Droit des affaires et sociétés

BAUX COMMERCIAUX : Parution des indices des loyers des baux commerciaux du premier trimestre 2019 (INSEE, communiqués du 21 juin 2019)

L’INSEE a publié les indices du premier trimestre 2019 pour le calcul de la révision du loyer des baux commerciaux et professionnels.

- L'indice des loyers commerciaux (ILC) servant pour les activités commerciales et artisanales s’élève à 114,64 au 1er trimestre 2019, Sur un an, la progression est de 2,48 % après une hausse de 2,45 %. Sur 3 ans, on constate une augmentation de 5,76 %.

- L’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) du 1er trimestre 2019, qui s’applique en particuliert aux baux de bureaux, s’élève à 113,88, soit une variation annuelle de 2,18 % et une variation triennale de 5,25 %.

- L’indice du coût de la construction (ICC), il s’élève à 1728 au 1er trimestre 2019, soit une augmentation de 3,41 % sur an. Sur 3 ans, la progression est de 7 % et sur 9 ans de 14,59 %.

SOCIETE : Dans une société pluri-professionnelle d'exercice (SPE), pas de partage d'informations concernant le client sans son accord (Conseil d'État, 6e et 5e chambres réunies, 17 juin 2019, req. n° 400.192)

L'art. 31-10 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 dans sa rédaction issue de l'article 3 de l'ordonnance n° 2016-394 du 31 mars 2016 concourt à l'exercice effectif de plusieurs professions au sein d'une société pluri-professionnelle d'exercice (SPE) et, par suite, à l'objectif d'intérêt général poursuivi par le législateur par la création d'une telle structure sociale. 

Il résulte également de l'article 31-10 que tout partage d'informations est soumis à la double condition d'être nécessaire à l'accomplissement des actes professionnels et à l'organisation du travail au sein de la société et d'être justifié par l'intérêt du client.

Il s'ensuit que les professionnels ne sont autorisés à partager des informations à caractère secret que dans la stricte mesure nécessaire à l'accomplissement de leurs missions respectives au service de leur client commun.

Par ailleurs, dès lors que le client, n'étant pas lui-même tenu au secret professionnel, peut décider de le lever sans y être contraint, l'art. 31-10 a pu soumettre la communication, entre les différents professionnels de la SPE, d'informations concernant leur client à un accord exprès de ce dernier. Un tel accord est précédé d'une information par les professionnels concernés sur sa portée et définit l'étendue du partage d'informations envisagé. Il résulte des termes mêmes de l'art. 31-10 que cet accord doit être préalable au partage d'informations. La dérogation au secret professionnel autorisée par l'article 3 de l'ordonnance attaquée est ainsi assortie des limitations et précautions de nature à éviter une atteinte excessive au droit au respect du secret professionnel garanti notamment par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

PRATIQUES COMMERCIALES TROMPEUSES : Cumul des poursuites (Cons. const., 14 juin 2019, n° 2019-790 QPC)

L’article L. 132-2 du Code de la consommation, dans la rédaction issue de l’ordonnance du 14 mars 2016 prévoit que les pratiques commerciales trompeuses mentionnées aux articles L. 121-2 à L. 121-4 sont punies d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 300 000 euros.

Le montant de l’amende peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du délit, à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits, ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant ce délit.

L’article L. 522-1 du même code, dans la même rédaction, prévoit que l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation est l’autorité compétente pour prononcer les amendes administratives sanctionnant les manquements aux dispositions mentionnées aux articles L. 511-5, L. 511-6 et L. 511-7 et l’inexécution des mesures d’injonction relatives à des manquements constatés avec les pouvoirs mentionnés aux mêmes articles.

Ce dernier article se borne à donner compétence à l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation pour prononcer les amendes administratives. Il n’a ni pour objet ni pour effet d’instituer une sanction administrative. Le renvoi à l’article L. 511-5, lequel mentionne la section 1 du chapitre 1er du titre II du livre 1er du Code de la consommation, n’a, en tout état de cause, pas davantage cet effet.

Dès lors, juge le Conseil constitutionnel en réponse à une QPC, il ne saurait résulter de ces textes un cumul de poursuites.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2019/2019790QPC.htm

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BAIL RURAL : Indemnisation des améliorations culturales apportées au fonds par le preneur sortant (Cour de cassation - Troisième chambre civile, Arrêt n°483 du 6 juin 2019 ; pourvoi n° 17-19.486)

L'arrêt a été rendu au visa des art. L. 411-69 et L. 411-74 du Code rural et de la pêche maritime, ensemble l’art. L. 111-3, 4°, du Code des procédures civiles d’exécution.

L’indemnisation des améliorations culturales apportées au fonds par le preneur sortant incombe au seul bailleur et que les conventions en mettant le coût à la charge du preneur entrant, illicites quelle qu’en soit la forme, donnent lieu à répétition des sommes indûment perçues.

Par actes des 30 septembre et 4 octobre 2003, M. Y a donné à bail à M. X un domaine agricole ; selon procès-verbal de conciliation établi par le président du tribunal paritaire des baux ruraux le 17 septembre 2003, M. X s’est engagé à payer à M. Y une somme que celui-ci a reversée aux précédents preneurs à titre d’indemnité de sortie de ferme ; par déclaration du 17 janvier 2014, M. Y, bailleur, a saisi le tribunal paritaire des baux ruraux en résiliation des baux et paiement de fermages ; M. X, preneur, a demandé reconventionnellement la répétition de la somme versée à l’entrée dans les lieux ;

Pour rejeter la demande de restitution, l’arrêt d'appel retient que le procès-verbal de conciliation établi par le président du tribunal paritaire des baux ruraux en présence des preneurs sortants, de M. X, preneur entrant, et de M. Y, bailleur, constitue un titre exécutoire.

En statuant ainsi, alors que l’existence d’un titre exécutoire constatant une conciliation ne fait pas obstacle à la répétition des sommes versées en exécution de ce titre lorsque l’objet de l’accord est illicite et pénalement sanctionné, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/483_6_42682.html

DROITS DU CONSOMMATEUR : Prêt d’entreprise, protection du consommateur de crédit et clauses abusives (Cass. 1re civ., 5 juin 2019, n° 16-12519)

EDF consent à un salarié de la société et à son épouse un prêt relevant du dispositif d’aide à l’accession à la propriété, soumis à la loi n° 79-596 du 13 juillet 1979 relative à l’information et à la protection des emprunteurs dans le domaine immobilier, en vue de financer l’acquisition de leur habitation principale, remboursable en deux cent quarante mensualités. Lorsque le salarié démissionne de l’entreprise, la société EDF fait application de la clause de résiliation de plein droit du contrat de prêt en cas de cessation d’appartenance du salarié à son personnel et l’assigne ainsi que son épouse en paiement de diverses sommes.

Selon l’article L. 132-1 du Code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.

La CJUE a dit pour droit (CJUE, 19 mars 2019 n° C-590/17) que :

- L’article 2, sous b), de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprété en ce sens que le salarié d’une entreprise et son conjoint, qui concluent avec cette entreprise un contrat de crédit, réservé, à titre principal, aux membres du personnel de ladite entreprise, destiné à financer l’acquisition d’un bien immobilier à des fins privées, doivent être considérés comme des « consommateurs », au sens de cette disposition.

