pour une personne d'avoir un nom unique (V. CEDH 5 déc. 2013, n° 32265/10, Henry Kismoun c. France, AJDA 2014. 147, chron. L. Burgorgue-Larsen  ; AJ fam. 2014. 194, obs. C. Doublein  ; RTD civ. 2014. 332, obs. J. Hauser ). Sauf violation de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, l'adjonction du nom de la mère, à celui que l'enfant s'est vu transmettre par son père, ne pourrait alors être refusée qu'après avoir mis en balance l'aspect identitaire de la demande et l'intérêt public en jeu.

Enfin, on relèvera que les ambassades mexicaines délivrent des certificats de coutume pour que les autorités étrangères acceptent d'enregistrer les enfants sous ses deux noms de famille, sans les considérer comme des noms composés.

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Transfert de l’indemnité du congé maternité en cours en cas de décès (décret n° 2015-771 du 29 juin 2015, JO 30 juin 2015)

En cas de décès de la mère durant son congé maternité, l’article 45 de la loi n° 2014-1554 du 22 déc. 2014opère, pour tous les assurés de l’ensemble des régimes de sécurité sociale, le transfert au père de l’enfant (ou conjoint de la mère, partenaire pacsé ou personne vivant maritalement avec elle) des indemnités journalières de repos postnatales pour la durée du congé de maternité restant à courir.

Seulement les modalités des demandes d’indemnisation n’étaient toujours pas fixées. Un vide que comble le décret n° 2015-771 du 29 juin 2015. Le bénéficiaire doit adresser sa demande à l’organisme de sécurité sociale dont il relève, au moyen d’un imprimé, accompagné le cas échéant de pièces justificatives, dont le modèle sera fixé par arrêté. Il pourra par ailleurs demander le report de tout ou partie de la période d’indemnisation selon les mêmes conditions que celles qui auraient été appliquées à la mère.

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Le test de paternité vu par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH 25 juin 2015, req. n°22037/13)

Refuser de se soumettre à un test de paternité peut être valablement retenue par le droit national comme un élément de preuve au sens de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Quelle est la portée probatoire d'un refus ?

Défini simplement comme le fait de ne pas consentir à ce qui est proposé, il est perçu avant tout comme un acte négatif. Sur le terrain procédural, un refus n'est pas sans incidence et autorise le juge à en tirer toutes les conséquences probatoires. C'est ainsi que, dans le cadre de l'action en recherche de paternité, la Cour de cassation admet des juges du fond qu'ils prennent souverainement en compte le refus de se soumettre à un examen de sang pour confirmer la paternité, sans que cela porte atteinte au droit au procès équitable garanti par la Convention européenne des droits de l'homme (V. Civ. 1re, 11 juill. 2006, n° 05-17.814, D. 2006. 2275  ; ibid. 2007. 1460, obs. F. Granet-Lambrechts ).

Dans la présente décision, il en est de même du droit à la vie privée et familiale avec l'expertise biologique. Sauf que cette fois, la solution est consacrée par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) elle-même.

En l'espèce, le requérant invoquait la violation de l'article 6, § 1, et 8 [Droit au respect de la vie privée et familiale] de la Convention. Sur le premier chef, il soutenait à tort que la procédure d'admission préalable des pourvois était incompatible avec un procès équitable. Cet argument a été rejeté lapidairement par la CEDH, la procédure en cassation ayant déjà été déclarée conforme à la Convention (V. CEDH 9 janv. 2014, n° 71658/10, Viard c. France, Dalloz actualité, 15 janv. 2014, obs. A. Portmann  ; AJ pénal 2014. 241, obs. S. Lavric ).

Sur le second point, le requérant reprochait aux tribunaux français d'avoir admis la filiation de son refus de procéder à l'expertise ADN ordonnée par le tribunal et ce, en méconnaissance de son droit à la vie privée. Sans surprise, le moyen n'a pas prospéré, la Cour européenne relevant que les juridictions internes « ne se sont pas fondées exclusivement sur le seul refus de M. C. de se soumettre à l'expertise génétique demandée » (pt 30), le qualifiant simplement « d'élément supplémentaire tendant à prouver » la paternité du requérant, ajouté à des documents et à des témoignages allant dans le même sens. Par conséquent, le seul refus est bel et bien inopérant d'un point de vue probatoire s'il en peut être corroboré par d'autres indices sérieux et concordants, comme l'illustre l'espèce, tendant à prouver la paternité alléguée.

Cette solution n'est pas sans fondement. La CEDH avait déjà conclu en 2002, dans son arrêt Mirkulic que violait l'article 8 l'incapacité des juridictions françaises à statuer sur l'action en recherche de paternité à cause du refus du père désigné de se plier aux expertises biologiques nécessaires (V. CEDH 7 févr. 2002, n° 53176/99, RTD civ. 2002. 795, obs. J. Hauser  ; ibid. 866, obs. J.-P. Marguénaud ). Toutefois, parce que le droit français ne peut contraindre le père prétendu à se plier à un test ADN, il ne faudrait pas priver un enfant du droit à chercher sa filiation, et dont « l'intérêt doit être défendu » (pt 31), par l'attitude récalcitrante et dilatoire d'un requérant qui croit tirer un profit abusif du principe d'inviolabilité du corps humain (dont la violation était alléguée en l'espèce devant la Cour de cassation, pt 12).

Cette solution trouve un écho médiatique dans l'affaire de Dominique Desseigne, reconnu par le tribunal de grande instance de Versailles en octobre 2014, comme le père de la fille de Rachida Dati. Les juges avaient également fondé leur conviction sur plusieurs éléments, dont le refus de celui-ci de se soumettre à une analyse ADN.

La Cour européenne offre au raisonnement, avec la présente décision, sa consécration.

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Droit de garde et déplacement illicite d'enfant (Civ. 1ère 24 juin 2015 FS-P+B+I, n°14-14.909)

Le déplacement d'un enfant, effectué unilatéralement par la mère assujettie à une interdiction de sortie du territoire d'un État étranger et au mépris du droit du père de participer à la fixation de la résidence de cet enfant, est un déplacement illicite d'enfant au sens de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980.

L'arrêt rendu par la première chambre civile le 24 juin 2015 revient sur les éléments permettant la caractérisation d'un déplacement illicite d'enfant au regard de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants.

Dans cette affaire, un juge mexicain avait, à la suite de la demande en divorce pour faute déposée par l'épouse, fixé à titre temporaire, pendant la procédure de divorce, la résidence de l'enfant au domicile de la mère et accordé un droit de visite au père. Une juridiction avait par la suite fait interdiction à la mère de sortir sa fille du territoire mexicain jusqu'à l'issue de la procédure de divorce. La mère ayant, au mépris de cette interdiction, quitté le Mexique pour rejoindre la France avec l'enfant, le père a formé une demande de retour de cet enfant sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, à la suite de laquelle le procureur de la République a assigné la mère devant le juge aux affaires familiales aux fins de voir ordonner le retour de l'enfant au Mexique. Saisie en appel, la cour d'appel de Poitiers allait rejeter cette demande dans son arrêt du 27 février 2013, les juges du second degré s'appuyant, pour fonder leur décision, sur le fait que la garde provisoire de l'enfant était confiée à la mère alors que le père ne bénéficiait que d'un droit de visite sur l'enfant. Cette décision a été censurée par l'arrêt du 24 juin 2015. La première chambre civile reproche en effet aux juges d'appel d'avoir violé les articles 3 et 5 de la Convention de La Haye, alors qu'ils avaient constaté que le père restait investi des attributs composant la patria potestad selon la loi mexicaine compétente, que la mère était assujettie à une interdiction de sortie du territoire mexicain et que le déplacement de l'enfant avait été effectué au mépris du droit du père de participer à la fixation de la résidence de celui-ci.

La solution adoptée par l'arrêt du 24 juin 2015, qui caractérise le déplacement illicite d'un enfant à partir de la transgression du droit de garde d'un des parents, est le fruit d'une application littérale des termes des articles 3 et 5 de la Convention de La Haye. Pour rappel, le premier de ces textes subordonne l'illicéité du déplacement ou du non-retour d'un enfant à la réunion de deux conditions cumulatives, à savoir, d'une part, le fait que ce déplacement ou non-retour ait lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, d'autre part, au fait que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient pas survenus. De son côté, l'article 5 précise la notion de droit de garde, qui doit s'entendre comme comprenant le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant et, en particulier, celui de décider de son lieu de résidence. Dans cette affaire, le père restait investi, malgré la fixation temporaire de la résidence de l'enfant au domicile de la mère, de la patria potestad qui est définie, aux termes de l'article 991 du code civil du Territoire de Quintana Roo, comme l'ensemble des droits et obligations reconnus et octroyés par la loi aux parents et grands-parents dans une relation à leurs enfants ou petits-enfants pour s'en occuper, pour les protéger et pour les élever en leur procurant à chaque instant un climat de respect, cette définition englobant nécessairement le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant visé par l'article 5 de la Convention de La Haye. Le code civil du Territoire de Quintana Roo étant le texte applicable au lieu du domicile de l'enfant, alors que de son application résultait le droit de garde reconnu au père, le déplacement de l'enfant en violation de ce droit de garde, réalisé sans le consentement du père et au mépris d'une interdiction de quitter le territoire de l'État concerné ne pouvait qu'être caractéristique d'un déplacement illicite.

De la sorte, l'arrêt du 24 juin 2015 se place dans le prolongement de celui qui a été rendu le 13 février 2013, dans lequel il avait été jugé que le départ d'un enfant décidé sans l'accord de son père, qui disposait d'un droit de garde au sens de l'article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, est constitutif d'un déplacement illicite (V. Civ. 1re, 13 févr. 2013, n° 11-28.424, Dalloz actualité, 25 févr. 2013, obs. I. Gallmeister  ; D. 2013. 1503, obs. F. Jault-Seseke  ; AJ fam. 2013. 185, obs. A. Boiché  ; RJPF 1er juin 2013. 30, obs. F. Eudier). Un autre arrêt plus ancien, rendu le 10 juillet 2007, avait encore caractérisé, à l'image de l'arrêt du 24 juin 2015, le déplacement illicite d'un enfant à partir de la violation du droit de garde d'un des parents. Il y avait en effet été jugé qu'en présence d'un exercice conjoint de l'autorité parentale dont il résultait que la mère ne disposait pas d'un droit de garde exclusif, le déplacement d'un enfant hors du pays sur le territoire duquel il a sa résidence habituelle est illicite dès lors que la mère, qui était à l'origine de ce déplacement, ne pouvait modifier unilatéralement, en l'absence de consentement du père, le lieu de la résidence habituelle de cet enfant fixé au Québec ni se fonder, pour réaliser un tel déplacement, sur un accord intervenu entre les parents et homologué par une juridiction canadienne, accord qui avait pour seul objet de régir les relations entre les parties dans l'attente d'une décision sur le fond et qui était donc étranger aux questions de garde de l'enfant (V. Civ. 1re, 10 juill. 2007, n° 07-10.190, Bull. civ. I, n° 261 ; AJ fam. 2007. 481, obs. A. Boiché  ; Gaz. Pal. 16 janv. 2008. 27, note J. Massip).

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Fixation par le juge des modalités du droit de visite exercé par un parent dans un espace de rencontre (Civ. 1ère, 10 juin 2015, F-P+B, n° 14-12.592)

Le juge qui statue sur les modalités du droit de visite du parent chez lequel l’enfant n’a pas sa résidence et qui est être exercé, conformément à l’intérêt de l’enfant, dans un espace de rencontre, doit déterminer avec précision la périodicité de ce droit de visite.

PENSION ALIMENTAIRE : la grille indicative des montants 2015 (Publié le 09.06.2015 - Direction de l'information légale et administrative (Premier ministre)

Vous avez des questions sur le calcul de la pension alimentaire ?

Le ministère de la justice a mis en ligne « la table de référence 2015 pour fixer les pensions alimentaires » qui doit permettre de mieux harmoniser les pratiques des magistrats chargés d’en établir le montant.

Cet outil doit permettre également aux parents concernés de mieux comprendre les modalités de calcul du montants des pensions.

Ces montants sont déterminés en fonction des revenus du parent débiteur, du nombre total d’enfants à charge et de l’amplitude du droit de visite et d’hébergement (réduit, classique, alterné). À titre d’exemple, pour un parent débiteur ayant 1 000 euros de revenus, 2 enfants à charge avec un droit d’hébergement classique, le montant mensuel de la pension s’élève à 56 euros par enfant, soit au total 112 euros pour les deux enfants (sous réserve de l’appréciation du juge).

En application de l’article 371-2 du code civil, les parents doivent contribuer à l’entretien et à l’éducation des enfants en proportion de leurs ressources.

Table de référence 2015 pour fixer les pensions alimentaires [format pdf, 19,46 Ko]

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La preuve de violences appuyée sur une procédure civile de divorce (Cass. crim., 2 juin 2015, n° 14-85130)

Un justiciable est poursuivi pour de multiples faits de violences sur la personne de son épouse commis entre le 10 décembre 2009 et le 10 mars 2013. Une procédure de divorce est introduite par celle-ci et une ordonnance de non-conciliation intervient le 3 avril 2013. Lorsque le tribunal correctionnel se prononce sur les intérêts civils, le prévenu et la partie civile interjettent appel de cette décision.

Pour déclarer le prévenu coupable de violences sur son épouse, la cour d'appel se fonde, outre sur des déclarations de tiers attestant de plusieurs épisodes de violences physiques et morales dont celle-ci a été victime, sur le témoignage des enfants du couple ainsi que sur des certificats médicaux.

Ainsi, et dès lors que les dispositions de l'article 205 du Code de procédure civile, relatives au divorce, ne sont pas applicables devant la juridiction pénale en raison du principe de la liberté de la preuve, la cour d'appel justifie sa décision et le moyen, qui revient, pour le surplus, à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause dont ils sont saisis, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis.

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Règles de déduction de l'impôt sur le revenu 2015 des pensions alimentaires

Le contribuable versant une pension alimentaire peut bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu selon le type et le montant de la pension versée.

Les contribuables peuvent, sous certaines conditions, déduire de leur revenu global : les pensions alimentaires versées à leurs ascendants, descendants (enfants), époux ou ex-époux ; la contribution aux charges du mariage ; ainsi que les avantages en nature consentis en l'absence d'obligation alimentaire aux personnes âgées de plus de 75 ans vivant sous leur toit.

Dans la déclaration d'impôt sur le revenu perçu en 2014, à remplir avant la fin mai ou la fin juin en cas de télédéclaration, le contribuable peut déduire en totalité ou en partie, le montant des pensions alimentaires versées au cours de l'année fiscale 2013 en complétant les cases 6GI, 6GJ, 6EL, 6EM, 6GP et 6GU de la déclaration simplifiée.

S'agissant de la pension alimentaire versée à un enfant majeur non à charge (c'est le cas notamment lorsque les parents aident leur enfant à poursuivre des études supérieures), la déduction peut atteindre les 5.726 euros par enfant.

Pour les pensions alimentaires versées en vertu d'une décision de justice définitive avant le 1er janvier 2006, la déduction a lieu à hauteur du montant versé en 2014 majoré de 25%. Attention, la majoration étant effectuée automatiquement, il suffit d'indiquer le seul montant de la pension.

En cas de versement d'une pension alimentaire en vertu d'une décision de justice prononcée à compter du 1er janvier 2006, le contribuable peut également bénéficier d'une réduction au titre des pensions alimentaires versées.

Dans les deux cas, il n'est pas possible de déduire une pension alimentaire pour un enfant qui serait en résidence alternée.

Par contre, les aides versées à des personnes autres que les parents et enfants ou les ex-conjoints, en dehors d'une décision de justice, ne sont pas déductibles.

Enfin, si le contribuable a subvenu en 2014 à tous les besoins d'un enfant ou d'un parent sans ressources vivant sous son toit (par exemple, suite à une longue période de chômage ou suite au décès de l'autre parent), le contribuable peut déduire sans justification une somme forfaitaire de 3. 403 euros.

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DIVORCE : date à prendre en compte pour le délai d'introduction de l'instance (Civ. 1ère 28 mai 2015 F-P+B n°14-13.544)

Il importe peu que l'assignation soit remise au greffe au-delà du délai de trente mois pour introduire l'instance, dès lors que l'acte d'assignation a été délivré dans cette limite.

La première chambre répond dans cet arrêt à la question de savoir à quelle date une instance initiée par voie d'assignation doit être réputée introduite. La question est d'une importance pratique considérable, notamment pour les contentieux dans lesquels il existe un délai maximum pour introduire l'instance, ce qui est précisément le cas en matière de divorce. Lorsqu'un époux présente une requête en divorce devant le juge aux affaires familiales, il est procédé à une tentative de conciliation (C. civ., art. 252) aux termes de laquelle, sauf réconciliation des parties, une ordonnance de non-conciliation doit être rendue. Dans cette ordonnance, le juge les autorise à introduire l'instance en divorce. Sur ce point, l'article 1113 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004, dispose l'époux qui a présenté la requête initiale peut assigner en divorce dans les trois mois du prononcé de l'ordonnance de non-conciliation. Il ajoute en son alinéa 2 qu'en cas de réconciliation des époux « ou si l'instance n'a pas été introduite » dans les trente mois du prononcé de l'ordonnance », toutes ses dispositions sont caduques, y compris l'autorisation d'introduire l'instance.

En l'occurrence, tout le débat portait sur le respect de ce délai.

Une ordonnance de non-conciliation avait été rendue le 12 octobre 2006 et l'épouse a assigné son conjoint par acte du 10 avril 2009, lequel avait été remis au greffe le 22 avril 2009. L'instance avait donné lieu à un jugement prononçant le divorce et ordonnant des mesures provisoires. L'ex-époux avait alors saisi une cour d'appel de demandes tendant à constater la caducité des mesures provisoires, y compris l'autorisation d'assigner. Le demandeur se fondait sur la méconnaissance de l'article 1113 du code de procédure civile puisque l'assignation avait été remise au greffe au-delà du délai de trente mois.

Se fondant sur la date de l'acte d'assignation, la cour d'appel a estimé que celui-ci avait bien été délivré dans le délai de trente mois imparti par l'article 1113 du code de procédure civile. Il importait donc peu que sa remise au greffe soit intervenue après l'écoulement du délai.

C'est ce que contestait le demandeur devant la Cour de cassation.

La Cour régulatrice devait donc répondre à une question simple mais aux conséquences pratiques importantes : à quel moment convient-il de se placer pour savoir si l'instance a été introduite dans les trente mois ?

Rejetant le pourvoi formé, elle précise que, lorsqu'une demande est présentée par assignation, la date d'introduction de l'instance doit s'entendre de la date de l'assignation, à condition qu'elle ait été remise au secrétariat-greffe. En l'occurrence, la cour d'appel a considéré à bon droit que l'assignation avait été délivrée dans le délai de trente mois fixé par l'article 1113 du code de procédure civile.

Il s'agit là de l'application fidèle d'une position adoptée par la Cour de cassation à la suite d'une demande d'avis à l'occasion de laquelle elle avait estimé que lorsqu'une demande est présentée par assignation, la date d'introduction de l'instance doit s'entendre de la date de cette assignation, à condition qu'elle soit remise au secrétariat-greffe (V. Cass. avis, 4 mai 2010, n° 10-00.002, Bull. avis, n° 2 ; Dalloz actualité, 27 mai 2010, obs. L. Dargent  ; D. 2010. 1347  ; ibid. 2011. 1107, obs. M. Douchy-Oudot  ; RTD civ. 2010. 535, obs. J. Hauser ; ibid. 614, obs. R. Perrot  ; Gaz. Pal. 11 sept. 2010, p. 30 note Mulon ; RJPF sept. 2010, p. 17, obs. Garé). La Cour régulatrice avait ainsi fait évoluer sa jurisprudence puisqu'il était admis, antérieurement au décret de 2004 précité, que dès lors que l'assignation en divorce n'a pas été remise au greffe à l'expiration du délai de six mois prévu par l'article 1113, al. 2, et que le juge n'a pas été saisi dans ce délai, les mesures provisoires fixées par l'ordonnance de non-conciliation sont caduques (Civ. 2e, 26 juin 2003 : Bull. civ. II, n° 211; D. 2003. IR 1879; Gaz. Pal. 30-31 janv. 2004, p. 14, obs. Massip; Defrénois 2003. 1484, obs. Massip; AJ fam. 2003. 386, obs. S. D.; Procédures 2003, no 234, note Perrot; Dr. fam. 2003, n° 102, obs. Lécuyer; RTD civ. 2003. 688, obs. Hauser).