- L’article 2, sous c), de la directive doit être interprété en ce sens que ladite entreprise doit être considérée comme un « professionnel », au sens de cette disposition, lorsqu’elle conclut un tel contrat de crédit dans le cadre de son activité professionnelle, même si consentir des crédits ne constitue pas son activité principale.

Viole ces textes la cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion qui, pour dire que la résiliation de plein droit du contrat est intervenue le 1er janvier 2002 et condamner les emprunteurs à payer à la société EDF une certaine somme, augmentée des intérêts au taux contractuel de 6 % l’an à compter de cette date, sauf à déduire les sommes postérieurement versées, ainsi qu’une somme au titre de la clause pénale augmentée des intérêts au taux légal à compter de la même date, la cour d’appel retient que c’est en sa seule qualité d’employeur et au regard de l’existence d’un contrat de travail le liant à l’un des emprunteurs que la société EDF lui a octroyé, ainsi qu’à son épouse, un contrat de prêt immobilier, que cette société n’est pas un professionnel au sens de l’article L. 132-1 du Code de la consommation, quand bien même il existerait en son sein un département particulier gérant les avances au personnel, et que les emprunteurs n’ont pas la qualité de consommateurs au sens de ce texte.

Viole encore ces textes la cour d’appel qui, pour exclure le caractère abusif de la clause stipulant la résiliation de plein droit du prêt consenti à un salarié et à son épouse en cas de rupture du contrat de travail, énonce que cette clause s’inscrit dans un contrat qui présente des avantages pour le salarié et équilibre ainsi la clause de résiliation de plein droit, alors que, prévoyant la résiliation de plein droit du contrat de prêt pour une cause extérieure à ce contrat, afférente à l’exécution d’une convention distincte, une telle clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ainsi exposé à une aggravation soudaine des conditions de remboursement et à une modification substantielle de l’économie du contrat de prêt.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/526_5_42652.html

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LIQUIDATION JUDICIAIRE : Le juge-commissaire peut autoriser le liquidateur à vendre l’immeuble - indivis et situé à l’étranger - du débiteur (Cass. com., 29 mai 2019, n° 18-14.844, P+B)

N’excède pas ses pouvoirs le juge-commissaire qui autorise, au titre des opérations d’une liquidation judiciaire ouverte en France, la vente d’un immeuble du débiteur situé sur le territoire d’un État étranger sans vérifier au préalable que la liquidation puisse produire ses effets dans cet État. En outre, l’autorisation donnée au liquidateur n’a eu pour objet, en l’espèce, que de permettre à ce dernier de représenter le débiteur pour la vente d’un immeuble ordonnée par un autre juge dans le cadre du partage d’une indivision.

Il résulte du premier paragraphe de l’article L. 641-9 du code de commerce, non modifié par l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, que le liquidateur a seul qualité, tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée, pour procéder à la réalisation de l’ensemble des biens du débiteur, même si ceux-ci ont été acquis postérieurement au prononcé de la liquidation et quelle que soit leur situation géographique.
 
Cession de l’immeuble dépendant d’une succession ouverte après le prononcé de la procédure collective
 
Dans la présente affaire, M. X… avait été mis en liquidation judiciaire le 15 février 1994 ; à la suite du décès de son père le 16 mai 1995, un immeuble en situation d’indivision, sis en Espagne, était entré dans son actif. Le partage de l’indivision entre les héritiers avait été ordonné le 30 novembre 2007. Le tribunal de grande instance ayant donné mandat à un notaire de faire vendre à l’amiable cet immeuble, le liquidateur avait demandé au juge-commissaire de l’autoriser à signer l’acte projeté au nom et pour le compte de M. X…, dessaisi. Par ordonnance du 8 décembre 2015, le juge-commissaire avait fait droit à cette demande. Soutenant que le juge-commissaire avait excédé ses pouvoirs en autorisant la cession d’un immeuble situé hors du territoire français, M. X… avait relevé appel de cette ordonnance.
 
Confirmant l’ordonnance, la cour d’appel a autorisé le liquidateur à consentir, au nom et pour le compte du débiteur, à la vente de gré à gré de l’immeuble situé en territoire espagnol au prix de 1 000 000 euros (prix offert supérieur aux précédentes évaluations du bien par expertise) ; pour les juges du fond, c’est à juste titre que le liquidateur a rappelé la portée universelle de la procédure collective et le principe d’unicité du patrimoine des débiteurs selon lequel tous les actifs peuvent être réalisés par le liquidateur judiciaire afin d’apurer le passif déclaré : il importait donc peu que l’immeuble soit situé à l’étranger et que les droits du débiteur aient été acquis  dans le cadre d’une succession ouverte postérieurement au prononcé de la liquidation judiciaire ; de plus, le liquidateur n’avait pas à obtenir l’accord préalable du débiteur – exigé par le paragraphe IV de l’article L. 641-9 du code de commerce, introduit par  l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, inapplicable au litige.
 
Autorisation du juge-commissaire non entachée d’excès de pouvoir
 
M. X…, reprochant à l’arrêt d’appel de ne pas avoir recherché si la procédure de liquidation ouverte à son encontre en France avait été acceptée ou reconnue par l’ordre juridique espagnol, s’est pourvu en cassation.
 
Rejetant le pourvoi, la Haute juridiction énonce :
 
— que "non seulement le juge-commissaire n’excède pas ses pouvoirs en se bornant à autoriser, au titre des opérations d’une liquidation judiciaire ouverte en France, la vente d’un immeuble du débiteur situé sur le territoire d’un État étranger sans vérifier au préalable que la liquidation puisse produire ses effets dans cet État., dont la réaction quant à la possibilité d’une réalisation effective de la vente n’a pas à être anticipée",
 
— mais que, en outre, "l’autorisation litigieuse, à la supposer nécessaire, n’a eu pour objet, en l’espèce, que de permettre au liquidateur de M. X… de le représenter pour la vente d’un immeuble ordonnée par un autre juge dans le cadre du partage d’une indivision, et non comme opération de liquidation judiciaire".

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CONTESTATION DE CREANCE : Quand le délai de réponse de 30 jours du créancier ne court pas contre lui (Cass. com., 29 mai 2019, n° 18-14.911, P+B)

Le mandataire judiciaire a qualité pour relever appel de toute décision du juge-commissaire rendue en matière d’admission des créances.

Il peut ainsi faire appel de l’ordonnance ayant conclu à l’irrecevabilité de la déclaration de créance – pour défaut de réponse à l’avis de contestation dans le délai prévu – dès lors que, en l’espèce, la discussion ne porte pas sur la créance déclarée : la lettre du mandataire, en ce qu’elle se borne à invoquer l’existence d’une créance réciproque sur le débiteur née d’une situation juridique différente, ne vaut pas contestation et n’a donc pas fait courir le délai de réponse du créancier.

Aux termes de l’article L. 622-27 du code de commerce, s’il y a discussion sur tout ou partie d’une créance, autre que celles résultant d’un contrat de travail, "le mandataire judiciaire en avise le créancier intéressé en l'invitant à faire connaître ses explications. Le défaut de réponse dans le délai de trente jours interdit toute contestation ultérieure de la proposition du mandataire judiciaire, à moins que la discussion ne porte sur la régularité de la déclaration de créances".
 
Par ailleurs, conformément à l’article R. 624-1 du même code, si une créance est discutée, le mandataire judiciaire en avise le créancier ou son mandataire par une lettre recommandée avec demande d’avis de réception qui précise l’objet de la discussion, indique le montant de la créance dont l’inscription est proposée et rappelle les dispositions de l’article L. 622-27précité ;
 
Dans le présent arrêt, la Cour de cassation précise qu’il n’y a discussion de la créance, au sens de cet article L. 622-27, que lorsque la créance déclarée est contestée dans son existence, son montant ou sa nature, appréciés au jour du jugement d’ouverture.
 
Invoquer le délai de réponse de trente jours suppose donc que la créance rentre dans le cadre ainsi défini.
 
Contexte de la "discussion de créance"

Selon les faits de l’espèce, la SPA avait confié à une société X…, par deux contrats des 26 décembre 2006 et 9 juin 2008, la construction, sur un premier site, d’un espace animalier comportant un refuge et d’une fourrière et, sur un second site, d’un refuge. Cette société X… ayant été mise en redressement judiciaire par jugement du 13 janvier 2009, elle avait bénéficié d’un plan de redressement en mai 2010.

Dans le cadre de la procédure, la SPA avait déclaré, par l’intermédiaire de son avocat, une première créance au titre d’un trop versé pour l’exécution des travaux de construction puis, après la notification par l’administrateur de la résiliation des contrats la liant à la société X…, elle avait déclaré une seconde créance au titre de l’indemnité de résiliation (montant total de la créance : 4 220 174, 22 euros).

Le 16 mai 2011, le mandataire judiciaire avait adressé à l’avocat déclarant une lettre de "contestation" faisant état d’une créance réciproque née de la résiliation des contrats (la SPA n’ayant répondu à cette lettre que sept mois plus tard) ; la société X… faisait en effet valoir que, la SPA ne lui ayant pas réglé les situations dues, cela avait contraint l’administrateur judiciaire à résilier le marché et qu’elle était créancière du préjudice en résultant. Puis, n’ayant pas maintenu sa proposition de rejet devant le juge-commissaire, le mandataire judiciaire avait sollicité l’admission de la créance. Dans ce contexte, le juge-commissaire, par ordonnance du 14 mai 2013, avait déclaré irrecevable la déclaration de créance de la SPA pour défaut de réponse de cette dernière à l’avis de contestation. Le mandataire judiciaire et la SPA avaient chacun fait appel de cette ordonnance ; de son côté, la société X… avait saisi le conseiller de la mise en état d’un incident en faisant valoir que les appels étaient irrecevables.

Par un premier arrêt du 2 février 2017, la cour d’appel a confirmé l’ordonnance du conseiller de la mise en état ayant débouté la société X… de son incident et déclaré les appels recevables (CA Aix-en-Provence, 8e ch. A, 2 févr. 2017, n° 16/16559). Par un second arrêt du 8 février 2018, la cour d’appel a infirmé l’ordonnance du juge-commissaire du 14 mai 2013 : la cour a jugé que la déclaration de créance était recevable et que l’avis de contestation adressé par le mandataire judiciaire n’avait pas fait courir le délai de trente jours prévu à l’article L. 622-27 du code de commerce contre la SPA ; elle a sursis à statuer sur l’admission de la créance déclarée par cette dernière (CA Aix-en-Provence, 8e ch. A, 8 févr. 2018, n° 13/10621).

Contestant ces deux décisions, la société X…s’est pourvue en cassation… sans succès.

Recevabilité de l’appel du mandataire judiciaire

Rappelant les termes de l’article R. 624-1 du code de commerce, la Cour de cassation énonce qu’il n’est pas interdit au mandataire judiciaire, organe de la procédure collective chargé de la vérification du passif, de soutenir devant le juge-commissaire une proposition différente de celle dont il avait d'abord avisé le créancier et de relever appel de toute décision du juge-commissaire rendue en matière d’admission des créances.

Discussion ne portant pas sur la créance déclarée

La Cour de cassation approuve ensuite les juges du fond d’avoir jugé que le délai prévu à l’article L. 622-27 du code de commerce n’avait pas couru. En effet, la société X… ne contestait la créance de la SPA qu’au motif qu’elle-même était créancière au titre de l’indemnisation du préjudice résultant de l’absence de règlement des situations de travaux contraignant l’administrateur à résilier les contrats ; pour les juges du fond, la lettre du mandataire se bornait donc à invoquer l’existence d’une créance réciproque sur le débiteur qui serait née d’une situation juridique différente.

La cour d’appel a pu déduire à bon droit de ces constatations et appréciations, desquelles il résulte que la discussion ne portait pas sur la créance déclarée, que la lettre du mandataire, ne valant pas contestation, n’avait pas fait courir le délai de réponse du créancier.

Le pourvoi est rejeté.

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REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRE : Des aménagements en faveur du débiteur (Loi Pacte art. 56, 57, 58, 63, 64, 67, 68 et 196)

La clause d’un bail commercial rendant l’acquéreur du bail garant, avec le cédant, des loyers dus à la date de la cession sera inapplicable en cas de cession du bail dans le cadre d’un plan de cession.

La clause qui rend l’acquéreur du bail garant des loyers déjà dus sera neutralisée

Actuellement, lorsque le bail des immeubles utilisés pour l’activité de l’entreprise est cédé dans le cadre de la procédure collective du locataire, toute clause rendant le cédant solidaire de l’acquéreur est réputée non écrite (C. com. art. L 622-15, L 631-14, al. 1 et L 641-12, al. 5).

Cette clause, fréquente dans les baux commerciaux, a été neutralisée par la loi de sauvegarde des entreprises de 2005 car elle revenait à mettre à la charge d’un locataire déjà en difficulté l’éventuel passif du locataire qui lui succédait.

Ces dispositions ne font toutefois pas obstacle à l’application de la clause qui rend l’acquéreur du bail garant, avec le locataire, des loyers dus au titre du bail à la date de la cession (Cass. com. 27-9-2011 n° 10-23.539 FS-PB : RJDA 4/12 n° 424).

Tandis que la première tend à assurer au bailleur le paiement des loyers postérieurs à la cession, la seconde est « inversée » puisqu’elle concerne les loyers antérieurs et permet au bailleur d’échapper aux conséquences financières de la procédure collective de l’ancien locataire.

La loi nouvelle neutralise aussi cette clause « inversée », qui sera réputée non écrite (C. com. art. L 642-7, al. 3 modifié ; Loi Pacte art. 64, I). Pour le Gouvernement, cette clause peut en effet être un frein à la cession du bail, alors que ce dernier constitue souvent l’un des rares actifs de l’entreprise, notamment pour les PME (Étude d’impact sur le projet p. 236 s.).

Insérée à l’article L 642-7 du Code de commerce, cette modification ne concernera que la cession du bail intervenant dans le cadre d’un plan de cession (susceptible d’être arrêté en cas de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire), mais non lorsque le bail sera cédé de manière isolée au cours de la liquidation judiciaire.

Elle ne sera pas applicable aux procédures en cours au jour de la publication de la loi (Loi Pacte art. 64, II).

Texte intégral de la loi en cliquant ici : https://www.economie.gouv.fr/plan-entreprises-pacte

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GROUPES DE SOCIETES : Vote autonome des filiales et devoir de loyauté (cass. com., 22 mai 2019, n° 17-13565)

Deux sociétés contrôlent ensemble trois filiales.