En adoptant mots pour mots la solution préconisée dans l'avis de 2010, la Cour de cassation confirme que c'est la date à laquelle est délivré l'acte d'assignation qu'il faut prendre en compte pour le calcul du délai de trente mois et non la date de sa remise au greffe. Une telle solution est du reste conforme au droit commun puisqu'il résulte de l'article 53 du code de procédure civile que l'assignation est un acte de procédure qui « introduit l'instance ». Celle-ci est donc réputée engagée à la date de la signification de l'assignation et non à la date de sa remise au greffe, laquelle permet seulement le placement de l'affaire, c'est-à-dire son inscription au rôle de la juridiction. Appliquée à la procédure de divorce, cette solution pourrait à l'avenir, comme le suggère la généralité des termes qui sont employés, être transposée à tous les types de contentieux (V., en ce sens, J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, coll. « Précis », 2001, n° 834). Cette généralisation pourrait aboutir à la consécration d'une règle de principe selon laquelle la date d'introduction de l'instance correspond à la date de l'assignation et non à celle la date de son enrôlement.

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Fixation des modalités d'exercice de l'autorité parentale par le juge (cass. civ. 1ère 28 mai 2015 F-P+B n°14-16.511)

Les juges appelés à fixer les modalités d'exercice de l'autorité parentale d'un parent à l'égard de son enfant ne peuvent déléguer les pouvoirs que la loi leur confère. Un parent exerçant conjointement l'autorité parentale ne peut se voir refuser de maintenir des relations personnelles avec l'enfant que pour des motifs graves.

L'arrêt rendu par la première chambre civile le 28 mai 2015 revient sur certaines questions sensibles relatives à la fixation des modalités d'exercice de l'autorité parentale par le juge. Dans cette affaire, un juge aux affaires familiales avait modifié les modalités d'exercice des droits de visite et d'hébergement accordés à une mère à l'égard de son fils mineur, enfant dont la résidence principale était fixée chez son père depuis le prononcé du divorce de ses parents. Deux points ont été traités par l'arrêt d'appel qui a été censuré au visa des articles 373-2, 373-2-6 et 373-2-8 du code civil.

Le premier point sur lequel a statué la première chambre civile est celui du rôle de l'enfant dans la détermination et la mise en œuvre des modalités d'exercice de l'autorité parentale. Les juges d'appel avaient considéré, en l'espèce, que la fréquence et la durée des périodes au cours desquelles la mère pourra exercer son droit d'accueil à l'égard de son fils mineur seront déterminées à l'amiable entre les parties en tenant compte de l'avis de l'enfant. Les juges du droit ont reproché à la juridiction du second degré d'avoir subordonné l'exécution de sa décision à la volonté de l'enfant, ceci alors que les juges qui fixent les modalités d'exercice de l'autorité parentale d'un parent à l'égard de son enfant n'ont pas la possibilité de déléguer les pouvoirs que la loi leur confère. Cette solution de principe n'est pas nouvelle, ayant déjà été formulée dans les mêmes termes par un arrêt du 3 décembre 2008 dans lequel la première chambre civile avait censuré une cour d'appel qui avait subordonné l'exécution de sa décision fixant les modalités d'exercice de l'autorité parentale à la volonté des enfants, l'arrêt cassé ayant précisé que le droit de visite accordé au père s'exercerait librement sous réserve de l'accord des enfants (V. Civ. 1re, 3 déc. 2008, n° 07-19.767, Bull. civ. I, n° 276 ; Dalloz actualité, 11 déc. 2008, obs. V. Egea  ; D. 2009. 20, obs. V. Egea  ; ibid. 747, chron. P. Chauvin et C. Creton  ; AJ fam. 2009. 31, obs. F. Chénedé  ; RTD civ. 2009. 112, obs. J. Hauser  ; Gaz. Pal. 10 juin 2009. 18, obs. A. Mansard ; JCP 18 févr. 2009. 29, note G. Rousset ; Dr. fam. 1er févr. 2009. 30, obs. P. Murat ; RJPF 1er févr. 2009. 26, obs. F. Eudier). D'autres décisions plus anciennes allaient déjà dans le même sens. La Cour de cassation a ainsi déjà cassé plusieurs arrêts d'appel qui avaient subordonné l'exercice du droit de visite et d'hébergement d'un parent à la volonté de l'enfant mineur ou prévu que ce droit de visite et d'hébergement s'exercerait au gré de cet enfant (V. Civ. 2e, 22 oct. 1997, n° 96-12.011, Bull. civ. II, n° 255 ; D. 1998. 293 , obs. N. Descamps-Dubaele  ; RDSS 1998. 400, obs. F. Monéger  ; RTD civ. 1998. 95, obs. J. Hauser  ; JCP 1998. II. 10014, note T. Garé), ou encore qui avaient suspendu le droit de visite et d'hébergement d'un des parents jusqu'à une manifestation contraire de la volonté du ou des enfants mineurs concernés (V. Civ. 2e, 11 oct. 1995, n° 93-15.415, Bull. civ. II, n° 232 ; RTD civ. 1996. 141, obs. J. Hauser ). L'arrêt du 28 mai 2015 confirme ces solutions prétoriennes tout en en renforçant la vigueur. Dans les arrêts plus anciens précités, en effet, l'exercice du droit de visite par le parent était clairement subordonné à la volonté de l'enfant mineur, alors que l'arrêt d'appel censuré par l'arrêt commenté imposait seulement de tenir compte de l'avis de l'enfant, sans préciser le caractère contraignant ou non contraignant de cet avis ni sur qui des parents ou de l'enfant reposait la décision finale quant à la mise en œuvre effective du droit de visite et d'hébergement.

Le second point traité par l'arrêt du 28 mai 2015 est celui des motifs de nature à justifier le refus, pour un parent qui exerce conjointement l'autorité parentale, du droit de maintenir des relations personnelles avec l'enfant. La mère reprochait en effet, dans cette affaire, aux juges d'appel d'avoir rejeté sa demande tendant à voir dire qu'elle pourra appeler son fils au téléphone deux fois par semaine aux jours et heures proposés par le père de l'enfant au motif qu'il devait être mis fin à la périodicité des appels téléphoniques afin de dégager l'enfant de tout comportement maternel débordant et inadapté. La censure, fondée sur les articles 373-2 et 373-2-6 du code civil, est motivée par le fait que le parent qui exerce conjointement l'autorité parentale ne peut se voir refuser le droit de maintenir des relations personnelles avec l'enfant que pour des motifs graves tenant à l'intérêt de celui-ci. De la sorte, la première chambre civile réaffirme une solution constante, qui se retrouve tant à propos de la fixation initiale des modalités du droit de visite et d'hébergement que de la modification de ces modalités, solution maintes fois appliquée sur le fondement de l'article 373-2-1 du code civil à propos du droit de visite et d'hébergement du parent qui s'est vu retirer l'autorité parentale par le juge (V. Civ. 2e, 29 avr. 1998, n° 96-18.460, Bull. civ. II, n° 133 ; RTD civ. 1998. 896, obs. J. Hauser  ; Civ. 1re, 24 oct. 2000, n° 98-14.386, Bull. civ. I, n° 262 ; RDSS 2001. 151, obs. F. Monéger  ; RTD civ. 2001. 126, obs. J. Hauser  ; Civ. 2e, 14 mars 2006, n° 04-19.527, Bull. civ. I, n° 147 ; BICC 15 juin 2006, n° 1254, et la note ; D. 2006. 881, obs. I. Gallmeister  ; ibid. 2007. 2192, obs. A. Gouttenoire et L. Brunet  ; AJ fam. 2006. 202, obs. F. Chénedé  ; RTD civ. 2006. 300, obs. J. Hauser  ; ibid. 549, obs. J. Hauser  ; Dr. fam. 2006, n° 157, note P. Murat ; 25 mars 2009, n° 08-14.917, RJPF 2009-9/42, obs. F. Eudier). La première chambre civile avait également adopté une position similaire et plus générale dans un arrêt du 19 décembre 2000 où elle avait jugé que le respect dû à la vie privée et familiale, au sens de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, ne fait pas obstacle à ce que le juge intervienne conformément aux pouvoirs que lui donne la loi pour protéger l'enfant d'un péril (V. Civ. 1re, 19 déc. 2000, n° 99-14.620, Bull. civ. I, n° 329 ; D. 2001. 434, et les obs.  ; RDSS 2001. 362, obs. F. Monéger ). Dès lors, le juge qui entend supprimer ou réduire substantiellement le droit d'un parent exerçant conjointement l'autorité parentale d'entretenir et de maintenir des relations personnelles avec son enfant doit montrer que sa décision est pleinement conforme à l'intérêt de l'enfant et expliquer l'importance des motifs caractérisant la gravité de la situation à laquelle cet enfant est exposé, une telle motivation ne pouvant se résumer au seul comportement débordant ou inadapté d'un parent sans plus de précision. La solution adoptée par l'arrêt du 28 mai 2015 se rapproche de la sorte de celle d'un arrêt du 14 mars 2006 dans lequel il avait été jugé qu'une simple référence au risque de perturbation de l'équilibre psychologique de l'enfant est insuffisante à la caractérisation de motifs graves tenant à l'intérêt de celui-ci (V. Civ. 2e, 14 mars 2006, n° 04-19.527, préc.). Ainsi, à défaut d'éléments objectifs permettant de démontrer qu'un parent, pour différents motifs graves et sérieux, comme une forte dépendance vis-à-vis de l'alcool, des accès de violence à l'égard de l'enfant ou encore certains problèmes de santé rendant sa compagnie dangereuse pour l'enfant, a un comportement inadapté pour l'accueil de son enfant et manifestement contraire à l'intérêt de celui-ci, l'intérêt de l'enfant exige, d'après la Cour de cassation, que soient accueillies les demandes tendant au bénéfice d'un droit de visite et d'hébergement par le parent concerné qui exerce conjointement l'autorité parentale ou rejetées les demandes tendant à la réduction ou à la suppression de ce droit de visite et d'hébergement (V. Civ. 1re, 12 oct. 2011, n° 10-20.741, AJ fam. 2012. 102, obs. M. Douris ).

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L'ordre d'examen des demandes concurrentes des époux (Civ. 1ère 28 mai 2015 FS-P+B+I n°14-10.468)

Lorsqu'une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal est formée à la suite d'une demande initiale en séparation de corps, la demande en divorce doit être examinée en premier lieu.

Deux questions sont traitées par l'arrêt rendu par la première chambre civile le 28 mai 2015. La première est celle de l'ordre dans lequel doivent être examinées deux demandes concurrentes des époux, l'une en séparation de corps et l'autre en divorce. La seconde est celle de la date qu'il convient de prendre en considération pour apprécier la durée de la cessation de la communauté de vie lorsque le divorce pour altération définitive du lien conjugal est demandé reconventionnellement. Dans cette affaire, l'épouse qui était demanderesse en séparation de corps pour faute reprochait aux juges d'appel d'avoir examiné en premier la demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal formée par son époux et d'avoir apprécié la durée de la cessation de la communauté de vie en considération de la date de la demande reconventionnelle en divorce et non de la date de la demande initiale en séparation de corps. Son pourvoi a été rejeté.

S'agissant, en premier lieu, de la question de l'ordre dans lequel deux demandes concurrentes, l'une en séparation de corps et l'autre en divorce, doivent être examinées, la première chambre civile applique littéralement les termes clairs de l'article 297-1 du code civil. Il ressort en effet de ce texte que le juge doit examiner en premier lieu la demande en divorce lorsqu'une demande en divorce et une demande en séparation de corps sont concurremment présentées, le divorce devant par ailleurs être prononcé si les conditions sont réunies. Ainsi, et quelles que soient les motivations du demandeur en séparation de corps, y compris lorsque la demande en séparation de corps est une demande reconventionnelle, et quelle que soit la cause du divorce qui est demandé, la primauté est accordée à la demande tendant à la dissolution définitive du lien matrimonial, c'est-à-dire à la demande en divorce. Sur ce point, l'arrêt du 28 mai 2015 suit pleinement la solution qui avait été proposée dans l'avis rendu par la Cour de cassation le 3 avril 2006, qui tend, à l'instar de l'article 297-1 du code civil, à accorder une préférence au divorce sur la séparation de corps, ceci contrairement à ce que prévoit l'article 1076 du code de procédure civile (sur la préférence accordée à la demande en divorce, V. Cass., avis, 10 févr. 2014, n° 15001 ; Dalloz actualité, 21 févr. 2014, obs. M. Kebir ). Il ressortait en effet de cet avis de 2006 qu'il y a lieu, lorsqu'une demande en séparation de corps pour faute a été formée avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 alors qu'une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal a été formée en application de cette loi, d'examiner en premier lieu la demande en divorce, ceci comme le précise l'article 297-1 précité (V. Cass., avis, 3 avr. 2006, n° 06-00.002, Bull. avis, n° 2 ; R., p. 507 ; BICC 1er août 2006, rapp. M. Trapero ; D. 2006. 1128  ; ibid. 2007. 608, obs. G. Serra et L. Williatte-Pellitteri  ; RTD civ. 2006. 539, obs. J. Hauser  ; Dr. fam. 2006, n° 109, note V. Larribau-Terneyre). Le divorce demandé, à titre initial ou reconventionnellement en concurrence à une demande en séparation de corps, doit ainsi être prononcé dès lors que ses conditions sont réunies, la demande en séparation de corps ne pouvant être examinée que dans le cas contraire.

S'agissant, en second lieu, de l'appréciation des conditions du divorce pour altération définitive du lien conjugal, la question à laquelle l'arrêt du 28 mars 2015 a répondu est celle de savoir si la durée de la cessation de la communauté de vie doit être appréciée par rapport à la date de l'assignation en séparation de corps ou par rapport à la date de la demande reconventionnelle en divorce. Sur ce point, la première chambre civile a résolu une difficulté d'interprétation des termes de l'article 238 du code civil, texte selon lequel l'altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux qui vivent séparés depuis deux ans lors de l'assignation en divorce. Lorsque, en effet, la demande initiale est une demande en séparation de corps, il n'y a pas d'assignation en divorce quand celui-ci est demandé reconventionnellement. Assimilant la demande reconventionnelle à une assignation en divorce, tout en respectant les spécificités du divorce pour altération définitive du lien conjugal, la première chambre civile a approuvé les juges du second degré de s'être placés à la date de la demande reconventionnelle pour apprécier la durée de la cessation de la durée de la communauté de vie. Ainsi, et dès lors que la communauté de vie a duré au moins deux ans à cette date, le divorce pour altération définitive du lien conjugal peut être prononcé, ceci alors même que la durée de séparation de deux ans ne serait pas atteinte en se plaçant au jour de l'assignation initiale en séparation de corps.

Si l'arrêt du 28 mai 2015 répond clairement à la question de la date qui doit être prise en considération pour apprécier la durée de la cessation de la communauté de vie, tout en veillant, comme l'impose l'article 297-1 du code civil, à ce que les conditions du divorce pour altération définitive du lien conjugal soient satisfaites pour qu'un tel divorce demandé reconventionnellement puisse être prononcé alors que la demande initiale était une demande en séparation de corps, il laisse entière la question de l'appréciation de cette durée dans les situations dans lesquelles la demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal est formée à la suite d'une demande principale non pas en séparation de corps mais en divorce pour faute. Sur ce point, il avait été jugé, dans un arrêt du 5 janvier 2012, qu'en cas de présentation d'une demande principale en divorce pour faute et d'une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, le rejet de la première emporte le prononcé du divorce du chef de la seconde (V. Civ. 1re, 5 janv. 2012, n° 10-16.359, Bull. civ. I, n° 1 ; Dalloz actualité, 12 janv. 2012, obs. J. Marrocchella  ; D. 2012. 635, chron. B. Vassallo et C. Creton  ; ibid. 2013. 798, obs. M. Douchy-Oudot  ; AJ fam. 2012. 104, obs. S. David  ; RTD civ. 2012. 99, obs. J. Hauser  ; Dr. fam. 2012, n° 41, obs. V. Larribau-Terneyre). Bien que cet arrêt ait pu être interprété comme admettant implicitement que la durée de la séparation n'a pas à être prise en compte lorsque le divorce pour altération définitive du lien conjugal est demandé reconventionnellement à la suite d'une demande initiale en divorce pour faute, rien ne permet de conforter une telle affirmation qui conduirait au prononcé d'un divorce en l'absence des conditions exigées par la loi. Aussi, et même en pareille hypothèse, la question de la date à prendre en considération pour l'appréciation de la durée de la cessation de la communauté de vie doit être posée. L'article 238 du code civil indiquant simplement que la séparation doit avoir une durée de deux ans au jour de l'assignation en divorce, deux interprétations sont concevables. La première consiste à prendre en considération la date de l'assignation en divorce pour un motif autre que l'altération définitive du lien conjugal, notamment pour faute, alors que la seconde impliquerait de se placer à la date de la demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal. Les termes de l'arrêt du 28 mai 2015 semblent conduire à donner la préférence à la seconde interprétation, interprétation qui peut être justifiable encore une fois par les spécificités de ce dernier cas de divorce et par l'absence d'exigence quant à la durée d'une éventuelle séparation de fait des époux pour les autres cas de divorce.

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Divorce : des frais de notaire réduits pour le rachat de la demi-part du logement de l’ex-conjoint (Publié le 26.05.2015 - Direction de l'information légale et administrative (Premier ministre)

Lors d’un divorce ou de la dissolution d’un pacte civil de solidarité, le contribuable qui rachète à son ex-conjoint ou son ex-partenaire sa demi-part du logement afin de pouvoir garder le domicile familial est soumis à une imposition de 2,5 % perçu au profit de l’Etat. C’est ce que précise le ministre de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique dans une réponse ministérielle du 7 avril 2015.

Les droits de mutation – communément appelés frais de notaire – comprennent la taxe communale (1,2 % du prix de vente du bien immobilier), la taxe départementale (4,5 % dans la majorité des départements) et la taxe pour l’État égale à 2,5 % du montant du droit départemental. La totalité des droits de mutation représente ainsi plus de 5,8 % du montant du prix de vente du bien immobilier.

Le couple marié ou pacsé s’est acquitté de ces droits lors de l’achat de son logement, cette taxation, lors du rachat par l’un des membres du couple de la demi-part de l’autre membre, constituerait une double contribution.

Le mécanisme juridique de la licitation, prévu par le code civil, qui consiste en la vente aux enchères d’un bien faisant l’objet d’une indivision et dont le partage n’est matériellement pas possible est un type de vente soumis à des frais de mutation spécifiques. Ce mécanisme permet ainsi au membre d’un couple, qui rachète à l’autre la demi-part du logement qu’ils ont acquis en commun, de bénéficier de frais de notaire réduits à 2,5 % du prix de vente du bien.

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DIVORCE : Quel régime fiscal applicable aux prestations compensatoires ? (Rép. min. n° 42183 ; J.O A.N. Q du 26 mai 2015, p. 3908)

M. Yann Galut a attiré l’attention de Mme la ministre des affaires sociales et de la santé sur la différence de régimes des prestations compensatoires selon la durée prévue pour sa liquidation.

Réponse :

La loi du 30 juin 2000 relative à la prestation compensatoire en matière de divorce réaffirme le principe de son versement sous la forme d’un capital. Afin d’encourager son règlement rapide (dans les douze mois du jugement du divorce), le versement retenu dans la limite de 30 500 euros ouvre droit à une réduction d’impôt sur le revenu de 25 % pour le calcul de l’impôt afférent aux revenus de l’année au cours de laquelle la prestation compensatoire a été payée.