Le conseil d’administration d’une des deux sociétés-mères vote, à la majorité de ses membres, que leurs actionnaires majoritaires se porteraient respectivement candidats à la présidence ou à la direction générale des filiales. Lors des conseils d’administration des filiales, des actionnaires et administrateurs de ces filiales s’opposent à cette nomination et sont élus à ces postes.

La cour d’appel de Bordeaux juge que le vote des administrateurs lors des conseils d’administration des filiales constitue un manquement à leur devoir de loyauté à l’égard de cette dernière, au motif que les administrateurs sont tenus au respect des décisions collectives prises régulièrement et non entachées d’abus de droit.

L’arrêt est cassé par un arrêt qui aura les honneurs du rapport annuel.

Si l’administrateur d’une société exerce en principe librement son droit de vote, dans l’intérêt de la société, le devoir de loyauté auquel l’administrateur d’une société-mère est tenu à l’égard de celle-ci l’oblige, lorsqu’une décision est votée par le conseil d’administration de cette société, à voter dans le même sens au sein du conseil d’administration de la filiale, sauf lorsque cette décision est contraire à l’intérêt social de cette filiale.

La cour d’appel aurait dû rechercher, comme il lui était demandé, si la décision prise par le conseil d’administration de la société-mère n’était pas contraire à l’intérêt social de ses filiales.

Faute de quoi elle a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 227-8 et L. 225-251 du Code de commerce.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.gazette-du-palais.fr/wp-content/uploads/2019/06/17-13565anony.pdf

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COMPTE COURANT D'ASSOCIE : La loi Pacte assouplit les conditions d'octroi d'avances en compte courant d'associé (Loi Pacte art. 76)

Tout associé quel que soit la fraction de capital qu'il détient peut désormais consentir des avances en compte courant à sa société.

Les sociétés civiles, les SARL et les sociétés par actions (sociétés anonymes, sociétés par actions simplifiées et sociétés en commandite par actions) ne peuvent, on le rappelle, recevoir à titre habituel des avances en compte courant de leurs associés, actionnaires ou associés commanditaires que si ceux-ci détiennent au moins 5 % de leur capital (C. mon. fin. art. L 312-2).

Afin de favoriser le financement des entreprises, la loi Pacte supprime la condition de détention du capital imposée à ces associés (Loi art. 76).

Concernant les mandataires sociaux, seuls les gérants, administrateurs, membres du directoire ou du conseil de surveillance peuvent actuellement consentir des avances en compte courant aux sociétés dont ils étaient mandataires (C. mon. fin. art. L 312-2).

Le bénéfice de cette faculté est étendu au directeur général, au directeur général délégué de SA et au président de SAS (Loi art.76) qui en étaient privés jusqu’à présent faute d’être visés par l’article L 312-2 du Code monétaire et financier (en ce sens, Communication Ansa n° 05-085 du 5-10-2005).

La loi Pacte a été votée définitivement le 11 avril mais n'a pas encore été publiée. Elle est actuellement entre les mains du Conseil Constitutionnel.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichLoiPreparation.do?idDocument=JORFDOLE000037080861&type=general&typeLoi=proj&legislature=15

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LOI PACTE : Des mesures pour inciter les entrepreneurs à adopter le statut de l’EIRL (Loi Pacte art. 7)

Les entrepreneurs pourront choisir d’exercer leur activité sous le statut de l’EIRL même avec un patrimoine affecté sans valeur. Ils n’auront plus besoin de faire évaluer par un expert les biens affectés d’une valeur supérieure à 30 000 €.

En dépit des efforts conjugués des pouvoirs publics, des organismes consulaires et des partenaires de l’entreprise (experts-comptables, avocats, notaires, etc.) et de vastes efforts de communication, le statut de l’entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL) a été peu adopté par les entrepreneurs individuels.

Pour rendre plus attractif ce statut, la loi nouvelle, définitivement adoptée le 11 avril dernier, et actuellement entre les mains du conseil constitutionnel, prévoit diverses mesures visant à le simplifier.

Incitation pour choisir le statut de l’EIRL

Afin d’inciter les entrepreneurs à s’interroger, lors de la création d’une entreprise en nom propre, sur le choix du type de structure le plus adapté, l’entrepreneur devra déclarer s’il choisit d’exercer son activité sous le statut d’EIRL ou sous celui d’entrepreneur individuel (EI) (C. com. art. L 526-5-1 nouveau, al. 1 ; Loi Pacte art. 7, 1o). L’obligation d’exercer cette option conduira l’entrepreneur à choisir ou écarter volontairement le statut de l’EIRL.

Aucune précision n’est apportée sur les modalités de cette déclaration. On peut penser qu’elles seront définies par voie réglementaire.

Allégement des formalités d’affectation du patrimoine

Actuellement, pour constituer son patrimoine affecté, l’entrepreneur doit déposer sur un registre de publicité légale (pour les commerçants, le registre du commerce et des sociétés) une déclaration d’affectation comportant certains documents, à peine d’irrecevabilité de la déclaration (C. com. art. L 526-7, L 526-8 et R 526-3). Cette obligation de dépôt sera supprimée : le patrimoine affecté sera constitué par simple déclaration d’affectation au registre (C. com. art. L 526-7 modifié ; Loi Pacte art. 7, 3o).

Pour être recevable, la déclaration d’affectation doit comporter notamment un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés affectés à l’activité professionnelle en nature, qualité, quantité et valeur (C. com. art. L 526-7 et L 526-8). La loi nouvelle prévoit qu’en l’absence de bien, droit, obligation ou sûreté affectés, l’établissement d’un état descriptif ne sera pas nécessaire (C. com. art. L 526-8, I-al. 2 nouveau ; Loi Pacte art. 7, 4o). L’objectif de cette disposition est de permettre à l’entrepreneur de débuter son activité avec un patrimoine affecté d’une valeur égale à zéro (Rapport AN no 1237 tome I p. 126).

Est ainsi remise en cause la solution de la Cour de cassation selon laquelle commet un manquement grave aux règles de composition de son patrimoine affecté l’entrepreneur ayant le statut de l’EIRL qui ne déclare pas quels biens il affecte à son activité professionnelle (Cass. com. 7-2-2018 no 16-24.481 FS-PBI : BRDA 6/18 inf. 17).

Afin d’alléger le coût des formalités de constitution de l’EIRL, sera supprimée l’obligation pour l’entrepreneur de faire évaluer par un expert les actifs (hors liquidités) d’une valeur unitaire supérieure à 30 000 € qu’il souhaite affecter à son patrimoine professionnel (C. com. art. L 526-10 abrogé ; Loi Pacte art. 7, 7o).

Évolution du patrimoine affecté

Alors qu’actuellement le Code de commerce est muet sur la question du retrait d’un bien du patrimoine affecté vers le patrimoine non affecté, la loi nouvelle permet d’effectuer un tel retrait pour les seuls biens, droits, obligations ou sûretés utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle, à l’exception de ceux nécessaires à cette activité (C. com. art. L 526-6, al. 2 modifié ; Loi Pacte art. 7, 2°-b).

Pour certains biens, ce retrait sera soumis à des modalités particulières : le retrait d’un bien immobilier ou d’une partie d’un tel bien sera soumis aux formalités prévues par l’article L 526-9, al. 1 du Code de commerce (acte authentique et publication au fichier immobilier) et le document attestant l’accomplissement de ces formalités devra être déposé au registre dont relève l’entrepreneur (C. com. art. L 526-9, al. 3 modifié ; Loi Pacte art. 7, 6°) ; le retrait d’un bien commun ou indivis donnera lieu au dépôt, au registre dont relève l’entrepreneur, d’un document attestant l’accomplissement des formalités prévues par l’article L 526-11, al. 1 (accord exprès du conjoint ou des coïndivisaires et information préalable sur les droits des créanciers sur les patrimoines affecté et non affecté) (art. L 526-11, al. 2 modifié ; Loi Pacte art. 7, 8°).

On le sait, à compter de leur dépôt, les documents comptables de l’entrepreneur valent actualisation de la composition du patrimoine affecté (C. com. art. L 526-14). La loi explicite ces dispositions : après la constitution du patrimoine affecté, l’inscription ou le retrait en comptabilité d’un bien, droit, obligation ou sûreté emportera affectation à l’activité ou retrait du patrimoine affecté (C. com. art. L 526-8-1 nouveau, al. 1 ; Loi Pacte art. 7, 5o).

L’affectation de biens, par inscription en comptabilité, ne sera opposable aux tiers qu’à compter du dépôt de ses documents comptables par l’entrepreneur auprès du registre où il est immatriculé (C. com. art. L 526-12, I-al. 5 nouveau ; Loi Pacte art. 7, 9°).

Par ailleurs, seront de plein droit affectés, par l’effet d’une subrogation réelle, les créances et indemnités qui remplacent des biens affectés ainsi que les biens acquis en emploi ou remploi de biens affectés (C. com. art. L 526-8-1, al. 2 nouveau ; Loi Pacte art. 7, 5o). La loi met ainsi fin aux incertitudes relevées par la doctrine concernant cette question (notamment, M. Suquet-Cozic, Les biens immobiliers de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée : BPIM 6/10 inf. 432 n° 44 ; E. Dubuisson, Projet de loi relatif à l’EIRL, Comprendre la technique et les enjeux : JCP N 2010 no 1115 no 73).

Sanctions encourues par l’entrepreneur en cas de procédure collective

Pour favoriser le rebond de l’entrepreneur dont le patrimoine affecté fait l’objet d’une procédure collective, la loi nouvelle revoit le dispositif des sanctions.

Ainsi, l’entrepreneur ne pourra plus faire l’objet de faillite personnelle s’il dispose des biens du patrimoine affecté comme s’ils étaient compris dans un autre de ses patrimoines (C. com. art. L 653-3 modifié ; Loi Pacte art. 7, 17°).

En outre, le patrimoine de l’entrepreneur visé par la procédure collective ne pourra plus être réuni à un autre patrimoine de cet entrepreneur en cas de manquement grave de l’entrepreneur aux règles d’affectation (C. com. art. L 621-2, al. 3 modifié ; Loi Pacte art. 7, 16°).

Texte intégral de la loi ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000038496102&dateTexte=&categorieLien=id

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SAS ET CLAUSES STATUTAIRES D'EXCLUSION : Adoption possible à la majorité ? (Texte AN n° 250 art. 40)

La proposition de loi de simplification du droit des sociétés prévoit qu’une clause d’exclusion d’un associé de SAS pourrait être adoptée ou modifiée par décision collective des associés dans les conditions statutaires. Pour nous, l’unanimité des associés serait toutefois requise si leurs engagements étaient augmentés.

1. Les clauses statutaires d'exclusion d'un associé de SAS ne peuvent, on le rappelle, être adoptées ou modifiées en cours de vie sociale qu'avec le consentement unanime des associés (C. com. art. L 227-19, al. 1 modifié par ord. 2017-747 du 4-5-2017). En revanche, une clause d’agrément peut être introduite dans les statuts ou modifiée par décision collective des associés dans les conditions prévues par les statuts (C. com. art. L 227-19, al. 2 issu de ord. 2017-747).

La proposition de loi de simplification du droit des sociétés prévoit de soumettre les clauses d'exclusion au régime des clauses d'agrément (C. com. art. L 227-19 modifié ; Texte AN art. 40). Les associés de SAS pourraient ainsi statuer à la majorité sur les clauses concernant le retrait forcé d’un associé et l’accueil d’un nouvel associé « de façon symétrique et cohérente » (Rapport Sén. n° 657 p. 77).

2. Pour nous, cette mesure se heurterait cependant au principe selon lequel les engagements des associés ne peuvent en aucun cas être augmentés sans le consentement de chacun d’eux (C. civ. art. 1836, al. 2).

Or, à la différence de la clause d’agrément, l’introduction dans les statuts d’une clause d’exclusion augmente les engagements des associés (CA Paris 27-3-2001 : RJDA 10/01 n° 973). Il en va de même de l’ajout d’un cas d’exclusion à une clause statutaire existante (CA Paris 17-2-2015 n° 14/00358 : RJDA 5/15 n° 341).

Ces deux modifications statutaires ne pourront donc être prises qu’à l’unanimité en application de l’article 1836, al. 2 précité, qui est applicable à toutes les sociétés « s’il n’en est autrement disposé par la loi en raison de leur forme ou de leur objet » (C. civ. art. 1834). Or, nous ne pensons pas que la modification de l’article L 227-19 du Code de commerce opérée par la proposition de loi déroge sur ce point aux articles 1834 et 1836 du Code civil.

3. En revanche, si une clause statutaire d’exclusion interdit à l’associé dont l’exclusion est envisagée de prendre part au vote, clause réputée non écrite (Cass. com. 9-7-2013 n° 11-27.235 : RJDA 10/13 n° 813, 1e espèce), il sera alors possible de modifier la clause à la majorité prévue par les statuts en vue de rétablir l’associé dans le droit de voter sur son exclusion puisqu’il n’y a pas là matière à augmentation des engagements. Il en ira de même de la suppression d’une clause d’exclusion.

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CESSION DE CRÉANCE : Ce n'est pas le cessionnaire qui défendra contre la résolution de l'opération à l'origine de la créance (Cass. com., 15 mai 2019, n° 17-27686)

Une banque assigne une société en paiement de créances résultant de factures qui lui ont été cédées dans les conditions prévues à l’article L. 313-23 du code monétaire et financier. La société demande la résolution de la vente et, en conséquence le rejet de la demande de la banque, en invoquant que les factures résultent d’une vente de matériels qui ne lui ont pas été livrés.

La banque lui oppose la fin de non-recevoir tirée de son défaut de qualité pour défendre à la demande de résolution du contrat.

La cour d’appel de Douai, pour rejeter cette fin de non-recevoir, retient que le mécanisme de la cession de créance induit que le cessionnaire, qui obtient la propriété de la créance, vient aux droits et obligations du cédant, de sorte qu’il n’est nullement tiers à l’opération et que le débiteur cédé peut lui opposer les différentes exceptions inhérentes à la créance, sans avoir à appeler le cédant en cause, le cessionnaire pouvant toujours l’appeler en garantie.

L’arrêt est cassé par la chambre commerciale de la Cour de cassation au visa des articles 32 et 122 du Code de procédure civile et des articles L. 313-27 et L. 313-29 du Code monétaire et financier.

La cession d’une créance ne confère pas au cessionnaire qualité pour défendre, en l’absence du cédant, à une demande de résolution du contrat dont procède cette créance. 