Corrélativement, les sommes perçues par le créancier ne sont pas imposables à l’impôt sur le revenu. Toutefois, lorsque la consistance du patrimoine ne permet pas au débiteur de s’acquitter de la prestation compensatoire sous forme de capital, ou lorsque les parties le décident, celle-ci peut prendre la forme d’une rente. Dans ce cas, les sommes versées, compte tenu de leur caractère alimentaire, bénéficient du même régime fiscal que les pensions alimentaires : elles ouvrent droit à une déduction du revenu imposable du débirentier pour le montant versé au titre de chacune des années concernées et sont imposables à l’impôt sur le revenu au nom du bénéficiaire. Conformément aux dispositions de l’article 80 quater du code général des impôts, ces sommes sont imposées selon le régime des pensions, c’est-à-dire après application de l’abattement de 10 %.

Ce régime fiscal permet de préserver l’équilibre de l’imposition des revenus de transfert, déductibles chez celui qui les verse et imposables chez celui qui les perçoit. Enfin, l’article 276-3 du code civil permet d’ores et déjà de prendre en compte les situations de contribuables qui connaissent des difficultés financières puisqu’il prévoit expressément que « la prestation compensatoire fixée sous forme de rente peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l’une ou l’autre des parties ».

Pour l’ensemble de ces raisons, une modification du régime d’imposition des prestations compensatoires versées sous forme de rente n’est pas souhaitable et risquerait d’aller à l’encontre de l’objectif poursuivi par la réforme de 2000 qui privilégie le versement d’un capital.

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Convention de divorce homologuée : fraude et tierce opposition recevable (Civ. 1re, 15 mai 2015, F-P+B, n° 14-10.501)

La fraude fondant la recevabilité de la tierce opposition formée par un tiers à l’égard du jugement d’homologation d’une convention de divorce doit être caractérisée par le juge. Ce dernier doit rechercher si, en concluant la convention, il y avait collusion frauduleuse des deux époux.

AUDITION DE L'ENFANT MINEUR DEVANT LE JAF : seule l'absence de discernement peut y faire obstacle

Dans une décision récente, les Juges de la Cour de cassation ont rappelé que .

A l'origine de l'arrêt soumis à l'appréciation des Juges de la Cour de cassation, un Juge aux affaires familiales (JAF) avait, dans le cadre d'une situation familiale conflictuelle, fixé la résidence de l'enfant concerné par la procédure, chez sa mère.

L'enfant avait demandé à être entendu par le Juge. Sa demande d'audition s'était pourtant vue rejetée, car les juges considéraient que l'enfant, n'étant âgé que de 9 ans, n'était pas capable de discernement.

Ce qu'ont décidé les Juges

L'affaire remonte alors devant la Cour de cassation, qui casse l'arrêt pour défaut de base légale.

Au visa des articles 388-1 du Code civil, et 338-4 du Code de procédure civile, la Haute Juridiction énonce que lorsque la demande est formée par le mineur, le refus d'audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement, ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas.

En l'espèce, les Juges du fond n'auraient donc pas dû se limiter à l'âge du mineur, et aurait plutôt dû expliquer en quoi celui-ci n'était pas capable de discernement.

Audition de l'enfant : ce que dit le droit

Légalement, et dès lors que la procédure le concerne, un mineur "capable de discernement" peut être entendu par le Juge, ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

L'audition, devant le Juge, est donc de droit, dès lors que le mineur en fait la demande.

Le refus d'audition ne peut être fondé que sur le fait que le mineur manque de discernement, ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas (Article 338-4 du Code de procédure civile).

Le mineur peut être entendu seul, avec un avocat, ou bien une personne de son choix. Toutefois, le Juge n'est pas lié par le choix du mineur, et s'il estime que ce choix n'est pas conforme à l'intérêt de l'enfant, il peut alors procéder à la désignation d'une autre personne (Article 388-1 du Code civil).

Ce sont les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, le tuteur ou la personne à qui l'enfant a été confié, qui doivent informer ce dernier de son droit à être entendu et assisté d'un avocat dans toutes les procédures le concernant (Article 338-1 du Code de procédure civile).

L'audition doit faire l'objet d'un compte rendu, soumis au "respect du contradictoire" (ce qui signifie que les parties doivent être informés de ce que l'enfant a pu dire les concernant) (Article 338-12 du Code de procédure civile).

Cette demande peut intervenir à tout moment de la procédure, et même pour la première fois en cause d'appel (Article 338-2 du Code de procédure civile).

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DIVORCE : Les différentes procédures prévues par le Code de Procédure Civile

Première procédure : Le divorce par consentement mutuel

Les époux agissent ensemble. Il ­n'y a plus qu'un passage devant le juge. Les époux doivent s'entendre sur un projet de convention qui règle toutes les conséquences du divorce : tant personnelles que patrimoniales (garde des enfants, prestation compensatoire, partage des biens et des dettes, etc.).

Le divorce par consentement mutuel est un divorce au cours duquel les époux s'entendent sur la rupture du mariage et sur ses conséquences. Le divorce est réglé par la convention rédigée par les époux et les avocats.

Conditions

La demande peut être faite si les époux sont d'accord sur le divorce et tous ses effets (partage des biens, autorité parentale, pension alimentaire, prestation compensatoire). Aucune durée minimale de mariage n'est exigée.

Les époux n'ont pas à faire connaître les raisons du divorce

A savoir : le divorce par consentement mutuel est interdit aux majeurs protégés (c'est-à-dire faisant l'objet d'une mesure de tutelle ou de curatelle ou de sauvegarde de justice).

Saisine d'un avocat

Les époux doivent s'adresser à leurs avocats respectifs ou à un avocat unique choisi d'un commun accord.

L'avocat dépose la requête en divorce au secrétariat-greffe du TGI (tribunal de grande instance) du lieu de résidence de la famille. Si les époux vivent séparément, ils ont le choix entre les tribunaux de grande instance du lieu de résidence de l'un ou de l'autre.

Procédure

Soumission de la convention au juge

Les époux sont convoqués par le juge aux affaires familiales qui siège au Tribunal de Grande Instance.

Ils soumettent à son approbation une convention réglant toutes les conséquences pratiques du divorce pour eux et leurs enfants.

Le régime matrimonial doit être liquidé (c'est-à-dire que les époux doivent prévoir le partage de leurs biens communs), un acte notarié étant indispensable en présence de biens immobiliers.

Le juge entend les époux séparément puis ensemble. Il s'assure de leur volonté de divorcer et de leur consentement libre et éclairé.

Homologation de la convention

Si le juge constate que la volonté de divorcer de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé, il homologue la convention réglant les conséquences du divorce et prononce le divorce. Dans ce cas, une seule audience suffit pour divorcer.

Refus d'homologation de la convention

Le juge peut refuser l'homologation de la convention et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention ne préserve pas suffisamment les intérêts des enfants ou d'un époux.

Dans ce cas, il ajourne sa décision, par ordonnance, jusqu'à présentation d'une nouvelle convention.

L’ordonnance précise les conditions ou garanties auxquelles seront subordonnés l'homologation de la nouvelle convention et, en conséquence, le prononcé du divorce.

Le juge peut homologuer des mesures provisoires sur lesquelles les époux se sont mis d'accord. Il s'agit notamment des modalités de la résidence séparée des époux, de la fixation d'une pension alimentaire, de l'attribution de la jouissance du logement à l'un des époux. Ces mesures doivent être conformes à l'intérêt des enfants. Elles sont applicables jusqu'à ce que le jugement de divorce soit définitif.

Les époux doivent présenter une nouvelle convention dans un délai maximum de 6 mois. Si le juge refuse une deuxième fois d'homologuer la convention, ou en l'absence de nouvelle convention, la demande en divorce est caduque.

Conséquences du divorce

Le mariage est dissous quinze jours après que le juge aux affaires familiales a homologué la convention et prononcé le divorce (si aucun pourvoi en cassation n’a été formé).

Le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux (s’agissant des biens) à la date de l'homologation de la convention, sauf si les époux prévoient une autre date dans la convention.

Le jugement de divorce est opposable aux tiers, en ce qui concerne les biens des époux, à partir du jour où les formalités d’inscription sur les actes d'état civil des époux ont été accomplies.

Voie de recours

Le jugement de divorce peut faire l'objet d'un pourvoi en cassation formé dans un délai de 15 jours de son prononcé. Ce recours est suspensif sauf pour les mesures concernant les enfants.

L'ordonnance rendue par le juge, en cas de refus d'homologation de la convention, est susceptible d'appel dans les quinze jours, à partir de la date de la décision.

 

Deuxième procédure : Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage

Il suffit que les deux époux l'acceptent. Le juge s'assure alors que chacun des époux a donné librement son accord. Il prononce le divorce et statue sur ses conséquences.

Pour des raisons qui vous sont propres vous ne pouvez ou ne souhaitez pas choisir un divorce par consentement mutuel, mais vous souhaitez tout de même ne pas entrer dans une procédure contentieuse : ce type de divorce peut alors vous convenir.

Présentation

Vous souhaitez le divorce mais vous ne pouvez pas avoir recours au divorce par consentement mutuel.

Vous ne souhaitez pas non plus vous investir dans une procédure pour faute afin de ne pas engendrer de conflit.

Vous souhaitez néanmoins vous faire représenter personnellement par un avocat qui se chargera de protéger vos intérêts.

Le divorce sur demande acceptée est peut-être alors la solution pour vous. Notez cependant que ce cas de divorce est le plus simple à refuser par votre conjoint.

Première étape : La requête initiale

La première chose à faire est de contacter un avocat : c'est celui-ci qui aura à déposer votre requête initiale.

Vous n'avez pas à juger les faits ni à les imputer ni à l'un ni à l'autre (par exemple en tentant de vous approprier les meilleurs actes et laisser les plus mauvais à l'autre).

Une fois que ce document est reçu au tribunal, le greffier se charge d'en envoyer une copie à votre conjoint par recommandé avec avis de réception. Il vous adresse au même moment un courrier simple indiquant ce qu'il a envoyé à votre conjoint.

Votre conjoint dispose alors d'un mois (à partir de la réception de la date de réception de votre mémoire) pour réagir. Il a les choix suivants :

  • Rejeter votre demande : Pour cela il lui suffit soit de vous l'indiquer expressément par courrier, soit en ne faisant rien. En effet, si après son mois de réflexion / décision il n'a rien fait, votre demande devient alors caduque.

  • Accepter la demande : Dans ce cas, il doit contacter un avocat pour que celui-ci dépose sa déclaration d'acceptation auprès du greffe du tribunal. Il peut par ailleurs déposer un second mémoire. Ce n'est cependant quasiment jamais fait.

La première audience

Le Juge aux affaires familiales va convoquer le couple ainsi que leurs avocats. Chacun des conjoints recevra une lettre recommandée avec accusé de réception 15 jours au moins avant l'audience.

Le premier but du juge est de valider à la fois le mémoire ainsi que la déclaration d'acceptation du conjoint. Si de plus le couple souhaite poursuivre la procédure, le Juge rend une ordonnance dans lequel il constate le double aveu (i.e. volonté de divorcer) ainsi que le renvoi du couple pour une prochaine audience au cours de laquelle le divorce sera effectivement prononcé. Les mesures provisoires sont prononcées.

L'assignation, la seconde audience et le jugement

Il faut dans un premier temps savoir que lors de cette seconde audience la présence des conjoints n'est pas obligatoire. Cette audience est très simple, elle ne sert qu'à prononcer le divorce.

Comme nous l'avons vu ce type de divorce n'est pas générateur de conflits mais peut être annulé facilement par le conjoint. C'est en effet un vrai problème que d'avoir à payer une procédure par demande acceptée puis une nouvelle pour faute. Cela ne signifie cependant pas que nous ne vous conseillons pas ce type de divorce : tout dépend des relations que vous entretenez avec votre conjoint. Si vous désirez en savoir plus sur ce type de divorce (en particulier si vous avez des questions personnelles), n'hésitez pas à utiliser nos forums.

Pour finir, un petit conseil important : si lors de cette procédure votre conjoint vous avoue des fautes importantes, sachez que vous ne pourrez pas lui « faire » un divorce pour faute en utilisant ses propos. C'est à dire que vous ne pouvez pas "arrêter" cette procédure (ce qui a déjà un coût et une durée).

 

Troisième procédure : Le divorce par suite de l'altération définitive du lien conjugal 

Un seul époux peut demander le divorce lorsque le lien conjugal est définitivement altéré. Ce sera le cas si les époux vivent séparément depuis au moins deux ans. C'est le juge qui prononce le divorce et statue sur ses conséquences.

Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré. Les motifs de la séparation n'ont pas à être énoncés.

Conditions

L'altération doit résulter de la cessation de la communauté de vie entre les époux, s'ils vivent séparés depuis au moins deux ans.

Le divorce est alors automatiquement prononcé si le délai de séparation est acquis à la date de l'assignation par l'huissier de justice.

Procédure

Forme de la demande

L'époux qui demande le divorce présente, par avocat, une requête au juge aux affaires familiales. Les motifs (griefs) de la demande en divorce n'ont pas à être énoncés dans la requête.

L'autre époux doit également être assisté par un avocat.

Le choix de la procédure de divorce se fera lors de l'assignation.

Lieu de dépôt de la demande

La demande en divorce doit être déposée au tribunal de grande instance dont dépend :

  • la résidence de la famille,

  • ou la résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs,

  • ou, dans les autres cas, la résidence de l'époux qui n'a demandé le divorce.

Juge compétent

Le juge aux affaires familiales est compétent, mais, dans certaines affaires complexes ou délicates, la formation collégiale (formé de trois juges) peut être saisie :

  • soit par le juge aux affaires familiales,

  • soit par l'un des époux pour prononcer le divorce.

Tentative de conciliation

La tentative de conciliation a pour but la recherche d'un accord sur le principe du divorce et ses conséquences.

Elle est obligatoire avant l'instance judiciaire et peut éventuellement être renouvelée durant l'instance.

Le juge convoque les époux et tente de les concilier. Il les reçoit d'abord séparément, puis ensemble.

Les avocats assistent ensuite à l'entretien.

Au cours de cette audience, et à moins d'une réconciliation, le juge prend les mesures provisoires nécessaires à la vie des époux et des enfants pendant la durée de la procédure de divorce.

Il peut notamment :

  • proposer une mesure de médiation auprès d'un médiateur,

  • statuer sur les modalités de la résidence séparée,

  • fixer la pension alimentaire,

  • attribuer à l'un des époux de la jouissance du logement,

  • désigner un notaire pour la liquidation du régime matrimonial.

A l'issue de cette audience, le juge rend une ordonnance de non-conciliation. Celle-ci permet ensuite d'introduire l'instance.

Introduction de l'instance

En règle générale, l'instance est introduite par une assignation à la demande d'un époux. Toutefois, si les époux sont d'accord pour le faire, ils peuvent introduire l'instance par requête conjointe. Lorsque les époux ont, lors de l'audience de conciliation accepté le principe de la rupture du mariage, ils ne peuvent poursuivre la procédure que sur ce fondement.

Dans les autres cas, l'autre époux (le défendeur) peut former une demande reconventionnelle soit pour :

  • acceptation du principe de la rupture du mariage,

  • altération définitive du lien conjugal,

  • faute.

La demande introductive d'instance doit obligatoirement comporter une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux.

Issue de la procédure

Changement du fondement de la demande en divorce

Lorsque les époux ont trouvé un accord, ils peuvent, à tout moment de la procédure, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer leur divorce : 

  • par consentement mutuel

  • ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage.

En cas d'acceptation de la demande

En cas d'acceptation de la demande, les époux ne peuvent plus se rétracter, même par la voie de l'appel.

Le juge prononce le divorce s'il a la conviction que chacun des époux a donné librement son accord. Il statue ensuite sur les points de désaccord entre les époux.

Homologation des accords entre époux

A tout moment de la procédure, les époux peuvent soumettre à l'homologation du juge des accords réglant tout ou partie des effets du divorce (sort des enfants, prestation compensatoire, liquidation des intérêts patrimoniaux...).

Le juge homologue ces conventions en prononçant le divorce dès lors que les intérêts des époux et des enfants sont préservés.

Dommages-intérêts

Le juge peut accorder des dommages-intérêts à un époux en réparation des conséquences d'une particulière gravité qu'il subit du fait de la dissolution du mariage : 

  • s'il est défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu'il n' a lui même formé aucune demande en divorce,

  • et qu'il n'a lui même formé aucune demande en divorce.

Recours

Appel

Les époux peuvent former un recours contre la décision de divorce ou de rejet.

L'appel doit être formé devant la cour d'appel dans le délai d'1 mois à partir de la signification du jugement par voie d'huissier. Il est suspensif. Les mesures provisoires prises par le juge restent applicables.

Pourvoi en cassation

L'arrêt de la cour d'appel peut également faire l'objet d'un pourvoi en cassation, devant la cour de Cassation, dans un délai de 2 mois à partir de sa signification. Le recours est également suspensif.

 

Quatrième procédure : Le divorce pour faute

Un époux reproche à son conjoint des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage qui rendent intolérable le maintien de la vie commune. Le juge prononce le divorce et statue sur ses conséquences.

Un des époux peut demander le divorce pour faute si son conjoint a commis une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations liés au mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune.

Les faits sont laissés à l'appréciation du juge.

Conditions

L'époux qui demande le divorce pour faute doit invoquer des motifs, par exemple :

  • les violences (injures, mauvais traitements),

  • l'adultère (toutefois l'adultère n'est plus une cause systématique de divorce).

Il doit prouver les faits invoqués à l'encontre de son conjoint.

La preuve peut être apportée par tous moyens (témoignages sous forme d'attestations écrites, correspondances...).

Les éléments de preuve obtenus par fraude ou violence ne sont pas retenus par le juge.

Demande

Lieu de dépôt de la requête

La demande en divorce doit être déposée au tribunal de grande instance dont dépend la résidence de la famille.

Si les époux vivent séparément au moment de la demande, c'est la résidence de l'époux qui habite avec les enfants qui est retenue.

Si les 2 époux habitent avec les enfants, c'est la résidence de l'époux qui n'a pas pris l'initiative du divorce qui est retenue.

Forme de la requête

L'époux qui demande le divorce présente, par avocat, une requête au juge aux affaires familiales. Les motifs (griefs) de la demande en divorce n'ont pas à être énoncés dans la requête.

Le choix de la procédure de divorce se fera lors de l'assignation.

Chacun des époux doit être assisté par un avocat. Ce dernier adresse une requête en divorce au secrétariat-greffe du tribunal de grande instance.

Juge compétent

Le juge aux affaires familiales (JAF) est compétent, mais dans certaines affaires complexes ou délicates, la formation collégiale (trois juges) peut être saisie :

  • soit par le Jaf,

  • soit par l'un des époux pour prononcer le divorce.

Tentative de conciliation

La tentative de conciliation a pour but la recherche d'un accord sur le principe du divorce et ses conséquences.

Elle est obligatoire avant l'instance judiciaire et peut éventuellement être renouvelée durant l'instance.

Le juge convoque les époux et tente de les concilier. Il les reçoit d'abord séparément, puis ensemble.

Les avocats assistent ensuite à l'entretien.

Au cours de cette audience, et à moins d'une réconciliation, le juge prend les mesures provisoires nécessaires à la vie des époux et des enfants pendant la durée de la procédure de divorce.

Il peut notamment :

  • proposer une mesure de médiation auprès d'un médiateur,

  • statuer sur les modalités de la résidence séparée,

  • fixer la pension alimentaire,

  • attribuer à l'un des époux de la jouissance du logement,

  • désigner un notaire pour la liquidation du régime matrimonial.

A l'issue de cette audience, le juge rend une ordonnance de non-conciliation. Celle-ci permet ensuite d'introduire l'instance.

Introduction de l'instance

En règle générale, l'instance est introduite par une assignation à la demande d'un époux. Toutefois, si les époux sont d'accord pour le faire, ils peuvent introduire l'instance par requête conjointe. Lorsque les époux ont, lors de l'audience de conciliation accepté le principe de la rupture du mariage, ils ne peuvent poursuivre la procédure que sur ce fondement.