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000038507994&fastReqId=1299672438&fastPos=1

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COMPTE COURANT D'ASSOCIE : Le remboursement d'un compte courant d'associé n'est pas attaquable par la voie de l'action paulienne (Cour de cassation, chambre commerciale, 15 mai 2019, N° de pourvoi: 18-10.403, cassation, inédit)

La société CDI, gérée par M. C, est devenue l'associée unique de la société LJDR, M. C devenant le gérant de cette dernière en 2009 ; le 21 janvier 2013, la société LJDR a remboursé à la société CDI la somme de 44'000 euro au titre de son compte courant d'associé ; un jugement du 11 avril 2013 a condamné la société LJDR à payer à son bailleur, la société Caramel, une somme supérieure à 40'000 euro au titre d'un arriéré de loyers ; la société LJDR a été mise en redressement judiciaire le 21 mai 2013, la date de cessation des paiements étant fixée au 7 mai 2013 ; la procédure a été convertie en liquidation judiciaire le 17 décembre 2013, la société MJA étant nommée liquidateur.

Soutenant que le remboursement du compte courant du 21 janvier 2013 était intervenu en fraude des droits des créanciers, le liquidateur a assigné la société CDI sur le fondement de l'action paulienne, afin de voir déclarer ce remboursement inopposable à la liquidation judiciaire et condamner la société CDI à lui restituer la somme de 44'000 euro. 

Pour accueillir la demande du liquidateur, l'arrêt d'appel énonce, d'un côté, que la fraude du débiteur, condition de l'action paulienne, implique la volonté ou la conscience de nuire à son créancier, mais que le débiteur ne peut agir en fraude des droits de son créancier lorsqu'il exécute une obligation souscrite envers un tiers, de l'autre, que si un associé peut se faire rembourser son compte courant à tout moment et immédiatement, ce retrait peut toutefois, dans certaines hypothèses, être constitutif d'une fraude et qu'il en est ainsi lorsque le dirigeant social se fait régler des sommes importantes correspondant au remboursement d'un compte courant d'associé au détriment des autres créanciers qu'il ne pouvait ignorer en raison de ses fonctions au sein de la société ; que l'arrêt retient que le 21 janvier 2013, M. C, dirigeant commun des deux sociétés, a fait rembourser par la société LJDR le compte courant de la société CDI, alors qu'il savait que la première était débitrice de la société Caramel, sa bailleresse, d'une somme équivalente au montant du compte courant et que ce remboursement obligerait la société LJDR à déclarer sa cessation des paiements ; qu'il relève ainsi que, dans un jugement du 20 septembre 2012, rendu dans un litige l'opposant à sa bailleresse, la société LJDR a reconnu rencontrer depuis plusieurs mois des difficultés financières, qu'un jugement du 11 avril 2013, condamnant la société LJDR à payer à sa bailleresse une somme supérieure à 40'000 euro au titre d'un arriéré de loyers, a relevé que la société LJDR ne contestait pas l'existence de cette créance et qu'un arrêt du 20 mai 2016 a fixé la créance de la société Caramel au passif de la procédure collective de la société LJDR à la somme de 43'210,42 euro, en précisant que cette créance n'était pas contestée ; que l'arrêt en déduit que la créance de la société Caramel, non contestée par la société débitrice, était certaine au moment où le compte courant de son unique associée, la société CDI, a été remboursé, et que, lors de ce remboursement, la société LJDR ne pouvait ignorer être redevable de l'arriéré de loyers réclamé par la société Caramel, et qu'elle était consciente de ce qu'elle ne pourrait payer cet autre créancier et serait contrainte de déclarer sa cessation des paiements.

En statuant ainsi, alors que l'action paulienne est subordonnée non seulement à la preuve de ce que le débiteur a conscience du préjudice causé à un créancier par l'acte querellé, mais également au fait que ce dernier constitue un acte d'appauvrissement créant l'insolvabilité, au moins apparente, du débiteur, cependant que le compte courant d'associé constitue un prêt consenti par l'associé dont la caractéristique essentielle est d'être, sauf disposition conventionnelle ou statutaire contraire, remboursable à tout moment, de sorte que, sauf s'il a été opéré en violation d'une convention ou des statuts de la société, ou sous la forme d'un paiement effectué par des moyens inhabituels, le remboursement de ce compte courant n'est pas attaquable par la voie d'une action paulienne à défaut de constituer un acte d'appauvrissement du débiteur, la cour d'appel a violé l'art. 1167 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.

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FUSION : Une extension des régimes de fusion simplifiée envisagée (Texte AN n° 250 art. 10 bis A, 42 bis et 44)

Les simplifications prévues en cas de fusion-absorption d’une filiale seraient étendues aux fusions réalisées entre sociétés sœurs, aux apports partiels d’actif d’une société mère vers une filiale et aux fusions entre sociétés civiles.

Opérations réalisées entre sociétés commerciales

Les actuels régimes simplifiés

1. On sait que l’absorption par une société par actions ou par une SARL d’une filiale dont elle détient 100 % du capital peut être soumise à un régime simplifié : l’approbation des associés des sociétés absorbante et absorbée n’est pas requise (sauf demande expresse d’un ou plusieurs associés de la société absorbante représentant au moins 5 % du capital), de même que l’établissement du rapport des dirigeants et l’intervention des commissaires à la fusion et aux apports (C. com. art. L 236-11).

Un régime similaire bénéficie aux fusions par absorption entre sociétés par actions si la société absorbante détient au moins 90 % des droits de vote de la filiale absorbée. Dans cette hypothèse, l’approbation des associés de la société absorbante n’est pas exigée (sauf demande expresse d’un ou plusieurs associés représentant au moins 5 % du capital de l’absorbante) et la dispense d’établissement des rapports des dirigeants et des commissaires à la fusion est soumise à conditions (C. com. art. L 236-11-1).

La proposition de loi envisage d’étendre ces régimes à d’autres situations.

Fusion-absorption entre sociétés sœurs

2. Les régimes simplifiés seraient étendus aux fusions lorsque, depuis le dépôt du projet de fusion jusqu’à la réalisation de l’opération, une même société mère détient en permanence 100 % du capital ou au moins 90 % des droits de vote de la société absorbante et de la société absorbée (C. com. art. L 236-11 et L 236-11-1modifiés ; Texte AN n° 250 art. 42 bis, 2° et 3°).

Lorsque la totalité du capital des sociétés absorbante et absorbée est détenu par la société mère ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette dernière, il n’y aurait pas lieu de procéder à un échange de titres (C. com. art. L 236-3, II 3° nouveau ; Texte AN n° 250 art. 42 bis, 1°).

Apports partiels d’actif entre une filiale et une société mère

3. Aujourd’hui, l’application du régime simplifié aux apports partiel d’actif en cas de détention de la totalité du capital de la société apporteuse par la société bénéficiaire de l’apport (apport d’une filiale à 100 % à une société mère) est controversée.

Afin de lever tout doute, la proposition de loi consacre expressément cette application du régime simplifié et elle l’étend au cas où la société apporteuse détient la totalité des actions représentant la totalité du capital de la société bénéficiaire de l’apport (apport d’une société mère à sa filiale détenue à 100 %). Dans ces hypothèses, seraient écartés d’une part l'approbation de l'assemblée générale extraordinaire des sociétés participant à l’opération, sauf demande expresse d'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital de l'apporteuse, et, d'autre part, l'établissement des rapports des dirigeants et du commissaire à la scission ou aux apports (Texte AN n° 250 art. 44 ; C. com. art. L 236-22, al. 2 et 3 nouveaux).

Fusion réalisées entre sociétés civiles

4. Actuellement, une fusion entre sociétés civiles impose de consulter les associés de la société absorbante et ceux de la société absorbée statuant aux conditions de majorité prévues pour les modifications statutaires (C. civ. art. 1844-4, al. 4).

Aux termes de la proposition de loi, « si les statuts prévoient la consultation des associés de la société absorbante », cette consultation ne serait pas requise lorsque, depuis le dépôt du projet de fusion jusqu’à la réalisation de l’opération, la société absorbante détient au moins 90 % du capital de la société absorbée (C. civ. art. 1854-1, al. 1 nouveau ; Texte AN n° 250 art. 10 bis A).  

5. A la lecture des travaux parlementaires, l’intention du législateur est de supprimer la consultation de la société absorbante « quand bien même les statuts prévoient une telle consultation » (Rapport AN n° 1771 p. 31).

La référence au dépôt du projet de fusion est empruntée au régime des sociétés commerciales, où le projet doit être déposé au greffe du tribunal de commerce (C. com. art. R 236-2). Elle suscite toutefois une difficulté d’application dans les sociétés civiles dès lors qu’aucun texte ne prescrit un tel dépôt.

6. Comme dans les sociétés commerciales, un ou plusieurs associés de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital pourraient demander en justice la désignation d’un mandataire aux fins de provoquer la consultation des associés de la société absorbante pour qu’ils se prononcent sur l’approbation de la fusion (C. civ. art. 1854-1, al. 2 nouveau ; Texte AN n° 250 art. 10 bis A).

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FUSIONS, ACQUISITIONS ET ABSORPTIONS : Une extension des régimes de fusion simplifiée envisagée (Texte AN n° 250 art. 10 bis A, 42 bis et 44)

Les simplifications prévues en cas de fusion-absorption d’une filiale seraient étendues aux fusions réalisées entre sociétés sœurs, aux apports partiels d’actif d’une société mère vers une filiale et aux fusions entre sociétés civiles.

Opérations réalisées entre sociétés commerciales

Les actuels régimes simplifiés

1. On sait que l’absorption par une société par actions ou par une SARL d’une filiale dont elle détient 100 % du capital peut être soumise à un régime simplifié : l’approbation des associés des sociétés absorbante et absorbée n’est pas requise (sauf demande expresse d’un ou plusieurs associés de la société absorbante représentant au moins 5 % du capital), de même que l’établissement du rapport des dirigeants et l’intervention des commissaires à la fusion et aux apports (C. com. art. L 236-11).

Un régime similaire bénéficie aux fusions par absorption entre sociétés par actions si la société absorbante détient au moins 90 % des droits de vote de la filiale absorbée. Dans cette hypothèse, l’approbation des associés de la société absorbante n’est pas exigée (sauf demande expresse d’un ou plusieurs associés représentant au moins 5 % du capital de l’absorbante) et la dispense d’établissement des rapports des dirigeants et des commissaires à la fusion est soumise à conditions (C. com. art. L 236-11-1).

La proposition de loi envisage d’étendre ces régimes à d’autres situations.

Fusion-absorption entre sociétés sœurs

2. Les régimes simplifiés seraient étendus aux fusions lorsque, depuis le dépôt du projet de fusion jusqu’à la réalisation de l’opération, une même société mère détient en permanence 100 % du capital ou au moins 90 % des droits de vote de la société absorbante et de la société absorbée (C. com. art. L 236-11 et L 236-11-1modifiés ; Texte AN n° 250 art. 42 bis, 2° et 3°).

Lorsque la totalité du capital des sociétés absorbante et absorbée est détenu par la société mère ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette dernière, il n’y aurait pas lieu de procéder à un échange de titres (C. com. art. L 236-3, II 3° nouveau ; Texte AN n° 250 art. 42 bis, 1°).

Apports partiels d’actif entre une filiale et une société mère

3. Aujourd’hui, l’application du régime simplifié aux apports partiel d’actif en cas de détention de la totalité du capital de la société apporteuse par la société bénéficiaire de l’apport (apport d’une filiale à 100 % à une société mère) est controversée.

Afin de lever tout doute, la proposition de loi consacre expressément cette application du régime simplifié et elle l’étend au cas où la société apporteuse détient la totalité des actions représentant la totalité du capital de la société bénéficiaire de l’apport (apport d’une société mère à sa filiale détenue à 100 %). Dans ces hypothèses, seraient écartés d’une part l'approbation de l'assemblée générale extraordinaire des sociétés participant à l’opération, sauf demande expresse d'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital de l'apporteuse, et, d'autre part, l'établissement des rapports des dirigeants et du commissaire à la scission ou aux apports (Texte AN n° 250 art. 44 ; C. com. art. L 236-22, al. 2 et 3 nouveaux).

Fusion réalisées entre sociétés civiles

4. Actuellement, une fusion entre sociétés civiles impose de consulter les associés de la société absorbante et ceux de la société absorbée statuant aux conditions de majorité prévues pour les modifications statutaires (C. civ. art. 1844-4, al. 4).

Aux termes de la proposition de loi, « si les statuts prévoient la consultation des associés de la société absorbante », cette consultation ne serait pas requise lorsque, depuis le dépôt du projet de fusion jusqu’à la réalisation de l’opération, la société absorbante détient au moins 90 % du capital de la société absorbée (C. civ. art. 1854-1, al. 1 nouveau ; Texte AN n° 250 art. 10 bis A).  

5. A la lecture des travaux parlementaires, l’intention du législateur est de supprimer la consultation de la société absorbante « quand bien même les statuts prévoient une telle consultation » (Rapport AN n° 1771 p. 31).

La référence au dépôt du projet de fusion est empruntée au régime des sociétés commerciales, où le projet doit être déposé au greffe du tribunal de commerce (C. com. art. R 236-2). Elle suscite toutefois une difficulté d’application dans les sociétés civiles dès lors qu’aucun texte ne prescrit un tel dépôt.

6. Comme dans les sociétés commerciales, un ou plusieurs associés de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital pourraient demander en justice la désignation d’un mandataire aux fins de provoquer la consultation des associés de la société absorbante pour qu’ils se prononcent sur l’approbation de la fusion (C. civ. art. 1854-1, al. 2 nouveau ; Texte AN n° 250 art. 10 bis A).

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PARTS SOCIALES DE SOCIETE CIVILE PROFESSIONNELLE D'AVOCATS : Détermination de la valeur des parts d’une SCP d’avocats et application de la loi dans le temps (Cass. 1re civ., 9 mai 2019, n° 18-12073)

A la suite d’un différend entre les associés au sein d’une SCP d’avocats, deux retrayants de la SCP, saisissent le bâtonnier de l’ordre des avocats de leur barreau, par lettre du 23 mars 2010, d’une demande d’arbitrage portant notamment sur l’établissement des comptes intermédiaires à la date de leur retrait, et sur la valorisation de leurs parts sociales détenues dans la SCP. Par une décision avant dire droit, le bâtonnier désigne un expert, en cette qualité pour déterminer la valeur des parts sociales de la SCP et en qualité de sapiteur pour lui proposer des éléments lui permettant de trancher les autres points en litige, puis statue par décision du 27 février 2017.