Dans les autres cas, l'autre époux (le défendeur) peut former une demande reconventionnelle soit pour :

  • acceptation du principe de la rupture du mariage,

  • altération définitive du lien conjugal,

  • faute.

La demande introductive d'instance doit obligatoirement comporter une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux.

Issue de la procédure

En cas d'accord entre les époux

A tout moment de la procédure, les époux peuvent soumettre à l'homologation du juge des accords réglant tout ou partie des effets du divorce (sort des enfants, prestation compensatoire...).

Le juge homologue ces conventions en prononçant le divorce dès lors que les intérêts des époux et des enfants sont préservés.

Ils peuvent aussi demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer leur divorce :

  • par consentement mutuel,

  • ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage

Le juge homologue ces conventions en prononçant le divorce dès lors que les intérêts des époux et des enfants sont préservés.

En cas de réconciliation

Si après une réconciliation dûment constatée, l'un des époux fait une nouvelle demande de divorce pour faute, il ne peut invoquer que les fautes commises après la réconciliation (sauf s'il s'agit d'une faute qu'il ne connaissait pas auparavant).

En cas d'acceptation de la demande

En cas d'acceptation de la demande, les époux ne peuvent plus se rétracter, même par la voie de l'appel.

Le juge prononce le divorce s'il a la conviction que chacun des époux a donné librement son accord. Il statue ensuite sur les points de désaccord entre les époux.

Décision du juge

Le juge peut rendre soit :

  • un jugement de divorce,

  • un jugement de rejet lorsque les faits ne sont pas établis ou que leur gravité ne justifie pas le prononcé du divorce.

Le jugement de divorce peut être prononcé soit :

  • aux torts exclusifs de l'un des époux,

  • aux torts partagés en cas de comportement fautif des 2 époux.

Lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs d'un époux, celui-ci peut en outre être condamné à verser des dommages et intérêts à son conjoint.

Recours

Appel

Les époux peuvent former un recours contre la décision de divorce ou de rejet.

L'appel doit être formé devant la cour d'appel dans le délai d'1 mois à partir de la signification du jugement par voie d'huissier. Il est suspensif. Les mesures provisoires prises par le juge restent applicables.

Pourvoi en cassation

L'arrêt de la cour d'appel peut également faire l'objet d'un pourvoi en cassation, devant la cour de Cassation, dans un délai de 2 mois à partir de sa signification. Le recours est également suspensif.

http://www.christian-finalteri-avocat.fr/avocat-bastia/cabinet-avocat-droit-famille.html

 

 

 

 

DIVORCE : Réparations et compensations : les juges du fond doivent sérieusement justifier (Cass. 1ère civ., 15 avril 2015, n°14-11.575)

Arrêt

La cour d’appel qui, pour condamner un époux à payer à son épouse une somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 266 du Code civil, retient, notamment, qu'au choc consécutif à l'abandon soudain par son époux du domicile conjugal puis à l'annonce de l'engagement d'une procédure de divorce, s'est ajouté un fort sentiment d'humiliation, éprouvé au quotidien, dû à l'infidélité de son époux et que, salariée et membre du directoire de la société dont son mari était directeur, elle a été éconduite au profit d'une collaboratrice de celui-ci et a été dépossédée progressivement de ses fonctions au sein de la société, se prononce par des motifs impropres à caractériser les conséquences d'une particulière gravité subies par l’épouse du fait de la dissolution du mariage.

Lorsque la prestation compensatoire prend la forme d'une attribution de biens en propriété, son montant doit être précisé dans la décision qui la fixe.

Viole les articles 270 et 274 du Code civil la cour d’appel qui condamne l’époux au versement d’une prestation compensatoire de 200 000 euros et, à titre complémentaire, l'immeuble lui appartenant en propre et ayant constitué le domicile conjugal, sans préciser le montant total de la prestation compensatoire ainsi que la valeur qu'elle retient pour le bien immobilier attribué à titre complémentaire.

Le Conseil constitutionnel a émis une réserve d’interprétation, dans sa décision n° 2011-151 QPC du 13 juillet 2011, aux termes de laquelle l'atteinte au droit de propriété qui résulte de l'attribution forcée prévue par le 2° de l'article 274 du Code civil ne peut être regardée comme une mesure proportionnée au but d'intérêt général poursuivi que si elle constitue une modalité subsidiaire d'exécution de la prestation compensatoire en capital, de sorte qu'elle ne saurait être ordonnée par le juge que dans le cas où, au regard des circonstances de l'espèce, les modalités prévues au 1° n'apparaissent pas suffisantes pour garantir le versement de cette prestation.

Prive sa décision de base légale la cour d’appel qui, pour attribuer à l’épouse, à titre de complément de prestation compensatoire, la propriété d'un immeuble personnel au mari, retient que l'accord de l'époux débiteur n'est pas nécessaire puisque ce bien n'a pas été reçu par lui par succession ni par donation pour avoir été acquis avant son mariage, sans constater que les modalités prévues au 1° de l'article 274 du Code civil n'étaient pas suffisantes pour garantir le versement de cette prestation.

Plus de détails sur http://www.christian-finalteri-avocat.fr/avocat-bastia/cabinet-avocat-droit-famille.html

 

 

 

 

 

 

Qualité de bien propre par nature de la dotation d’installation attribuée à un époux jeune agriculteur (Civ. 1ère, 15 avr. 2015, FS-P+B, n°13-26.467)

Les dotations d’installation en capital attribuées à un jeune agriculteur en vue de faciliter sa première installation constituent des biens propres par nature en raison de leur caractère personnel.

Compatibilité du divorce pour altération définitive du lien conjugal avec le droit au respect de la vie privée et familiale (Civ. 1ère, 15 avr. 2015, F-P+B, n° 13-27.898)

Le prononcé du divorce pour altération définitive du lien conjugal n’est pas contraire aux dispositions de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Civ. 1re, 15 avr. 2015, F-P+B, n° 13-27.898

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Curatelle renforcée : son maintien doit être nécessaire (Civ. 1ère, 15 avril 2015, n° 14-16.666)

Pour rejeter une demande de mainlevée d’une curatelle renforcée, les juges doivent constater la persistance de l'altération des facultés mentales de l'intéressé et la nécessité pour celui-ci d'être assisté.

Une personne incapable avait été placée, par jugement, sous curatelle renforcée. Elle en avait ensuite demandé la mainlevée, ce qui lui avait été refusé. Pour confirmer cette première décision, les juges d’appel relevèrent, d’une part, que la curatélaire avait manqué de rapporter la preuve d'une évolution favorable manifeste de sa situation, le certificat médical produit n'émanant pas d'un médecin certifié et se contentant, en outre, d’indiquer sans plus de justifications que son état de santé était « compatible » avec la mainlevée de la mesure. Ils s’appuyèrent, d'autre part, sur le rapport assez « sombre » du curateur de la personne protégée, lequel faisait état de dettes, de l'opposition au dialogue exprimée par le compagnon de l'intéressée, du refus de ce dernier d'indiquer au curateur le montant des ressources à disposition du couple et de leur projet de contracter un bail sans son accord. De l’ensemble de ces éléments la cour d’appel déduisit l'absence d'élément médical suffisant pour reconsidérer la situation de l’incapable, dont la situation globale demeurait, manifestement, toujours fragile. Au visa des articles 425 alinéa 1er, et 440, alinéa 1er, du code civil, cette décision est cassée au motif qu’ « en se déterminant ainsi, sans constater la persistance de l'altération des facultés mentales de l'intéressée et la nécessité pour celle-ci d'être assistée ou contrôlée d'une manière continue dans les actes importants de la vie civile, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. »

Par la décision rapportée, la Cour de cassation procède du rappel de deux des trois grands principes devant guider le juge pour protéger l’incapable : la nécessité et la proportionnalité (outre la subsidiarité). C’est ainsi que le juge devra décider de l’opportunité de placer un majeur sous un régime de protection, déterminer la mesure la plus adaptée, choisir éventuellement de la renouveler, ou même de la faire cesser. Ainsi, la mesure de protection ne peut, tout d’abord, être ordonnée par le juge qu'en cas de nécessité, c’est-à-dire limitée dans ses effets et dans sa durée à ce qui est strictement nécessaire à la protection de l’incapable. Dans cette perspective, la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 a prévu que toutes les mesures de protection judiciaire doivent avoir une durée limitée (pour la curatelle, elle est fixée à cinq ans renouvelable) et être réexaminées périodiquement, sauf si l’altération des facultés de la personne, immuable, se révèle irrémédiable. De surcroît, comme l’illustre la décision rapportée, le juge peut, à tout moment, ordonner la mainlevée de la mesure si l’intéressé recouvre ses facultés. Or en l’espèce, la Cour reproche précisément aux juges du fond d’avoir méconnu la règle selon laquelle la mesure de protection doit cesser avec les causes qui avaient justifié sa mise en place, règle faisant devoir au juge, pour écarter une demande de mainlevée, de constater que les conditions de maintien de la mesure de protection sont effectivement réunies et leur faisant, à l’inverse, interdiction d’inverser la charge de la preuve en exigeant de l’incapable de « rapporter la preuve d'une évolution notable de sa situation ». De façon plus rigoureuse, la Cour rappelle que le maintien d’une mesure de protection requiert du juge saisi de son réexamen qu’il constate la persistance de l'altération des facultés mentales ou corporelles de la personne protégée, et la nécessité de la laisser soumise à la mesure choisie, les trois mesures prévues - sauvegarde de justice, curatelle et tutelle -, constituant un panel modulable par le juge, lequel peut adapter la mesure, la personnaliser, ou même la faire cesser, selon les évolutions et les besoins de la personne. Par exemple, le juge peut, comme ce fut le cas à l’origine de cette affaire, renforcer la curatelle (C. civ., art. 472) en interdisant au majeur de faire seul des actes en principe autorisés dans une curatelle (actes d’administration, perception des revenus et gestion des dépenses par le curateur), mais il doit également reconsidérer la situation de l’incapable qui demande l’allègement (pour la curatelle, V .C. civ., art. 471) ou la mainlevée de sa mesure. En l’espèce, le seul constat, par les juges du fond, d’ « une situation toujours fragile », sans que ces derniers ne précisent si le besoin de l’incapable d'être assisté ou contrôlé dans la gestion de ses biens et de sa personne demeurait inchangé et que l'altération de ses facultés mentales persistait, était de toute évidence insuffisant.

Egalement au centre de cette affaire, la proportionnalité de la mesure implique que la mesure soit proportionnée et individualisée en fonction du degré d’altération des facultés personnelles de l’intéressé (C. civ., art. 428 al 2). En l’espèce, les juges du fond avaient également omis de rechercher si le maintien de la curatelle renforcée était toujours proportionné à la situation de la personne protégée, en se bornant à relever « (…) l'absence d'élément médical suffisant pour reconsidérer la situation de l’incapable ». 

En tout état de cause, si le juge peut, à tout moment, mettre fin à la mesure, la modifier ou simplement la maintenir, il doit dans tous les cas procéder à un nouvel examen, précis et complet, de la personne concernée et pouvoir motiver suffisamment sa décision, au-delà de quelques simples allusions rapides au certificat médical versé à la cause. 

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Les effets personnels et patrimoniaux du divorce

Mots clés : Divorce - Juge aux affaires familiales - conséquences du divorce sur le patrimoine commun 

L'introduction d'une requête en divorce entraine un certain nombre d'effets personnels et patrimoniaux qui, en fonction de la nature du divorce choisi, vont être réglés soit par les époux eux-mêmes, soit par le Juge aux Affaire Familiales.

A- LES EFFETS PERSONNELS :

1- Le nom

Lors de la rupture du mariage, l’épouse reprend normalement son nom de jeune fille. Cependant, en fonction de la situation, l’époux ou le Juge aux Affaires Familiales vont pouvoir décider que l’épouse garde le même nom.

2- Les devoirs du mariage

L’obligation de respecter les devoirs nés du mariage évoqués à l’article 212 du code civil vont disparaitre. Ainsi :

  • Les époux ne se doivent plus fidélité, ils peuvent dès lors chacun de leur côté reconstruire leur vie. (attention: tant que le divorce n’est pas prononcé, l’obligation de fidélité subsiste).

  • Les époux vont désormais pouvoir résider séparément car la communauté de vie cesse de plein droit. La faute d’abandon du domicile conjugal ne pourra plus leur être reprochée.

  • Les époux n’ont plus un devoir de secours, mis à part l’éventuel versement d’une pension alimentaire par l'un des deux conjoints.

  • Les époux ne se doivent plus assistance et n’ont donc plus l’obligation de se soutenir moralement.

3- Les enfants

La question des enfants est un sujet sensible et est souvent source de conflits. Les ex-époux ou le juge en cas de désaccord vont devoir décider du droit de garde des enfants qui, en fonction de la situation, va être partiel ou exclusif. Il en sera de même pour le droit de visite et d’hébergement du conjoint ou les enfants ne résident pas.

 

B- LES EFFETS PATRIMONIAUX :

1- Le logement

L’article 215 du code civil protège le logement familial en précisant que l’un des époux ne peut disposer des droits sans son conjoint. Ainsi, lors d’un divorce par consentement mutuel, les ex-époux vont pouvoir se mettre d’accord sur celui des deux qui gardera le logement. En revanche, lors d’un divorce pour faute, l’attribution du logement sera décidée par le Juge aux Affaires Familiales. Il est à noter que la nature du logement (location, propriété de la communauté, propriété d’un des deux conjoints) peut permettre de déterminer qui en sera le bénéficiaire. 

2- La prestation compensatoire

C’est une somme d’argent qui consiste à combler la disparité du train de vie d’un des époux résultant de la rupture du mariage. Elle peut être versée en une seule fois sous la forme d’un capital ou en plusieurs échéances. Le montant de la prestation est fixé par le Juge aux Affaires Familiales en fonction de divers critères comme par exemple le train de vie avant le divorce, la situation professionnelle, l’état de santé…

3- La pension alimentaire

Une pension alimentaire exposée à l’article 203 du code civil va être versée dans le cadre de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants. Dans le cas d’un divorce par consentement mutuel, les ex-époux pourront eux-mêmes fixer le montant de cette contribution et l’inscrire dans la convention de divorce. Dans les autres cas de divorce, le Juge aux Affaires Familiales devra déterminer la somme. Pour cela, plusieurs critères seront pris en compte : les revenus des parents et les besoins matériels des enfants.

Pour plus de détails sur : http://www.christian-finalteri-avocat.fr/avocat-bastia/cabinet-avocat-droit-famille.html

Clause du contrat de mariage et présomption de participation aux charges (Cass., Civ.1ère, 1er avril 2015, rejet n°14-14.349)

Mots clés : Mariage - Juge aux affaires familiales - Contribution aux charges du mariage - Divorce. Obligations nées du mariage.

La clause du contrat de mariage prévoyant que les époux sont réputés s'être acquittés jour par jour de leur part contributive aux charges du mariage crée une présomption irréfragable.

Selon un Arrêt de rejet de la Cour de Cassation rendu le 1er avril 2015, la clause d'un contrat de mariage précisant que "sera réputé s'être acquitté jour par jour de sa part contributive aux charges du mariage" constitue une présomption irréfragable, et lors de la liquidation et du partage faisant suite au divorce, il n'est pas possible d'essayer de renverser cette présomption et de faire valoir une créance à l'égard de l'un ou l'autre des époux. Les époux sont réputés d'être acquittés de leur part contributive aux charges du mariage.

Plus de détails sur : http://www.christian-finalteri-avocat.fr/avocat-bastia/cabinet-avocat-droit-famille.html

Les époux doivent respecter les devoirs du mariage jusqu'au prononcé du divorce (Cass., 1ère civ., 1er avril 2015, n°14-12.823)

Se rend coupable d'adultère l'épouse qui entretient une liaison, même si celle-ci intervient après l'introduction d'une procédure de divorce et l'ordonnance de non-conciliation.

Selon un Arrêt de rejet de la Chambre civile de la Cour de Cassation rendu le 1er avril 2015, les époux doivent respecter leurs devoirs du mariage, et notamment le devoir de fidélité, jusqu'à ce que le divorce soit prononcé : le fait que la procédure de divorce soit introduite et que l'ordonnance de non conciliation les autorisant à vivre séparément ait été rendue "ne confère pas aux époux encore dans les liens du mariage une immunité destituant de leurs effets normaux les offenses dont ils peuvent se rendre coupables l'un envers l'autre".

Arrêt de la Cour de Cassation :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 29 octobre 2013), qu'un jugement a prononcé le divorce des époux X...-Y...à leurs torts partagés ;

Attendu que Mme Y...fait grief à l'arrêt de prononcer le divorce à ses torts ;

Attendu, d'abord, que l'introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux encore dans les liens du mariage une immunité destituant de leurs effets normaux les offenses dont ils peuvent se rendre coupables l'un envers l'autre ; que la cour d'appel en a justement déduit qu'il était possible d'invoquer, à l'appui de la demande en divorce, un grief postérieur à l'ordonnance de non-conciliation ;

Attendu, ensuite, que le grief de la seconde branche du moyen n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

Par ces motifs

Rejette le pourvoi (...)".

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RESIDENCE DES ENFANTS et conflit de juridictions (Cass. 1ère civ., 25 mars 2015, n°13-25.225)

A la suite du départ d’une épouse du domicile conjugal, situé en France, pour s'installer en Allemagne, la résidence des enfants, nés en Allemagne, est fixée, par une juridiction française, au domicile de chacun des parents, alternativement, puis au domicile de la mère, celui-ci pouvant être en Allemagne. Le père saisit alors une juridiction française afin de voir fixer la résidence des enfants en France et cette juridiction accueille, sur le fondement de l'article 8 du règlement CE n° 2201/ 2003 (règlement dit " Bruxelles II bis "), l'exception d'incompétence soulevée par la mère au profit des juridictions allemandes, en raison de la résidence habituelle des enfants en Allemagne à la date de l'introduction de l'instance.

La cour d’appel de Colmar qui, après avoir rappelé que les enfants sont nés en Allemagne de parents de nationalité allemande, relève que, par plusieurs décisions de justice, leur résidence a été fixée au domicile de la mère, celui-ci pouvant être en Allemagne, eu égard à l'intérêt supérieur des enfants, conformément aux souhaits exprimés par ces derniers, et à la prise en charge bien adaptée dans ce pays du handicap visuel de l’un d’eux, et précise que la mère a déménagé en Allemagne, et que les enfants y sont scolarisés depuis la rentrée, ce dont il ressort que la résidence des enfants en Allemagne ne se limitait pas, au moment de la saisine de la juridiction, à une simple présence à caractère temporaire ou occasionnel, mais s'inscrivait dans la durée et traduisait une certaine intégration dans un environnement social et familial, ce dont il résulte que la résidence habituelle des enfants, au sens de l'article 8 du règlement n° 2201/ 2003, se trouvait en Allemagne, à la date à prendre en considération par ce texte, justifie légalement sa décision de déclarer les juridictions françaises incompétentes.

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Reconnaissance du droit des pères : Proposition de loi relative à l’autorité parentale et à l’intérêt de l’enfant.

Mots clés : Droit de visite - Intérêt de l'enfant - Droit des pères - Juge aux affaires familiales

L’Institut National des Etudes Démographiques a publié ce chiffre édifiant : en France, un enfant de parents séparés sur cinq ne voit jamais son père.

Face à ce constat alarmant, les députés ont déposé une proposition de loi relative à l’autorité parentale et à l’intérêt de l’enfant devant l’Assemblée Nationale le 1er avril 2014.

Si cette proposition a pour principale innovation la création d’un « mandat d’éducation quotidienne » permettant au beau-parent d’accomplir des actes de la vie quotidienne, elle s’intéresse également aux droits du père.

En cherchant le maintien de relations équilibrées et régulières de l’enfant avec chacun de ses parents, cette proposition affiche explicitement la volonté de préserver des liens père-enfant.

La loi du 4 mars 2002 qui visait à consacrer l’exercice conjoint de l’autorité parentale ayant sans nul doute manqué son effet, les députés ont cette fois prévu des mesures plus fortes.

En effet, la résidence habituelle de l’enfant chez l’un de ses parents exclut, de facto, l’autre parent l’exercice à part entière de l’autorité parentale et limite son rôle éducatif.

Or, lorsqu’un couple se sépare, seuls les parents se séparent. Les enfants n’ont pas à être séparés de leurs parents.

- L’égalité de droits et de devoirs entre les parents

S’il existe un principe théorique d’égalité des droits et des devoirs des parents envers leurs enfants, il ressort des décisions quotidiennes prises par les Juges aux Affaires Familiales que le père a davantage de difficultés à exercer ses droits.

Toutefois, il convient de souligner que si certains pères revendiquent la possibilité de passer plus de temps avec leurs enfants et d’être plus impliqués dans l’exercice de l’autorité parentale, beaucoup ne sollicitent pas, devant le JAF, la fixation de la résidence habituelle des enfants à leur domicile ou encore la résidence alternée.

- Le rappel du partage de l’autorité parentale

Si l’article 372 du Code civil prévoit que « les père et mère exercent en commun l’autorité parentale », l’article 373-2 précise dans son premier alinéa que « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale ».

En outre, le second alinéa insiste sur le maintien des relations personnelles de l’enfant avec ses deux parents et sur le fait que chacun d’eux doit respecter le lien de l’enfant avec l’autre parent.

L’autorité parentale s’entend comme l’ensemble de droits et de devoirs qu’ont les parents envers leur enfant mineur.

Au-delà de l’aspect matériel d’entretien (nourriture, vêtements, soins médicaux), les parents séparés doivent tous les deux s’entendre sur l’éducation de leur enfant, sa sécurité, son orientation scolaire, ses fréquentations ou encore son éducation religieuse.

Le projet de loi prévoit, à cet égard, l’impossibilité pour un parent d’agir seul à l’insu de l’autre et notamment pour les actes les plus importants pour lesquels l’accord express de l’autre parent sera exigé.

Le changement d’établissement scolaire ou de la résidence de l’enfant devra ainsi requérir l’accord des deux parents.

Le changement de résidence est en effet susceptible de modifier les modalités d’accueil de l’enfant par l’autre parent.

Si cette exigence d’un accord de l’autre parent pour le déménagement de son ex-conjoint semble entraver la liberté de mouvement des parents séparés, elle vise surtout à éviter qu’un parent puisse déménager trop loin en rendant difficile le maintien du lien de l’enfant avec l’autre parent.

En tout état de cause, pour que l’autorité parentale soit effectivement partagée entre les parents, il faut que les modalités de son exercice le permettent.

- La double résidence comme principe

A l’heure actuelle, la loi propose deux solutions de résidence lorsque les parents se séparent : 
• la résidence alternée entre les domiciles des deux parents,
• la résidence habituelle chez l’un des parents avec l’exercice d’un droit de visite et d’hébergement pour l’autre.

S’il est à noter que l’article 373-2-9 du Code civil pose déjà la résidence alternée comme modalité prioritaire de fixation de la résidence de l’enfant, la résidence alternée représente à peine 20% des décisions prononcées (avec l’accord des deux parents dans la grande majorité des cas).

La proposition de loi prévoit comme principe la fixation de la résidence de l’enfant au domicile de chacun de ses parents et la suppression du terme « droit de visite et d’hébergement ».

La double résidence restera néanmoins purement symbolique puisque aucune précision n’est apportée quant au temps passé par les enfants au domicile de l’un ou l’autre des parents.

L’éloignement des lieux d’habitation des parents, l’emploi du temps professionnel des parents ou encore l’avis des enfants pourraient par exemple empêcher la mise en place d’une résidence alternée.

Le désaccord entre les deux parents apparaît comme un réel obstacle pour la mise en place d’une résidence alternée.

Les députés ont pour ambition de mettre les parents d’accord sur leur « temps d’accueil » en les incitant notamment à recourir à la médiation.

La médiation aura pour but de faire la promotion de la résidence alternée en invitant les parents à mettre l’intérêt de leurs enfants au cœur de leurs querelles.

Une réelle égalité homme-femme semble en effet nécessaire pour que chacun puisse jouer pleinement son rôle de parent.

Si le lien maternel est souvent difficile a relâché, il semblerait que la séparation de l’enfant avec son père soit tout aussi pénible que la séparation avec sa mère.

En ce qui concerne les très jeunes enfants, les avis divergent sur la question de la résidence alternée.

Pour autant, la plupart des experts s’accordent pour dire que l’enfant de moins de trois ans ne doit pas être séparé trop longtemps de ses parents sous peine de développement d’un trouble de l’attachement.

Cette proposition de loi ne répond vraisemblablement pas aux revendications des pères qui souhaitent exercer leurs droits au même titre que les mères.

- La mise en place d’amendes civiles

Afin d’éviter qu’un parent puisse porter atteinte aux prérogatives de l’autre, la proposition de loi prévoit la mise en place d’amendes civiles.

Ces amendes ont pour vocation de dissuader les parents d’empêcher l’autre d’exercer ses droits sur l’enfant.

Ainsi, le délit de non-représentation d’enfant qui consiste à ne pas remettre l’enfant à l’autre parent après l’exercice de son droit de garde et qui constitue aujourd’hui un délit devrait être contraventionnalisé lors de la première infraction.

Si la contraventionnalisation de ce délit semble vouloir diminuer la gravité de la non-représentation d’enfant, il n’en est rien en pratique.

En effet, ce délit fait trop souvent l’objet d’un classement sans suite de sorte que la mise en place d’amendes civiles permettra d’agir plus efficacement.

Enfin, une dernière mesure vient prévoir la mention du droit et des devoirs des parents dans le livret de famille.

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Le divorce pour faute

I.- LE DIVORCE POUR FAUTE :

Aux termes des dispositions de l'article 242 du Code civil il résulte que la faute constitue : "une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage rend intolérable le maintien de la vie commune".

La situation personnelle des époux est examinée par le Juge aux affaires familiales qui dispose d'un pouvoir souverain d'appréciation.

La faute doit être suffisamment grave pour justifier le divorce.

Quels sont les formes de faute ?

- violation de l'obligation de fidélité, du devoir de secours, de l'assistance, de la contribution aux charges,

- abandon du domicile 

- l'abence de contribution aux charges du mariage,

- les injures,

- les violences.

Quels sont les modes de preuve de la faute ?:

L’article 259  du Code civil dispose que "Les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l'aveu. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux".

L'article 259-3  prévoit que "Les époux doivent se communiquer et communiquer au juge ainsi qu'aux experts et aux autres personnes désignées par lui en application des 9° et 10° de l'article 255, tous renseignements et documents utiles pour fixer les prestations et pensions et liquider le régime matrimonial. Le juge peut faire procéder à toutes recherches utiles auprès des débiteurs ou de ceux qui détiennent des valeurs pour le compte des époux sans que le secret professionnel puisse être opposé. Par exception en cas de fraude des droits et de  violation de la vie privée de l’autre, la preuve sera irrecevable".

L’Article 259-1 du Code civil dispose qu’un  "époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu'il aurait obtenu par violence ou fraude".

L'adultère s'établit par tous modes de preuves y compris l'aveu (article 259 du Code civil) : Constat d'adultère, rapport de détective privé, attestations, courriers, mails, fax, relevés téléphoniques, journal intime comportant l'aveu...même par sms, dont le contenu est attesté par huissier (Cass. Civ. 1ère, 17 juin 2009, pourvoi n° 07-21796). 

L'appel à un détective privé n'est pas contraire à ce texte, il s'agit là d'un mode de preuve comme un autre que le juge appréciera (Cass. Civ. 1ère, 15 janv. 2014, n°12-24882).

Quels  sont les moyens de défense ?

L'argument tiré de la réconciliation postérieure aux faits  reprochés.

Cette réconciliation fait en effet obstacle à la procédure de divorce fondée sur les faits pardonnés.

L'argument tiré des fautes de son conjoint pour se justifier, ou atténuer la gravité de fautes ou contester leur existence

La demande reconventionnelle en divorce pour faute, aux fins d'obtenir le divorce aux torts du conjoint demandeur

Il s'agit alors davantage d'une contre-attaque que d'un simple moyen de défense.

La  demande reconventionnelle pour altération définitive du lien conjugal.

Le Juge aux affaires familiales examinera en priorité la demande la divorce pour faute.

S'il l'a rejette, il statue alors sur le divorce pour altération définitive du lien conjugal.

II.- LA PASSERELLE :

Les passerelles autorisées entre les différents fondements de divorce au cours d'une même procédure sont expressément et limitativement prévues.

Une demande fondée sur la faute ne peut donc pas évoluer vers l'altération définitive du lien conjugal (Cass., Civ. 1ère, 19 mars 2014 pourvoi N° 12-17646).

1°) L'accord des époux ; le consentement mutuel

Article 247 du Code civil : "Les époux peuvent, à tout moment de la procédure, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer leur divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci".

2°) L'acceptation du principe de la rupture du mariage

Article 247-1 du Code civil : "Les époux peuvent également, à tout moment de la procédure, lorsque le divorce aura été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage".

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Le divorce et le retentissement sur les enfants

Aux termes de la procédure de divorce, le juge aux affaires familiales se prononce sur les points suivants :

1.- L’exercice de l’autorité parentale :

Par principe, l’autorité parentale est confiée aux deux parentsL’imputation éventuelle des torts dans la séparation est sans incidence sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale.

Le principe veut que chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent.

En pratique, le parent chez qui les enfants demeurent prend les décisions du quotidien (autorisation d’absence de l’école, de sortie, etc.). Il a l’obligation d’en informer l’autre parent, lequel doit pouvoir être en mesure de téléphoner et d’écrire librement à ses enfants.

Pour les décisions importantes, les deux parents doivent se concerter. Ces décisions concernent notamment le choix de l’éducation religieuse, l’autorisation de mariage d’un enfant mineur, etc.

Dans le cas d’un désaccord, chacun des époux a la possibilité de demander au juge des affaires familiales de trancher le différend.

Ainsi, l’inscription à l’école est considérée comme un acte courant pouvant être effectué par un seul parent.

En revanche, les documents relatifs à la scolarité, comme les bulletins scolaires, doivent être communiqués aux deux parents.

Pour ce qui est du suivi médical, chaque parent peut décider seul des actes bénins (rappel de vaccins, consultations, etc.) et des actes urgents (hospitalisation en cas d’accident par exemple).

Les autres actes médicaux, telle une intervention chirurgicale ou la mise en place d’un traitement lourd, doivent recueillir l’assentiment des deux parents.

Pour ce qui concerne les vacances, chaque période revenant à chacun des parents est déterminée par le jugement de divorce.

Chaque parent est libre de choisir son lieu de vacances et notamment de partir à l’étranger sans avoir à solliciter l’accord de l’autre parent.

 

2.- La résidence des enfants :

La résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.

Les parents ou le juge peuvent fixer la résidence habituelle de l’enfant chez l’un des parents ou organiser une résidence en alternance avec une répartition du temps inégalitaire.

Les parents ont toujours la possibilité de fixer eux-mêmes la résidence de l’enfant. Le juge approuvera généralement leur choix, sauf s’il estime que cette décision ne serait pas conforme à l’intérêt de l’enfant.

En cas de désaccord des parents, le juge s’efforcera de les concilier, notamment par l’intervention d’un médiateur.

En cas de désaccord insurmontable, le juge fixera lui-même la résidence de l'enfant en fonction de l’intérêt de ce dernier. Le juge prendra alors notamment en compte la pratique que les parents ont précédemment suivie, les sentiments exprimés par l’enfant, l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre, les résultats des expertises et des enquêtes sociales.

2.1.- La résidence alternée :

La résidence des enfants en alternance au domicile de chacun des parents est autorisée et même encouragée. Elle peut être décidée par les époux ou imposée par le juge.

Il n’y a ni résidence habituelle, ni droit de visite et d’hébergement. L’alternance égalitaire se pratique le plus couramment sur une semaine, quinze jours ou un mois. Elle peut aussi prendre d’autres formes qu’un strict partage du temps égalitaire.

La résidence alternée est mise en place à la demande de l’un des parents, ou par le juge en cas de désaccord des parents à titre provisoire pour une durée qu’il détermine.

2.2.- La résidence habituelle et le droit de visite et d’hébergement :

Lorsque la résidence en alternance des enfants n’est pas possible ou pas souhaitable, les parents ou le juge peuvent décider que les enfants auront leur résidence habituelle chez leur père ou chez leur mère, l’autre parent se voyant attribuer un droit de visite et d’hébergement.

Chacun des parents a le droit et le devoir d’assumer sa fonction parentale. Aucune sanction n’est donc spécialement prévue à l’encontre du parent qui refuse de voir ses enfants. Toutefois, si l’autre parent en fait la demande, certaines sanctions peuvent être obtenues, telle une augmentation de la pension alimentaire ;ou la suppression du droit de visite et d’hébergement, voire de l’autorité parentale conjointe. 

Les périodes le plus souvent retenues pour l’exercice du droit de visite et d’hébergement sont :

                    - les 1e, 3e et 5e fins de semaine de chaque mois (soit un peu plus d’un week-end sur deux)

                   - la moitié des petites et des grandes vacances, en alternance les années paires et impaires

                   - assez fréquemment, une journée dans la semaine (par exemple du mardi soir au mercredi soir).

Ces modalités peuvent être largement aménagées pour être adaptées à la situation de chacun.

Habituellement, le parent titulaire du droit de visite et d’hébergement a la charge d’aller chercher les enfants et de les ramener. Il est cependant possible de prévoir que cette charge matérielle et            financière sera partagée entre les parents.

En cas de déménagement de l’un des parents, celui-ci doit informer en temps utiles son ex-conjoint dès lors que ce déménagement modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale.

 

3.- La contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants (appelée plus communément la pension alimentaire) :

Les deux parents doivent pourvoir à l’entretien et à l’éducation de leurs enfants à proportion de leurs ressources et des besoins des enfants.

En cas de divorce, la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants prend la forme d’une pension alimentaire versée par l’un des parents à celui chez qui l’enfant réside habituellement.

En cas de résidence alternée égalitaire, il peut ne pas y avoir de pension alimentaire, chacun assumant directement les frais engagés pendant les périodes de cohabitation avec l’enfant. Seront néanmoins pris en compte les revenus et charges respectifs des parents et des besoins de l’enfant dans l’octroi d’une éventuelle pension alimentaire en cas de résidence alternée égalitaire.

Un parent peut être dispensé de pension alimentaire s’il prouve se trouver dans l’impossibilité matérielle de l’assumer.

La pension alimentaire doit être versée au début de chaque mois au parent désigné dans le jugement de divorce qui sera, en pratique, celui qui a la charge effective de l’enfant.

La pension alimentaire doit être versée même pendant le mois de vacances passé avec le parent chez qui l’enfant ne réside pas habituellement, même si le jeune est majeur, et même si la cohabitation avec le parent chez qui l’enfant vivait habituellement a cessé.

Le débiteur pourra s’acquitter de tout ou partie de son obligation de pension alimentaire en assumant directement certaines dépenses, notamment des frais de scolarité ou d’hospitalisation.

Pour ce qui est du montant de la pension alimentaire, il n’existe pas de barème. Le montant moyen des pensions va de 150€ à 500€ par mois et par enfant. Mais des montants en dessous ou au-delà sont envisageables.

A défaut d’accord entre les parents, la pension est fixée par le juge en fonction des revenus et charges de chacun et des besoins de l’enfant.

Pour l’évaluation des ressources des parents sont pris en compte les revenus du travail, les prestations sociales, les revenus du capital mobilier ou immobilier, les indemnités diverses notamment les indemnités de licenciement ou de départ à la retraite, les indemnités de l’éventuel nouveau conjoint du parent concerné, les gains de jeu, etc.

Pour l’évaluation des charges des parents sont pris en compte les dépenses du logement, les impôts, les dépenses de la vie courante (gaz, électricité, etc.), le taux d’endettement, les éventuelles nouvelles charges familiales.

Quant aux besoins des enfants, sont envisagés le train de vie qu’avait la famille avant le prononcé du divorce, le nombre d’enfants, l’âge et l’état de santé des enfants, la scolarité suivie, les activités extra-scolaires habituelles.

En pratique, les pensions sont revalorisées chaque année afin qu’elles suivent l’évolution du coût de la vie en fonction d’un indice précisé dans le jugement de divorce.

La pension alimentaire peut être révisée dès lors que survient un élément nouveau le justifiant. Peuvent ainsi être invoqués des difficultés financière du parent débiteur de la pension, une augmentation de ses charges, ou un enrichissement de son ex-conjoint.

Le montant de la pension peut être augmenté ou diminué à la demande de l’un des époux, si ce dernier apporte les éléments justifiant une telle requête.

La pension alimentaire cesse d’être due lorsque l’enfant n’est plus à la charge de ses parents.

Toutefois, le jeune majeur est considéré à charge lorsqu’il poursuit ses études, lorsqu’il est au chômage (le jeune doit justifier de la recherche sérieuse d’un emploi), lorsqu’il souffre d’une maladie qui l’empêche d’être autonome.

Un enfant n’est plus considéré à charge lorsqu’il se marie ou lorsqu’il perçoit un revenu (salaire, allocations Assedic, etc.).

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Les réseaux sociaux et la preuve en matière de divorce

Certaines personnes n’hésitent pas à révéler leur vie privée de manière insouciante. Or, publier des photographies ou des informations sans réfléchir peut porter atteinte à votre image et même se retourner contre vous dans une procédure de divorce ou au sujet de la résidence des enfants. 

Mais les informations obtenues à travers ces réseaux sociaux sont-elles des preuves que peuvent prendre en compte les Juges afin de prononcer un divorce pour faute ou statuer sur la garde de votre enfant constituent-elles des moyens de preuves licites ?

Il est, en tout état de cause, nécessaire d’être vigilant sur les données publiées et ne pas trop divulguer d’informations sur sa vie professionnelle ou sa vie personnelle. 

Ainsi, le conseil d’un avocat permet de mieux analyser ces données récupérées et de savoir si tous les éléments de preuve pourront être produits ou non devant le Juge.

Obtention de preuve de manière loyale :

En matière de divorce, l’article 259 du Code civil dispose que les faits invoqués en tant que cause de divorce ou comme défense à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve. Ainsi, il apparaît que les réseaux sociaux pourraient également être utilisés.

Dans un premier temps, il faut savoir que les informations recueillies sur les réseaux sociaux constituent des éléments de preuve acceptés par la jurisprudence à la condition d’avoir été obtenus avec loyauté.

En effet, la preuve d’un des conjoints n’est recevable qu’à la condition qu’elle n’ait pas été obtenue par violence ou fraude (article 259-1 du Code civil) et qu’elle ne porte pas atteinte à la vie privée. 
En outre, l’écrit sous forme électronique est une preuve recevable « sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ».

Il paraît donc inutile de créer un faux compte pour accéder plus facilement au compte de votre conjoint. Le recours à un huissier paraît plus judicieux pour constater l’ouverture de la page internet et la copie d’écran (de photographie ou d’emails). Ceci sera alors annexé à un procès-verbal avec lequel l’avocat obtiendra plus facilement du Juge l’autorisation de produire de telles pièces dans une procédure. 
En effet, si vous vous êtes connecté au compte de votre conjoint alors qu’il ne vous avait pas laissé un libre l’accès, les éléments obtenus seront considérés avoir été obtenus de manière illicite par le Juge.
Ainsi, des jurisprudences récentes démontrent qu’à partir du moment où des preuves sont obtenues de manière licite, le Juge a de plus en plus tendance à accepter des éléments de preuve provenant des réseaux sociaux.

Exemples de preuve licite à travers les réseaux sociaux :

  • en matière d’exercice de l’autorité parentale : A titre d’exemple, des commentaires publiés sur Facebook peuvent être retenus par un Juge. Ainsi, dans une affaire relative l’attribution de l’autorité parentale d’un enfant, la Cour d’appel de Limoges a, dans un arrêt du 30 mars 2011, admis comme preuve des reproductions de discussions sur Facebook de la mère pour considérer qu’elle adoptait un mode de vie et des comportements qui traduisaient, à l’évidence, «  son caractère inconstant, inconséquent et désinvolte, son immaturité et son instabilité ». 

  • en matière de preuve de l’adultère : Si la jurisprudence avait déjà admis qu’un SMS pouvait prouver l’adultère et donc constituer le fondement d’un divorce pour faute (à condition que celui-ci n’ait pas été obtenu par violence ou fraude), la Cour d’Appel de Douai a appliqué ce principe à une publication sur une page Facebook. Un tel élément peut donc être utilisé comme moyen de preuve d’une demande de divorce pour faute. La Cour de Cassation a elle aussi jugé que l’échange de mails équivoques et de photos intimes d’une épouse sur un réseau social constituait un manquement grave et renouvelé aux obligations du mariage. En effet, selon l’article 242 du Code civil, « Le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ». Les Juges ont condamné le comportement grave et répété de l’épouse, à savoir l’envoi des messages et photos sur le réseau social, au regard de son devoir de fidélité.

Même si les réseaux sociaux sont une nouvelle manière de communiquer ou de partager, il convient de s’assurer de ne pas aller trop loin dans la divulgation ou la recherche de certaines informations concernant la vie privée.

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Autorité parentale et santé de l’enfant (Cons. const. 20 mars 2015, n° 2015-458 QPC, Épx L.)

La décision QPC du Conseil constitutionnel en date du 20 mars 2015 relative à l’obligation de vaccination des enfants est l’occasion pour Dalloz Actu Étudiant de faire un point sur l’autorité parentale et la santé de l’enfant.

Selon l’alinéa premier de l’article 371-1 du code civil : « L'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant ». Ainsi, en matière de vaccination et de traitement médical de l’enfant, l’objectif premier est l’intérêt de l’enfant et non celui des parents par rapport à des convictions personnelles et/ou religieuses. L’autorité parentale donne aux parents le droit de consentir aux soins de leur enfant mineur qui s’accompagne de devoirs. Le refus de soins peut donner lieu à des poursuites pénales (C. pén., art. 227-17).

Concernant l’obligation de vaccination antidiphtérique, antitétanique et antipoliomyélitique, le Conseil constitutionnel vient de décider que les articles L. 3111-1 à L. 3111-3 du Code de la santé publique étaient conformes à la Constitution (n° 2015-458 QPC du 20 mars 2015, Épx L.).

Cette QPC a pour origine la poursuite devant le tribunal correctionnel de parents s’étant soustraits, sans motif légitime, à leurs obligations légales en ne soumettant pas leur enfant aux vaccinations obligatoire, ce qui a eu pour conséquence de compromettre sa santé. Ces parents ont soulevé alors une QPC portant sur les articles précités du Code de la santé publique. Ils estimaient que l’obligation vaccinale méconnaissait le droit à la protection de la santé garanti par le onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. Le Conseil constitutionnel a jugé qu’en imposant ces vaccinations aux enfants mineurs sous la responsabilité de leurs parents, le législateur a entendu lutter contre trois maladies très graves et contagieuses ou insusceptibles d’être éradiquées. Par ailleurs, la loi prévoit que chacune de ces obligations de vaccination ne s’impose que sous la réserve d’une contre-indication médicale reconnue. Enfin, le Conseil constitutionnel rappelle qu’il ne lui appartient pas de remettre en cause les choix du législateur dès lors que les modalités retenues par lui ne sont pas manifestement inappropriées à l’objectif visé.

Concernant les traitements médicaux

L’article L. 1111-4 du Code de la santé publique (al. 6, 2e phrase) précise que « dans le cas où le refus d'un traitement par la personne titulaire de l'autorité parentale ou par le tuteur risque d'entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur ou du majeur sous tutelle, le médecin délivre les soins indispensables. »

Ainsi, face à des signes cliniques de péril vital imminent, une transfusion sanguine peut être pratiquée par des médecins sur un mineur malgré le refus de ses parents (CAA Bordeaux, 4 mars 2003, Pamphile c/ CH de Cayenne, req. n° 99BX02360). En revanche, est contraire à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme le fait d’administrer de la morphine à un enfant gravement handicapé malgré l'opposition de sa mère, sans mettre en œuvre les voies de droit permettant de contourner ce refus, en l'absence de péril immédiat (CEDH 9 mars 2004Glass c/ Royaume-Uni). Par ailleurs, des examens non urgents réalisés sur un enfant ne peuvent être pratiqués qu’avec l'autorisation des parents (CEDH 23 mars 2010M.A.K. et R. K. c/ Royaume-Uni).

Des réformes ont permis d’accorder une plus grande autonomie et responsabilité aux mineurs. Ainsi, la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale permet aux parents d’associer l'enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité (C. civ., art. 371-1, al. 3). La loi n° 2002-303 du 4 mars 202 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé précise que le consentement du mineur doit être systématiquement recherché s'il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision (CSP, art. L. 1111-4, al. 6).

Il existe également des cas où le consentement des parents n’est pas nécessaire. Il s’agit, notamment, de la prescription, la délivrance ou l’administration de contraceptifs (CSP, art. L. 5134-1, I, issu de la L. n° 2001-588 du 4 juill. 2001 relative à l'interruption volontaire de grossesse et à la contraception, art. D. 5134-1), de l’IVG, cependant la mineure doit se faire accompagner par une personne majeure de son choix (CSP, art. L. 2212-7, issu de la L. n° 2001-588 du 4 juill. 2001 préc.). Par ailleurs, en vertu de l’article L. 1111-5, alinéa 1er ,du Code de la santé publique, un mineur dispose d’un droit au secret. Il peut s'opposer expressément à la consultation du ou des titulaires de l'autorité parentale afin de garder le secret sur son état de santé.

Enfin, rappelons la décision du 26 juin 2012 du tribunal de grande instance de Cologne selon laquelle la circoncision, même décidée par les parents pour motifs religieux, était une atteinte à l’intégrité corporelle de l’enfant ne pouvant être décidée par les parents uniquement pour raison médicale. Cette décision a par la suite donné lieu à une loi votée le 12 décembre 2012 autorisant la circoncision des enfants pour des motifs religieux en Allemagne.

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Autorité parentale et santé de l’enfant (Cons. const. 20 mars 2015, n° 2015-458 QPC, Épx L.)

La décision QPC du Conseil constitutionnel en date du 20 mars 2015 relative à l’obligation de vaccination des enfants est l’occasion pour Dalloz Actu Étudiant de faire un point sur l’autorité parentale et la santé de l’enfant.

Selon l’alinéa premier de l’article 371-1 du code civil : « L'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant ». Ainsi, en matière de vaccination et de traitement médical de l’enfant, l’objectif premier est l’intérêt de l’enfant et non celui des parents par rapport à des convictions personnelles et/ou religieuses. L’autorité parentale donne aux parents le droit de consentir aux soins de leur enfant mineur qui s’accompagne de devoirs. Le refus de soins peut donner lieu à des poursuites pénales (C. pén., art. 227-17).

Concernant l’obligation de vaccination antidiphtérique, antitétanique et antipoliomyélitique, le Conseil constitutionnel vient de décider que les articles L. 3111-1 à L. 3111-3 du Code de la santé publique étaient conformes à la Constitution (n° 2015-458 QPC du 20 mars 2015, Épx L.).

Cette QPC a pour origine la poursuite devant le tribunal correctionnel de parents s’étant soustraits, sans motif légitime, à leurs obligations légales en ne soumettant pas leur enfant aux vaccinations obligatoire, ce qui a eu pour conséquence de compromettre sa santé. Ces parents ont soulevé alors une QPC portant sur les articles précités du Code de la santé publique. Ils estimaient que l’obligation vaccinale méconnaissait le droit à la protection de la santé garanti par le onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. Le Conseil constitutionnel a jugé qu’en imposant ces vaccinations aux enfants mineurs sous la responsabilité de leurs parents, le législateur a entendu lutter contre trois maladies très graves et contagieuses ou insusceptibles d’être éradiquées. Par ailleurs, la loi prévoit que chacune de ces obligations de vaccination ne s’impose que sous la réserve d’une contre-indication médicale reconnue. Enfin, le Conseil constitutionnel rappelle qu’il ne lui appartient pas de remettre en cause les choix du législateur dès lors que les modalités retenues par lui ne sont pas manifestement inappropriées à l’objectif visé.

Concernant les traitements médicaux

L’article L. 1111-4 du Code de la santé publique (al. 6, 2e phrase) précise que « dans le cas où le refus d'un traitement par la personne titulaire de l'autorité parentale ou par le tuteur risque d'entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur ou du majeur sous tutelle, le médecin délivre les soins indispensables. »

Ainsi, face à des signes cliniques de péril vital imminent, une transfusion sanguine peut être pratiquée par des médecins sur un mineur malgré le refus de ses parents (CAA Bordeaux, 4 mars 2003, Pamphile c/ CH de Cayenne, req. n° 99BX02360). En revanche, est contraire à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme le fait d’administrer de la morphine à un enfant gravement handicapé malgré l'opposition de sa mère, sans mettre en œuvre les voies de droit permettant de contourner ce refus, en l'absence de péril immédiat (CEDH 9 mars 2004Glass c/ Royaume-Uni). Par ailleurs, des examens non urgents réalisés sur un enfant ne peuvent être pratiqués qu’avec l'autorisation des parents (CEDH 23 mars 2010M.A.K. et R. K. c/ Royaume-Uni).

Des réformes ont permis d’accorder une plus grande autonomie et responsabilité aux mineurs. Ainsi, la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale permet aux parents d’associer l'enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité (C. civ., art. 371-1, al. 3). La loi n° 2002-303 du 4 mars 202 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé précise que le consentement du mineur doit être systématiquement recherché s'il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision (CSP, art. L. 1111-4, al. 6).

Il existe également des cas où le consentement des parents n’est pas nécessaire. Il s’agit, notamment, de la prescription, la délivrance ou l’administration de contraceptifs (CSP, art. L. 5134-1, I, issu de la L. n° 2001-588 du 4 juill. 2001 relative à l'interruption volontaire de grossesse et à la contraception, art. D. 5134-1), de l’IVG, cependant la mineure doit se faire accompagner par une personne majeure de son choix (CSP, art. L. 2212-7, issu de la L. n° 2001-588 du 4 juill. 2001 préc.). Par ailleurs, en vertu de l’article L. 1111-5, alinéa 1er ,du Code de la santé publique, un mineur dispose d’un droit au secret. Il peut s'opposer expressément à la consultation du ou des titulaires de l'autorité parentale afin de garder le secret sur son état de santé.

Enfin, rappelons la décision du 26 juin 2012 du tribunal de grande instance de Cologne selon laquelle la circoncision, même décidée par les parents pour motifs religieux, était une atteinte à l’intégrité corporelle de l’enfant ne pouvant être décidée par les parents uniquement pour raison médicale. Cette décision a par la suite donné lieu à une loi votée le 12 décembre 2012 autorisant la circoncision des enfants pour des motifs religieux en Allemagne.

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Audition de l'enfant : insuffisance du recours à l'âge pour apprécier le discernement (Cass., Civ. 1ère, 18 mars 2015, F-P+B n°14-11.392)

Mots clés : Enfants - Droit des enfants - Audience de l'enfant - Juge aux affaires familiales

Doit être cassée la décision d'une cour d'appel qui refuse l'audition d'un enfant mineur en se bornant à se référer à l'âge du mineur, sans expliquer en quoi celui-ci n'était pas capable de discernement.

Cet arrêt porte sur le régime juridique de l'audition de l'enfant qui a connu une importante évolution à la suite du décret n° 2009-572 du 20 mai 2009 relatif à l'audition de l'enfant en justice. Il renseigne plus spécifiquement sur l'une des conditions de cette audition, à savoir le discernement de l'enfant.

Dans cette affaire, un juge aux affaires familiales avait fixé la résidence d'un enfant chez sa mère et aménagé le droit de visite et d'hébergement du père. Au cours d'une instance d'appel, l'enfant avait demandé une audition à la juridiction mais celle-ci rejeta la demande au motif, d'une part, que cet enfant n'était âgé que de neuf ans et n'était donc pas capable de discernement et, d'autre part, que la demande apparaissait contraire à son intérêt. À l'issue d'un pourvoi formé à l'encontre de cette décision, la Cour de cassation décide de censurer les juges du fond au visa des articles 388-1 du code civil et 338-4 du code de procédure civile. Rappelant qu'il résulte de ces textes que, lorsque la demande est formée par le mineur, le refus d'audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas, la Cour de cassation reproche à la cour d'appel de s'être bornée à se référer à l'âge du mineur, sans expliquer en quoi celui-ci n'était pas capable de discernement. La cour d'appel s'était donc prononcée par un motif impropre à justifier le refus d'audition.

Il résulte de l'article 388-1 du code civil que dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Le texte ajoute que cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. De plus, aux termes de l'article 338-4 du code de procédure civile, « lorsque la demande est formée par le mineur, le refus d'audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas ». Ce dernier texte induit que l'audition de l'enfant repose sur des conditions assez circonscrites : le mineur doit y avoir un intérêt direct et certain et être capable de discernement. Il faut noter à cet égard que la loi a fait le choix de ne préciser aucun âge minimum et se contente d'exiger que l'enfant soit en capacité de comprendre les échanges qui pourront être effectués, qu'il soit « capable de discernement », selon les termes employés. En effet, l'article 388-1 du code civil n'a pas imposé un seuil d'âge particulier pour permettre l'audition de l'enfant. Il lui préfère un critère plus subjectif, plus souple, tenant à l'existence du discernement de ce dernier. Les textes ultérieurs, qui ont précisé le régime juridique de ce droit, en particulier le décret du 20 mai 2009 relatif à l'audition de l'enfant en justice, n'ont du reste pas modifié ce critère. Cette souplesse dans la détermination de ce discernement n'a pas manqué de susciter des réserves chez certains auteurs pour qui la subjectivité de cette appréciation peut engendrer des difficultés dans l'application de l'article 388-1 du code civil (V., en ce sens, J. Hauser, Rôle de l'enfant mineur dans les procédures, RTD civ. 1993. 341 ). La mise ne place d'une audition de l'enfant requiert en effet « une vérification judiciaire des capacités mentales de l'enfant » (V. Rép. pr. civ.,  Mineurs, par A. Gouttenoire, n° 24) pour s'assurer de l'existence d'un discernement. Or le discernement n'a pas fait l'objet d'une définition légale et les critères dégagés par la jurisprudence ne permettent pas d'en avoir une vue très claire. C'est pour pallier cette difficulté que les juridictions du fond ont tendance à se fonder sur la seule considération de l'âge de l'enfant pour conclure à l'absence de discernement de ce dernier (V., sur ce point, A. Gouttenoire, prec., nos 34 s.). Il est vrai qu'en raison de son objectivité, ce critère peut sembler séduisant dans la mesure où il est susceptible de donner une indication non négligeable du niveau de développement de l'enfant. C'est pourtant ce recours systématique et « aveugle » à l'âge de l'enfant pour juger du discernement que la Cour de cassation sanctionne dans l'arrêt rapporté par le biais de la censure prononcée. Elle reproche à la cour d'appel de ne pas avoir expliqué en quoi l'enfant paraissait ne pas être doté de suffisamment de discernement pour faire droit à la demande d'audition qu'il avait formulée. Au-delà de l'exigence tenant à la motivation du refus opposé à l'enfant (V., sur la nécessité de motiver le refus, Civ. 1re, 18 mai 2005, n° 02-20.613, Bull. civ. I, n° 212 ; D. 2005. 1909 , note V. Egéa  ; ibid. 2007. 2192, obs. A. Gouttenoire et L. Brunet  ; AJ fam. 2005. 274, obs. T. Fossier  ; RDSS 2005. 814, étude C. Neirinck  ; Rev. crit. DIP 2005. 679, note D. Bureau  ; RTD civ. 2005. 556, obs. R. Encinas de Munagorri  ; ibid. 585, obs. J. Hauser  ; ibid. 627, obs. P. Théry  ; ibid. 750, obs. P. Remy-Corlay  ; JCP 2005. II. 10015, concl. C. Petit, note Chabert), c'est surtout la méthode d'appréciation utilisée qui est réprouvée par la Cour de cassation. En imposant aux juges du fond de s'expliquer plus en détail sur l'absence de discernement, elle les invite à procéder à une analyse concrète de cette capacité et leur interdit de tirer argument du seul âge de l'enfant. Une telle position se montre ainsi tout à fait fidèle à la philosophie de l'article 338-1 du code civil qui a justement tenu à s'éloigner de ce critère pour contraindre le juge à une démarche casuistique. S'il constate que l'enfant n'a pas le discernement nécessaire, le juge devra s'en expliquer dans sa décision. Cette motivation apparaîtra alors comme la démonstration formelle du fait qu'il a bien procédé à cet examen de façon concrète.

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Partage des biens issus de la communauté : Appréciation de la lésion (Civ. 1ère, 18 mars 2015, n°14-10.730)

Lors du partage des biens des époux, l’appréciation de la lésion suppose de prendre en compte l’emprunt des époux, même lorsque seul l’un d’eux s’est engagé à le prendre en charge personnellement.

Un couple, marié sous le régime de la communauté, divorce. Les anciens époux organisent eux-mêmes le règlement des conséquences patrimoniales du divorce. Ainsi l’époux se voit-il attribuer un bien immobilier ; en contrepartie, il s’engage à rembourser le solde d’un prêt bancaire de 24 559, 53 euros, et à verser au comptant, le jour de la signature de l’acte authentique de partage, une soulte de 80 000 euros à son ex-épouse. Celle-ci l’ayant assigné en homologation de l’acte de partage, l’ex-mari invoque une lésion de plus du quart affectant ce partage. La cour d’appel rejette sa demande et le condamne à réitérer l’acte dans un délai déterminé sous astreinte au motif qu'il n'y a pas lieu de réintégrer dans l'indivision à partager le montant du solde du prêt demeurant dû dès lors que, aux termes de l'acte, il s’est expressément engagé à le prendre en charge à titre personnel.

La Cour de cassation censure cependant ce raisonnement au visa de l’article 889 du Code civil et affirme que « pour apprécier le caractère lésionnaire du partage, il fallait reconstituer, à la date de l’acte litigieux, la masse à partager dans tous ses éléments actifs et passifs, de sorte qu’il y avait lieu de tenir compte de l’emprunt souscrit par les époux ».

Le principe en droit commun français des contrats est celui d’une admission exceptionnelle de la lésion.

L’article 1118 du Code civil dispose que, sauf dérogations légales, la lésion n’est pas une cause générale de nullité du contrat. Ainsi la lésion, quoiqu’elle se trouve dans le Code à proximité immédiate des textes relatifs aux vices du consentement, n’en fait pas partie. Elle vise le préjudice subi par l’une des parties au contrat de partage du fait de l’inégalité originaire des prestations réciproques ou des lots, disproportion de valeur à laquelle le droit français se montre généralement, et depuis longtemps, indifférent, même si, durant les années 1920, sous l’influence du mouvement de socialisation du droit des contrats, un certain nombre de juristes s’étaient interrogés sur l’opportunité de réformer le droit positif français en la matière, dès l’instant que le législateur multipliait les exceptions au principe et qu’ils avaient sous les yeux quelques exemples étrangers. Deux parlementaires avaient même déposé une proposition de loi pour compléter l’article 1118 [Proposition de loi de MM. Guibal et Dupin (20 juin 1920) : « La lésion est une cause de rescision des conventions si la disproportion des obligations qui en résulte est énorme et a été déterminée par l’exploitation de la gêne, de la légèreté ou de l’inexpérience du lésé »], laquelle n’a cependant connu aucune suite.

Par principe, le contrat lésionnaire est valable (marque du libéralisme classique prévalant en droit commun des contrats), le refus des rédacteurs du Code civil d’admettre un principe général sanctionnant la lésion dans les contrats n’ayant jamais été démenti. En la matière, c’est l’autonomie de la volonté qui préside ou, plus précisément, le principe contractuel de la commutativité subjective contenue dans l’article 1104 du Code civil, selon lequel chacune des parties s’engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l’équivalent de ce qu’on lui donne, ou de ce qu’on fait pour elle.

C’est dire que la valeur de l’engagement libre l’emporte sur le déséquilibre objectif du contrat, ignoré au point de justifier, notamment, le refus de sanctionner l’erreur sur la valeur, de réviser le contrat pour imprévision ou, enfin, de rescinder le contrat lésionnaire, à quelques exceptions près, cependant, dont le partage, hypothèse de l’espèce, fait partie.

Le partage permet de répartir, entre plusieurs personnes, un patrimoine. L’égalité étant l’âme du partage, il n’y a pas de bons partages inégalitaires. De fait, le seuil de la lésion est relativement bas car une lésion du quart suffit pour engager une action en rescision. En vertu de l’article 889 du Code civil, le copartageant qui estime avoir été lésé de plus du quart peut réclamer un complément de part dans les deux ans à compter du partage, l’appréciation de la lésion supposant d’évaluer les objets à partager suivant leur valeur à l’époque du partage.

Mais encore faut-il, comme le rappelle ici la Cour de cassation, que tous les éléments de la masse partageable soient pris en compte.

L’opération de partage suppose donc l’établissement de comptes. Dans cette perspective, pour apprécier le caractère lésionnaire d’un partage de communauté, il est nécessaire de prendre en compte la liquidation et le règlement d’ensemble des droits des copartageants, sans omettre le montant des soldes des comptes de récompenses (Civ.1re, 16 juin 2011). Autrement dit, il faut aussi prendre en compte le solde créditeur du compte des récompenses.

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Procédure familiale (décret n° 2015-282 du 11 mars 2015, JO 14 mars 2015)

Le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends est publié au Journal officiel du 14 mars 2015.

Il est relativement important et s’inscrit notamment dans le cadre de la réforme de la justice voulue par la Garde des Sceaux.

Les envois des avis et convocations sont simplifiés. La LRAR ne vaut plus que pour le défendeur… Simplification… mais aussi économies à la clé. Si LRRA il y a, l’envoi supplémentaire d’une lettre simple disparaît. Là encore, des économies sont attendues… Mieux, en de nombreux domaines, les envois pourront se faire par tous moyens et donc par communication électronique, à savoir par mail ou SMS. Du reste, l’adhésion par un auxiliaire de justice, assistant ou représentant une partie, à un réseau de communication électronique vaut consentement du destinataire à l’utilisation de ce procédé pour la réception des différents actes de procédure. On pense bien entendu au RPVA…

Les modes alternatifs de résolution des litiges deviennent prioritaires, ce que consacreront le 1er avril prochain les articles 56 et 58 du code de procédure civile.

La procédure participative n’est pas étendue à tous les stades de la procédure comme certains le réclamaient. Simplement, il apparaît clairement qu’elle est possible jusqu’à l’enrôlement de l’assignation. L’article 757 du code de procédure civile est modifié.

S’il le décide, le juge pourra déléguer sa mission de conciliation à un conciliateur de justice, le demandeur ne pouvant plus s’y opposer.

Le ministère public, en matière gracieuse, n’aura plus a être systématiquement présent à toutes les audiences.

Enfin, le code de procédure civile est modifié pour tenir compte du prolongement de l’ordonnance de protection rendu possible par la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour les couples non mariés en présence d’enfants.

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Responsabilité solidaire au paiement de l'impôt pour un couple lié par un PACS

Il résulte de la combinaison de l'article 1691 bis du CGI et de l'article L. 247 du LPF que seules les personnes divorcées ou séparées peuvent demander à être déchargées de leur responsabilité solidaire. En revanche, les époux et partenaires liés par un pacte civil de solidarité et non séparés, qui ne sont pas des tiers l'un envers l'autre au regard de ces dispositions, s'ils sont recevables à demander des remises totales ou partielles d'impositions, d'amendes ou de majorations fiscales, dans les conditions de l'article L. 247 du LPF, ne sont pas recevables à demander à être déchargés de leur responsabilité solidaire. Tel est le principe dégagé par le Conseil d’État dans un arrêt rendu le 16 février 2015 (CE 3° et 8° s-s-r., 16 février 2015, n° 373976, mentionné aux tables du recueil Lebon).

Au cas présent, le trésorier-payeur général de la Haute-Garonne a implicitement rejeté la demande en décharge de sa responsabilité solidaire présentée par une contribuable pour le paiement du solde restant dû, d'un montant de 1 733 717,81 euros, sur le montant total formé par les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles elle-même et son époux ont été assujettis au titre, respectivement, des années 2000 à 2006 et de l'année 2006, par les pénalités correspondantes et par les majorations et frais de poursuites qui s'y rattachent. Le Conseil d'Etat a décidé d'aller dans le même sens que le trésorier-payeur général en jugeant que la contribuable n'était pas fondée à solliciter la décharge de sa responsabilité solidaire même si elle n'était ni divorcée, ni séparée de son époux. En effet, cette dernière a entendu exclusivement fonder sa demande sur les dispositions du sixième alinéa de l'article L. 247 du LPF permettant à l'administration de décharger de leur responsabilité les personnes tenues au paiement d'impositions dues par un tiers et non sur celles du 1° de cet article. Ainsi, ces dispositions ne sauraient s'appliquer à des époux ou également à des personnes liées par un pacte civil de solidarité.

En conséquence, c'est à bon droit que l'administration fiscale a rejeté la demande présentée sur ce fondement par la contribuable, dont il est constant qu'elle n'est ni divorcée, ni séparée de son époux.

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Convention dérogatoire à l’évaluation légale des créances entre époux (Cass. 1ère civ., 4 mars 2015, no 14-10660)

Les règles d’évaluation des créances entre époux continuent de susciter de réelles et fréquentes difficultés, notamment au moment de la liquidation du régime matrimonial.

En effet, si, en la matière, les règles légales d’évaluation de l’article 1469, alinéa 3 du Code civil sont en principe applicables, rien n’empêche les parties d’établir une convention dérogeant à ce mode de calcul.

La Cour de cassation approuve ainsi, par un arrêt publié du 4 mars 2015, l’accord conclu, même après le décès de l’époux créancier, entre ses héritiers et son conjoint survivant, afin de fixer le montant de l’indemnité à une somme par ailleurs bien supérieure à celle qui aurait résulté des règles d’évaluation de l’article 1469, alinéa 3.

Un arrêt important pour les praticiens, qui ne manqueront pas d’avertir leurs clients de l’intérêt de prévoir une telle convention.

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Détermination de la résidence habituelle de l’enfant (Civ. 1ère, 4 mars 2015, F-P+B, n°14-19.015)

En application de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants et du règlement du 27 novembre 2003, la résidence de l’enfant doit être déterminée à la lumière de l’ensemble des circonstances de fait particulières dont la commune intention des parents de transférer cette résidence ainsi que les décisions prises en vue de l’intégration de l’enfant.

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Détermination du montant de la créance entre époux séparés de biens (Civ. 1ère, 4 mars 2015, F-P+B, n° 14-10.660)

Les règles d’évaluation des créances entre époux continuent de susciter de réelles et fréquentes difficultés, notamment au moment de la liquidation du régime matrimonial.

En effet, si, en la matière, les règles légales d’évaluation de l’article 1469, alinéa 3 du Code civil sont en principe applicables, rien n’empêche les parties d’établir une convention dérogeant à ce mode de calcul.

La Cour de cassation approuve ainsi, par un arrêt publié du 4 mars 2015, l’accord conclu, même après le décès de l’époux créancier, entre ses héritiers et son conjoint survivant, afin de fixer le montant de l’indemnité à une somme par ailleurs bien supérieure à celle qui aurait résulté des règles d’évaluation de l’article 1469, alinéa 3.

Un arrêt important pour les praticiens, qui ne manqueront pas d’avertir leurs clients de l’intérêt de prévoir une telle convention.

Simplification et modernisation du droit (loi n° 2015-177 du 16 février 2015)

La loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures est au Journal officiel du 17 février. Elle a passé avec succès l’épreuve du contrôle de constitutionnalité, s’agissant de l’habilitation du Gouvernement à moderniser, simplifier, améliorer la lisibilité, renforcer l’accessibilité du droit commun des contrats, du régime des obligations et du droit de la preuve, garantir la sécurité juridique et l’efficacité de la norme (Cons. const., 12 févr. 2015, n° 2015-710 DC).

Dans le domaine du droit de la famille, on notera que le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance (au plus tard le 17 août 2015) les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour :

- simplifier les règles relatives à l’administration légale :
    . en réservant l’autorisation systématique du juge des tutelles aux seuls actes qui pourraient affecter de manière grave, substantielle et définitive le patrimoine du mineur ;
    . en clarifiant les règles applicables au contrôle des comptes de gestion ;

- aménager le droit de la protection juridique des majeurs, en prévoyant un dispositif d’habilitation par justice au bénéfice des ascendants, descendants, frères et sœurs, partenaire d’un pacte civil de solidarité ou concubin, au sens de l’article 515-8 du code civil, d’un majeur hors d’état de manifester sa volonté, permettant de le représenter ou de passer certains actes en son nom sans qu’il soit besoin de prononcer une mesure de protection judiciaire ;

- articuler, en cas de divorce, l’intervention du juge aux affaires familiales et la procédure de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux, en renforçant les pouvoirs liquidatifs du juge saisi d’une demande en divorce pour lui permettre, le cas échéant, de prendre des décisions relatives à la liquidation et au partage de leurs intérêts patrimoniaux.

Par ailleurs, outre quelques modifications immédiates relatives aux majeurs protégés (avis du médecin, allongement possible de la durée initiale maximale des mesures de tutelle à dix ans), le texte procède à quelques modifications dans le domaine des libéralités et des successions comme :
. la simplification du mode de preuve pour justifier de la qualité d’héritier (C. mon. et fin., art. L. 312-1-4) 
. l’extension du droit d’attribution préférentielle au véhicule du défunt (C. civ., art. 831-2) 
. la possibilité pour les personnes sourdes ou muettes ou encore personnes ne pouvant s’exprimer en français de recourir à la forme authentique pour établir leur volonté testamentaire (C. civ., art. 972).

La loi consacre, dans le cadre de la révision des prestations compensatoires sous forme de rente, une solution prétorienne : pour déterminer s’il existe ou non un avantage manifestement excessif susceptible de fonder une demande de révision, il est tenu compte de la durée du versement de la rente et du montant déjà versé.

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Prestation compensatoire : la révision des rentes viagères de la loi de 1975 facilitée (Loi 2015-177 du 16 février 2015, art. 7, JO 17 p. 2961)

Pour apprécier l'avantage manifestement excessif autorisant la révision d'une prestation compensatoire sous forme de rente de viagère fixée en application de la loi de 1975, il doit être tenu compte de la durée du versement de la rente et du montant déjà versé.

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Fiscalité, séparation et domicile de la famille.

Mots clés : Divorce - Séparation de corps - Résidence habituelle des enfants - Résidence principale - Juge aux affaires familiales

Lorsque des époux, pacsés ou concubins sont propriétaires de leur résidence principale et qu’ils se séparent, il est fréquent que l’un des deux quittent le domicile tandis que l’autre y reste, au moins un certain temps.

Parmi les nombreuses conséquences de cette séparation, il ne faut pas oublier la fiscalité.

De nombreux couples sont propriétaires ensemble du domicile familial. Selon qu’ils sont concubins, pacsés ou mariés, selon le régime de pacs ou de mariage auquel ils sont soumis, selon les apports de chacun et les modalités de remboursement, leurs situations sont différentes et il ne s’agit pas ici d’en faire le catalogue.

La question concerne exclusivement la fiscalité, trop souvent oubliée dans la réflexion sur la séparation.

Le propos concerne donc la taxe foncière, la taxe d’habitation et la plus-value immobilière.

- La taxe foncière

En ce qui concerne la taxe foncière, les choses sont relativement simple, elle continue à être due par les co-propriétaires au prorata de leur pourcentage de propriété.
Si l’un des deux la paie seul, il pourra (sauf décision contraire du tribunal par exemple d’un devoir de secours dans le cadre d’un divorce) en exiger le remboursement au moment du partage.

- La taxe d’habitation

Elle est due par celui qui habite réellement dans les lieux au premier janvier de l’année. Donc elle n’est plus partagée à partir du 1er janvier de l’année ou l’un seul des conjoints demeure dans les lieux

- La plus value immobilière

C’est ici que les conséquences d’une séparation mal gérée peuvent être les plus importantes. En effet, la loi fiscale prévoit que lors de la vente d’un bien immobilier, le vendeur est exonéré de taxation sur la plus-value si, au moment de la cession, le bien était son domicile principal.

Or en cas de séparation, il est très courant que l’un des conjoints quitte le domicile et que celui-ci ne soit mis en vente que plus tard.

En règle générale, la plus-value réalisée lors de la vente d’une résidence principale n’est pas imposable si l’immeuble vendu (maison ou appartement) constitue la résidence habituelle et principale du propriétaire au moment de la vente.

L’administration fiscale a donc aménagé des règles spécifiques, qui toutefois sont contraignantes en terme de temps.

En effet, il faut pour pouvoir continuer à bénéficier de cette exonération alors même que l’un des conjoints ne demeure plus dans les lieux que le logement ait constitué la résidence principale du couple avant la séparation, que la vente du logement motivée par la rupture et intervienne dans un délai normal après celle-ci.

Toute la difficulté tient bien entendu dans la notion de "délai normal" qui n’est pas fixé par un texte mais déterminé par l’administration fiscale au cas par cas.

Pour ce faire l’administration doit prendre en compte les conditions juridiques de la séparation et notamment la durée des procédures, le marché de l’immobilier local, les éventuelles particularités du logement, la réalité des démarches effectuées pour la vente.

L’administration considère en principe que le délai maximal entre le moment où le bien immobilier a cessé d’être le domicile principal de l’un des conjoints et la vente doit être d’une année au maximum.

ll est bien entendu permis de discuter avec l’administration et il ne faut pas hésiter, documents en mains, à prendre rendez-vous avec l’inspecteur chargé du dossier mais il est vraiment très compliqué d’obtenir plus.

A défaut, celui des conjoints qui a une résidence principale ailleurs devra payer la taxation sur la plus-value sur sa quote-part du bien.

Quand à celui qui est resté dans les lieux il en sera exonéré puisque c’était toujours sa résidence principale au jour de la cession.

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Renforcement des pouvoirs liquidatifs du juge du divorce (AN 28 janv. 2015)

Le projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit, adopté définitivement, modifie de nombreux aspects du droit de la famille.

Le projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit a été adopté définitivement, par l'Assemblée nationale, le 28 janvier 2015. Il habilite le gouvernement à réformer par ordonnance divers aspects du droit de la famille. Il modifie également plusieurs articles du code civil.

Administration légale :

Dans le domaine de l'administration légale, le gouvernement pourra réserver par ordonnance l'autorisation systématique du juge des tutelles aux seuls actes qui pourraient affecter de manière grave, substantielle et définitive le patrimoine du mineur. Le gouvernement pourra également clarifier les règles applicables au contrôle des comptes de gestion.

Majeurs protégés :

Concernant la protection juridique des majeurs, le gouvernement pourra prévoir par ordonnance un dispositif d'habilitation par justice permettant de représenter ou de passer certains actes au nom d'une personne hors d'état de manifester sa volonté. Pourront en bénéficier : les ascendants, descendants, frères et sœurs, partenaire d'un pacte civil de solidarité ou concubin.

L'article 441 du code civil est modifié. Lorsque l'altération des facultés personnelles de la personne à protéger n'apparaîtra manifestement pas susceptible de connaître une amélioration, le juge pourra instaurer une mesure pour une durée supérieure à cinq ans, sans que celle-ci puisse excéder dix ans. Cette décision devra être spécialement motivée et prise sur avis conforme d'un médecin inscrit sur la liste prévue à l'article 431 du code civil. Dans une telle situation, en cas de renouvellement de la mesure de protection, le juge pourra fixer une durée n'excédant pas 20 ans (C. civ, art. 442).

Dorénavant, le tuteur arrêtera le budget de la tutelle. Il en informera le conseil de famille ou, à défaut, le juge. En cas de difficultés, le budget sera arrêté par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge, est-il précisé (C. civ., art. 500).

Divorce :

Par ordonnance, le gouvernement pourra renforcer les pouvoirs liquidatifs du juge saisi d'une demande en divorce pour lui permettre de prendre des décisions relatives à la liquidation et au partage des intérêts patrimoniaux des époux.

Des dispositions concernent les modalités de révision de la prestation compensatoire. Pour mémoire, les rentes viagères fixées par le juge ou par convention avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2000-596 du 30 juin 2000 peuvent être révisées à la demande du débiteur lorsque leur maintien en l'état procurerait au créancier un avantage manifestement excessif. Afin de caractériser cet avantage, ce texte indique qu'il doit être tenu compte de la durée pendant laquelle la rente a été payée et du montant versé.

Succession :

L'article 745 du code civil est modifié. Il prévoit désormais que les parents collatéraux autres que les frères et sœurs et les descendants de ces derniers ne succèdent pas au-delà du sixième degré.

Un mode de preuve simplifié de la qualité d'héritier est instauré pour les successions portant sur un montant limité (C. mon. fin., art. L. 312-1-4). L'héritier demandeur devra apporter des justificatifs : attestation de l'ensemble des héritiers indiquant qu'il n'y a pas d'autres héritiers connus ou de contentieux engagés s'agissant de la qualité d'héritiers, certificat d'absence d'inscription de dispositions de dernières volontés, acte de naissance et de mariage du défunt, etc. Cela lui permettra de réaliser deux types d'opérations : obtenir le débit des comptes bancaires du défunt des sommes nécessaires au paiement des actes conservatoires ; obtenir la clôture des comptes du défunt et le versement des sommes y figurant.

Le texte prévoit que sont réputés purement conservatoires les actes liés à la rupture du contrat de travail du salarié du particulier employeur décédé, le paiement des salaires et indemnités dus au salarié ainsi que la remise des documents de fin de contrat (C. civ., art. 784). Pour mémoire, les actes purement conservatoires peuvent être accomplis sans emporter acceptation de la succession, si le successible n'y a pas pris le titre ou la qualité d'héritier.

Le véhicule du défunt est ajouté aux biens dont l'attribution préférentielle peut être demandée par le conjoint survivant, sous réserve qu'il lui soit nécessaire pour les besoins de la vie courante ou pour l'exercice de sa profession (C. civ., art. 831-2).

Enfin, le texte ouvre le recours au testament authentique pour les personnes sourdes et muettes et celles ne pouvant s'exprimer en français (C. civ., art. 972). 

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Validité du mariage entre un Français et un Marocain de même sexe (Cass. Civ.1ère 28 janv. 2015, n°13-50.059)

L’article 202-1 du code civil a bel et bien modifié l’ordre public international français. Si bien que le ministère public ne saurait s’opposer au mariage d’un homme de nationalité française avec un homme de nationalité marocaine. Le pourvoi contre l’arrêt de la Cour d’appel de Chambéry autorisant l’union est rejeté (Chambéry, 22 oct. 2013, AJ fam. 2013. 720, obs. A. Boiché).

L’hésitation, on le sait, était venue de la circulaire du 29 mai 2013 de présentation de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe (NOR : JUSC1312445C, BOMJ n° 2313-05 du 31 mai 2013) : « La règle introduite par l’article 202-1 alinéa 2 ne peut toutefois s’appliquer pour les ressortissants de pays avec lesquels la France est liée par des conventions bilatérales qui prévoient que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle. Dans ce cas, en raison de la hiérarchie des normes, les conventions ayant une valeur supérieure à la loi, elles devront être appliquées dans le cas d’un mariage impliquant un ou deux ressortissant(s) des pays avec lesquels ces conventions ont été conclues. En l’état du droit et de la jurisprudence, la loi personnelle ne pourra être écartée pour les ressortissants de ces pays ».

Intervenant dans le débat, le défenseur des droits avait plaidé pour l’éviction des dispositions d’une convention bilatérale prohibant les unions de même sexe, en l’occurrence l’article 5 de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981. Selon lui, le nouvel ordre public international français s’oppose à ce que l’on puisse refuser à des personnes le droit de se marier du fait de leur nationalité et de leur orientation sexuelle.

Le communiqué de presse de la Cour de cassation souligne que « le mariage entre personnes de même sexe est une liberté fondamentale à laquelle une convention passée entre la France et le Maroc ne peut faire obstacle si le futur époux marocain a un lien de rattachement avec la France, tel que son domicile. » Dès lors, « la loi du pays étranger ne peut être écartée que si l’une des conditions suivantes est remplie :

  • il existe un rattachement du futur époux étranger à la France (dans cette affaire, le ressortissant marocain était domicilié en France) ;

  • l’Etat avec lequel a été conclu la convention, n’autorise pas le mariage entre personnes de même sexe, mais ne le rejette pas de façon universelle.

La solution de la Cour respecte ainsi l’égalité entre les personnes de nationalité marocaine et les autres ressortissants étrangers auxquels le code civil permet de se marier en France, avec un époux de même sexe».

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Le Juge et le droit de visite des parents (cass., civ. 3ème, 28 janv. 2015, n°13-27983)

Lorsque le Juge décide qu'un droit de visite s'exerce dans un espace de rencontre, la durée de la mesure doit aussi être précisée.

Selon un Arrêt de cassation partielle de la Chambre civile de la Cour de cassation rendu le 28/01/2015, il résulte de l'article 1180-5 du Code de procédure civile que le Juge qui décide qu'un droit de visite s'exerce dans un espace de rencontre, doit nécessairement fixer la durée de cette mesure. Encourt donc la cassation l'arrêt de Cour d'appel qui n'a pas fixé la durée de ce droit de visite.

Arrêt de la Cour de cassation, Chambre civile, rendu le 28/01/2015, cassation partielle (13-27983) :

"(...) Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Lilia Z...-Y... est née le 24 septembre 2006 de Mme Y... et de M. Z... ; que, par un jugement du 30 mars 2012, un juge des enfants a décidé de confier l'enfant à l'Aide sociale à l'enfance, réservé les droits d'hébergement de chaque parent, organisé un droit de visite médiatisé pour la mère, deux heures par mois, et pour le père un droit de visite, dans un premier temps médiatisé, puis accompagné ou libre, à la journée ; que ces mesures ont été prolongées jusqu'au 30 septembre 2013, le droit de visite du père étant étendu ; qu'un juge aux affaires familiales a, par jugement du 11 octobre 2012, rejeté la demande de M. Z... tendant à ce que l'autorité parentale lui soit confiée à titre exclusif et dit qu'elle serait exercée en commun par les deux parents, fixé, sous réserve des décisions du juge des enfants, la résidence habituelle de l'enfant chez le père et organisé un droit de visite pour la mère ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt de confirmer cette décision et de fixer son droit de visite en lieu neutre avec une périodicité de deux heures par mois, selon un calendrier, des horaires et une contribution à définir avec l'association ;

Attendu qu'après avoir relevé que l'état de santé psychique de la mère, qui mettait l'enfant en danger, avait motivé la décision du renouvellement de son placement du 25 mars au 30 septembre 2013, constaté l'absence d'évolution du comportement de Mme Y... et relevé que les pièces produites par celle-ci étaient insuffisantes à remettre en cause les conclusions des experts mandatés par le juge des enfants et les observations des professionnels intervenant auprès de l'enfant, la cour d'appel s'est placée à la date à laquelle elle statuait pour caractériser les motifs graves justifiant la limitation de son droit de visite et la suppression de son droit d'hébergement ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le second moyen :

Vu l'article 1180-5 du code de procédure civile ;

Attendu qu'il résulte de ce texte que le juge, lorsqu'il décide qu'un droit de visite s'exerce dans un espace de rencontre, fixe la durée de cette mesure ;

Attendu qu'après avoir relevé que, le placement de l'enfant étant levé, il incombait au juge aux affaires familiales de mettre en place le droit de visite de Mme Y..., l'arrêt décide que ce droit s'exercera selon les mêmes modalités que celles fixées par le juge des enfants en termes de durée, soit à raison de deux heures par mois, la mission d'exercice étant confiée à l'ADSEA La Presqu'Ile 16 rue Nicolaï à Lyon, laquelle organisera ces rencontres selon calendrier à définir avec les parents ;

Qu'en statuant ainsi, sans préciser la durée de la mesure, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Par ces motifs :

Casse et annule, mais seulement en ce qu'il a dit que le droit de visite de Mme Y... s'exercerait en lieu neutre, dans les locaux de l'ADSEA la Presqu'Ile, 16 rue Nicolaï à Lyon, sur la base de deux heures par mois, selon un calendrier et des horaires à définir par l'association, en fonction de ses contraintes propres et de celles des parents, dit que le père amènerait l'enfant au lieu neutre ainsi désigné, et viendrait le chercher à l'issue du droit de visite de la mère, dit que les parents devraient prendre contact avec l'ADSEA pour la mise en oeuvre des rencontres, précisé que la contribution financière éventuellement prévue par le règlement de l'association serait partagée entre les parents, et versée directement à celle-ci en fonction des barèmes appliqués et dit qu'il appartiendrait au parent le plus diligent de saisir le juge aux affaires familiales compétent pour faire fixer le droit de visite et d'hébergement en fonction de l'évolution de la situation familiale, l'arrêt rendu le 15 octobre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon (...)".

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Le juge de la mise en état peut procéder à l'audition de l'enfant (Civ. 1ère 28 janv. 2015, F-P+B, n°13-27.603)

L'article 338-8 du code de procédure civile n'est pas applicable à l'audition à laquelle procède le conseiller de la mise en état. Dans ce cas, l'audition peut donc être menée par un magistrat qui ne participe pas à la formation de jugement de la juridiction saisie.

Cet arrêt du 28 janvier 2015 a permis à la première chambre civile d'apporter une précision importante quant au régime procédural de l'audition d'un enfant mineur tel qu'il résulte du décret n° 2009-572 du 20 mai 2009 relatif à l'audition de l'enfant en justice (C. pr. civ., art. 338-1 s.).

Il était, en l'occurrence, question d'un arrêt dans lequel une cour d'appel avait confirmé un jugement prononçant un divorce et fixant la résidence des enfants du couple au domicile de la mère, avec organisation du droit de visite et d'hébergement au profit du père. Un pourvoi avait été formé par ce dernier qui arguait que cette audition avait été menée par un conseiller de la mise en état qui n'avait pas participé à la formation de jugement ayant rendu la décision. Le demandeur invoquait notamment une violation de l'article 338-1 du code civil qui confère à tout mineur capable de discernement le droit d'être entendu par un juge dans tous les litiges qui le concernent et de l'article 338-8 du code de procédure civile qui dispose que, « lorsque l'audition est ordonnée par une formation collégiale, celle-ci peut entendre elle-même le mineur ou désigner l'un de ses membres pour procéder à l'audition et lui en rendre compte ». Selon lui, il appartenait au juge de procéder lui-même à l'audition de l'enfant, sauf si, conformément à l'article 338-9 du code de procédure civile, l'intérêt de l'enfant commande qu'un tiers exerçant ou ayant exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique soit désigné pour y procéder. En l'occurrence, la décision des juges du fond qui se prononçait sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale ayant été rendu par une formation de jugement ne comprenant pas le magistrat qui a procédé à l'audition des enfants, elle devait être censurée.

Ce n'est pourtant pas ce que décide la Cour de cassation qui, en reprenant les termes de l'article 338-8 précité, considère que cette disposition n'est pas applicable à l'audition à laquelle procède le conseiller de la mise en état. Partant, l'audition ayant eu lieu au cours de la mise en état et non sur décision de la formation collégiale de la cour d'appel, le pourvoi ne pouvait prospérer.

Devenue un droit subjectif de l'enfant depuis la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfance, l'audition du mineur constitue avant tout une mesure d'information destinée à la juridiction saisie. Elle lui permet de recueillir des éléments de nature à parfaire sa bonne compréhension du cas litigieux et ainsi d'être mieux éclairée au moment de la prise de décision. Reste à savoir qui peut être concrètement chargé d'entendre le mineur. Sur ce point, le décret n° 2009-572 du 20 mai 2009, qui a consacré l'article 338-8 du code de procédure civile (V. Dalloz actualité, 26 mai 2009, obs. S. Lavric ), semble imposer à la formation de jugement de mener l'audition mais ce texte autorise aussi à l'un des membres seulement de la formation collégiale de procéder à l'audition ce qui permet de donner un cadre plus confidentiel à cet entretien afin d'amener l'enfant à s'exprimer plus facilement. La seule possibilité pour le juge de déléguer l'audition de l'enfant est prévue par l'article 338-8 du code civil, puisque, « lorsque l'intérêt de l'enfant le commande », la juridiction peut désigner une personne déléguée par lui ». Ce n'est donc que si une circonstance particulière l'exige que le mineur sera entendu par une autre personne que la juridiction ou par l'un de ses membres. Les dispositions du code de procédure civile sont en revanche silencieuses quant à l'hypothèse dans laquelle un juge de la mise en état a été désigné pour instruire l'affaire. Sur ce point, la Cour de cassation prend, dans l'arrêt rapporté, une position très nette en admettant en pareille situation, une mise à l'écart de l'article 338-8 du code de procédure civile.

Cette solution, qui permet au juge de la mise en état de procéder à l'audition de l'enfant, correspond, à l'analyse, à l'une des fonctions essentielles de ce magistrat. Outre son rôle de régulation de l'instance qui lui permet de veiller au bon déroulement de l'échange des pièces et conclusions et sa mission de purger l'instance de son contentieux accessoire, le juge de la mise en état doit également parvenir à une bonne compréhension du dossier. Certains mécanismes lui permettent ainsi de « prendre une connaissance concrète de l'affaire, de s'y investir, et pas simplement de veiller mécaniquement au respect, par les parties, de leurs obligations procédurales » (V. Rép. pr. civ.,  Mise en état, par O. Salati, n° 111). C'est dans le cadre de cette mission qu'il lui revient notamment d'auditionner les parties « lorsque l'instruction de l'affaire nécessite un échange d'explications de tous pour avancer » (C. pr. civ., art. 767). Du reste, la Cour de cassation relève que, dans cette espèce, c'est le conseiller de la mise en état qui avait décidé de recourir à cette audition et non la formation de jugement. La finalité de ces prérogatives est de permettre de préparer le litige et de le mettre en état d'être tranché par la formation de jugement. Une fois cette phase de l'instance close, le juge de la mise en état doit, conformément à l'article 785 du code de procédure civile, faire un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries dans lequel il exposera en particulier « les éléments propres à éclairer le débat » qu'il a pu recueillir au cours de la mise en état.

À travers cette position, il apparaît que le choix a été fait d'assurer une cohérence du travail du juge de la mise en état en préservant la mission de préparation du jugement qui lui est dévolue en évitant une dilution des compétences entre la formation de jugement d'un côté et le juge de la mise en état de l'autre. D'autant que cette décision ne nuit a priori en rien à la bonne information des juges appelés à trancher le litige. Les éléments qui ressortent de l'audition de l'enfant seront transmis par le juge de la mise en état à la formation de jugement par le biais de son rapport, ce qui n'impose pas que celle-ci, où l'un de ses membres, ait obligatoirement à mener l'entretien. La solution adoptée parvient à une juste conciliation de la finalité informative de l'audition du mineur, qui est essentielle au jugement de l'affaire, et de l'office du juge de la mise en état.

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Droit de visite exercé dans un espace de rencontre (Civ. 2ème, 28 janv. 2015, F-P+B, n° 13-27.983)

« Le juge, lorsqu’il décide qu’un droit de visite s’exerce dans un espace de rencontre, fixe la durée de cette mesure ».

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

"(...) Attendu, selon l’arrêt attaqué, que Lilia Z...-Y... est née le 24 septembre 2006 de Mme Y... et de M. Z... ; que, par un jugement du 30 mars 2012, un juge des enfants a décidé de confier l’enfant à l’Aide sociale à l’enfance, réservé les droits d’hébergement de chaque parent, organisé un droit de visite médiatisé pour la mère, deux heures par mois, et pour le père un droit de visite, dans un premier temps médiatisé, puis accompagné ou libre, à la journée ; que ces mesures ont été prolongées jusqu’au 30 septembre 2013, le droit de visite du père étant étendu ; qu’un juge aux affaires familiales a, par jugement du 11 octobre 2012, rejeté la demande de M. Z... tendant à ce que l’autorité parentale lui soit confiée à titre exclusif et dit qu’elle serait exercée en commun par les deux parents, fixé, sous réserve des décisions du juge des enfants, la résidence habituelle de l’enfant chez le père et organisé un droit de visite pour la mère ; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu que Mme Y... fait grief à l’arrêt de confirmer cette décision et de fixer son droit de visite en lieu neutre avec une périodicité de deux heures par mois, selon un calendrier, des horaires et une contribution à définir avec l’association ; Attendu qu’après avoir relevé que l’état de santé psychique de la mère, qui mettait l’enfant en danger, avait motivé la décision du renouvellement de son placement du 25 mars au 30 septembre 2013, constaté l’absence d’évolution du comportement de Mme Y... et relevé que les pièces produites par celle-ci étaient insuffisantes à remettre en cause les conclusions des experts mandatés par le juge des enfants et les observations des professionnels intervenant auprès de l’enfant, la cour d’appel s’est placée à la date à laquelle elle statuait pour caractériser les motifs graves justifiant la limitation de son droit de visite et la suppression de son droit d’hébergement ; que le moyen n’est pas fondé ; Mais sur le second moyen : Vu l’article 1180-5 du code de procédure civile ; Attendu qu’il résulte de ce texte que le juge, lorsqu’il décide qu’un droit de visite s’exerce dans un espace de rencontre, fixe la durée de cette mesure ; Attendu qu’après avoir relevé que, le placement de l’enfant étant levé, il incombait au juge aux affaires familiales de mettre en place le droit de visite de Mme Y..., l’arrêt décide que ce droit s’exercera selon les mêmes modalités que celles fixées par le juge des enfants en termes de durée, soit à raison de deux heures par mois, la mission d’exercice étant confiée à l’ADSEA La Presqu’Ile 16 rue Nicolaï à Lyon, laquelle organisera ces rencontres selon calendrier à définir avec les parents ; Qu’en statuant ainsi, sans préciser la durée de la mesure, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a dit que le droit de visite de Mme Y... s’exercerait en lieu neutre, dans les locaux de l’ADSEA la Presqu’Ile, 16 rue Nicolaï à Lyon, sur la base de deux heures par mois, selon un calendrier et des horaires à définir par l’association, en fonction de ses contraintes propres et de celles des parents, dit que le père amènerait l’enfant au lieu neutre ainsi désigné, et viendrait le chercher à l’issue du droit de visite de la mère, dit que les parents devraient prendre contact avec l’ADSEA pour la mise en oeuvre des rencontres, précisé que la contribution financière éventuellement prévue par le règlement de l’association serait partagée entre les parents, et versée directement à celle-ci en fonction des barèmes appliqués et dit qu’il appartiendrait au parent le plus diligent de saisir le juge aux affaires familiales compétent pour faire fixer le droit de visite et d’hébergement en fonction de l’évolution de la situation familiale, l’arrêt rendu le 15 octobre 2013, entre les parties, par la cour d’appel de Lyon ;

remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Grenoble ; Condamne M. Z... aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne M. Z... à verser à Mme Y... une somme de 1 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille quinze (...)".

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour Mme Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’AVOIR fixé la résidence habituelle de l’enfant Lilia chez son père M. Jean-Charles Z... ; d’AVOIR dit que le droit de visite de Mme Y... s’exercerait en lieu neutre, dans les locaux de l’ADSEA la Presqu’Ile, 16 rue Nicolaï à Lyon, sur la base de deux heures par mois, selon un calendrier et des horaires à définir par l’association, en fonction de ses contraintes propres et de celles des parents ; d’AVOIR dit que le père amènerait l’enfant au lieu neutre ainsi désigné, et viendrait la chercher à l’issue du droit de visite de la mère ; d’AVOIR dit que les parents devraient prendre contact avec l’ADSEA pour la mise en oeuvre des rencontres ; d’AVOIR précisé que la contribution financière éventuellement prévue par le règlement de l’association serait partagée entre les parents, et versée directement à celle-ci en fonction des barèmes appliqués ; d’AVOIR dit qu’il appartiendrait au parent le plus diligent de saisir le juge aux affaires familiales compétent pour faire fixer le droit de visite et d’hébergement en fonction de l’évolution de la situation familiale ;

AUX MOTIFS QUE pour déterminer les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le seul critère de l’intérêt de l’enfant doit être retenu, l’article 373-2-11 précisant que la décision doit être prise en considération notamment de la pratique antérieurement suivie et des accords conclus, des sentiments exprimés par le mineur, de l’aptitude de chacun des parents, des expertises éventuellement effectuées tenant compte de l’âge de l’enfant, des renseignements recueillis dans le cadre d’enquêtes ou contre enquêtes sociales ; que le premier juge, après avoir consulté le dossier d’assistance éducative, a fixé la résidence habituelle de l’enfant chez le père, et dit que le droit de visite de la mère s’exercerait en lieu neutre en retenant : que l’enfant avait dû être placée en mars 2012, pour être protégée de sa mère, à laquelle elle était inféodée, mère qui restait engluée dans une quête maladive d’éléments de preuve imaginaires d’infractions dont le père serait l’auteur, infractions classées sans suite et considérées par la Cour d’appel, dans son arrêt du 8 août 2011, comme étayées par aucun élément ; que ce placement était motivé par les conclusions inquiétantes du docteur A..., au sujet de l’étouffement de la mineure face à la persistance du comportement maternel, mais également au sujet des traits de personnalité paranoïaque du père ; que la contre-expertise psychiatrique du père, réalisée par le docteur B..., n’avait pas corroboré ces inquiétudes sur la personnalité de celui-ci, qu’en revanche, ce second expert avait retenu la même analyse du comportement maternel analyse plus nuancée, concluant cependant à une structuration de type psychotique, traitable seulement par une prescription neuroleptique, situation non effective qui met la mineure en situation de grande souffrance, avec une attitude extrêmement craintive à l’égard de sa mère qu’elle évite tant physiquement que verbalement, mais dont elle s’inquiète en permanence de l’interprétation qu’elle pourrait faire de ses moindres faits et gestes ; que l’expert a conclu à l’impossibilité, en l’état, d’envisager autre chose que le maintien d’un droit de visite médiatisé, estimant opportun d’en diminuer la durée ; que ces observations sont similaires à celles relevées par les services éducatifs ; que l’audience avait permis de relever que, malgré un suivi psychiatrique régulier, Mme Y... était toujours dans l’incompréhension face aux éléments d’inquiétude soulevés à son sujet et au sujet de sa fille, était dans l’incapacité de passer outre les accusations envers le père et de prendre en considération l’intérêt de l’enfant d’être mise à l’écart de suspicions incessantes ; que la dernière décision du juge des enfants du 29 juin 2012 avait élargi le droit de visite et d’hébergement du père, dès lors que les rencontres se passaient bien, et que ce dernier offrait un cadre rassurant à Lilia, étant en lien avec les différents intervenants, étant par ailleurs bientôt disponible pour l’enfant comme devant prendre sa retraite ; qu’au soutien de son appel, Mme Y... conteste les conclusions des experts, expose que l’enfant a toujours vécu avec elle avant son placement, ce sans difficulté aucune, que Lilia, très équilibrée avant ce placement, l’est toujours, que la décision rendue supprime sa place auprès de l’enfant, qu’elle rencon