L’article 21 de la loi du 31 décembre 1971, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, ne dérogeait pas à l’article 1843-4 du Code civil. Dans sa rédaction issue de cette dernière loi, il n’y déroge qu’en ce qu’il donne compétence au bâtonnier pour procéder à la désignation d’un expert aux fins d’évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d’avocats. C’est donc à bon droit qu’ayant constaté que l’expert avait été désigné le 21 juin 2010, la cour d’appel de Rennes retient que son évaluation était soumise aux dispositions d’ordre public de l’article 1843-4 du Code civil et qu’elle-même ne pouvait procéder à l’évaluation des parts sociales.

Mais la cour d’appel qui, pour écarter le caractère impératif de l’évaluation par l’expert des parts de la SCP, retient qu’en se fondant sur une disposition abrogée qui a déterminé son choix et en refusant de prendre en compte un usage non discuté conforme tant au règlement intérieur qu’aux statuts modifiés et créateurs de droit, l’expert a commis une erreur grossière quant au mode même de détermination de la valeur des parts sociales, alors que, sous l’empire des dispositions applicables à la date de sa désignation, l’expert disposait d’une entière liberté d’appréciation pour fixer la valeur des parts sociales selon les critères qu’il jugeait opportuns, se détermine par des motifs impropres à caractériser une erreur grossière dans cette évaluation, violant l’article 1843-4 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000038507917&fastReqId=730399840&fastPos=1

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DEPOT DES COMPTES SOCIAUX : Le dirigeant doit agir en son nom personnel pour contester l'injonction de déposer les comptes sociaux (Cour de cassation, Chambre commerciale, 7 mai 2019, pourvoi n° 17-21.047, déchéance du pourvoi, FS-P+B+I)

Il résulte des art. L. 611-2, II, R. 611-13, R. 611-14 et R. 611-16 du Code de commerce que lorsque le président d'un tribunal de commerce, ayant enjoint sous astreinte au représentant légal d'une personne morale de déposer les comptes annuels, constate le défaut d'exécution et liquide l'astreinte, le représentant légal est condamné à titre personnel.

Dans cette affaire, le représentant légal de la société a régulièrement formé, en son nom personnel, un pourvoi en cassation contre une ordonnance du président du tribunal de commerce de Nanterre du 25 avril 2017 qui le condamne, en application des textes précités, à payer la somme de 3'000 EUR au titre de la liquidation de l'astreinte.

Cependant, il a remis au greffe un mémoire, contenant les moyens de droit invoqués contre la décision attaquée, qu'il a établi en sa qualité de représentant légal de la société. Ce mémoire, en ce qu'il est présenté au nom d'une société qui n'est pas partie à l'instance en cassation, sans que cette désignation ne procède d'une simple erreur matérielle, est irrecevable, de sorte que la déchéance du pourvoi est encourue, faute de mémoire régulièrement déposé dans les conditions prévues par l'art. 978 du Code de procédure civile.

La Cour de cassation constate donc la déchéance du pourvoi.

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DEMEMBREMENT DE DROITS SOCIAUX : Clarification des droits du nu-propriétaire et de l’usufruitier (Texte AN n° 250 art. 6)

Une proposition de loi de simplification du droit des sociétés clarifie la répartition des droits de vote et de participation aux décisions collectives entre nu-propriétaire et usufruitier en cas de démembrement de parts sociales ou d’actions de SAS.

Droit de vote

1. Actuellement, lorsque les parts de société civile, de SARL, de société en nom collectif, de société en commandite simple ou les actions de SAS (sociétés par actions simplifiées) sont grevées d'un usufruit, l'article 1844, al. 3 du Code civil prévoit que le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices où il est réservé à l'usufruitier. Le quatrième alinéa du même article prévoit que les statuts de la société peuvent déroger à ces dispositions. L’article 1844 du Code civil ne s’applique pas aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions qui bénéficient d’un régime dérogatoire prévu par l’article L 225-110 du Code de commerce aux termes duquel le droit de vote appartient à l’usufruitier dans les assemblées générales ordinaires et au nu-propriétaire dans les assemblées générales extraordinaires.

2. La proposition de loi de simplification du droit des sociétés, actuellement en discussion, précise les droits de vote de chacun (Texte AN n° 250 art. 6) :

- comme actuellement, le droit de vote appartiendrait à l’usufruitier pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices ;

- pour les autres décisions, le droit de vote appartiendrait au nu-propriétaire mais, et c’est là une nouveauté, nu-propriétaire et usufruitier pourraient convenir que le droit de vote sera « exercé » par ce dernier ; les statuts ne pourraient pas interdire ou limiter cette convention.

En première lecture, le Sénat avait donné au nu-propriétaire la faculté de « déléguer » son droit de vote à l’usufruitier. La rédaction retenue par l’Assemblée nationale (« le nu-propriétaire et l’usufruitier peuvent convenir que le droit de vote sera exercé par l’usufruitier ») lève toute ambiguïté.

Les statuts pourraient, comme maintenant, aménager la répartition du droit de vote entre nu-propriétaire et usufruitier. Mais encore faudrait-il qu’ils ne dérogent pas au droit des biens ; par exemple, ils ne pourraient pas réserver le vote sur l’affectation des bénéfices au nu-propriétaire car cela serait contraire aux droits accordés à l’usufruitier par l’article 578 du Code civil (Cass. com. 31-3-2004 n° 624 : RJDA 6/04 n° 711).

Droit de participer aux décisions collectives

3. Aucune disposition légale spécifique ne régit actuellement le droit du nu-propriétaire et de l’usufruiter de participer aux assemblées. La Cour de cassation a précisé que le nu-propriétaire, parce qu'il a la qualité d'associé, peut participer à toutes les assemblées, même celles dans lesquelles le droit de vote est exercé par l'usufruitier (Cass. com. 4-1-1994 : RJDA 5/94 n° 526 ; Cass. 2e civ. 13-7-2005 n° 1252 :  RJDA 11/05 n° 1224 ; Cass. com. 2-12-2008 n° 08-13.185 :  RJDA 3/09 n° 231). À l’inverse, sauf dans l’hypothèse où les statuts le prévoient, l’usufruitier ne dispose pas d’un droit de participation équivalent à celui du nu-propriétaire concernant les décisions collectives pour lesquelles il ne détient pas de droit de vote, la jurisprudence récente lui déniant la qualité d’associé (Cass. 3e civ. 15-9-2016 n° 15-15.172 FS-PB : RJDA 12/16 n° 869).

4. Dans un souci de sécurisation et de clarification, la proposition de loi pose pour principe le droit pour le nu-propriétaire et l'usufruitier de participer aux décisions collectives, quel que soit le titulaire du droit de vote et sans que les statuts puissent y déroger (Texte AN n° 250 art. 6 ; C. civ. art. 1844, al. 3 et 4 modifié). Cette disposition consacrerait la jurisprudence relative au droit de participation du nu-propriétaire et garantirait un droit équivalent à l’usufruitier, sans qu’il soit nécessaire de l’inscrire dans les statuts.

Ce principe s’appliquerait à l’ensemble des sociétés y compris aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions pour lesquelles il n’existe pas de texte spécial régissant la participation des actionnaires aux décisions collectives.

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BAIL COMMERCIAL : Déplafonnement du loyer du bail commercial en raison des travaux du preneur (Cour d'appel de Caen, Chambre civile et commerciale 2, 2 mai 2019, RG N° 17/01792)

Par acte sous signature privée du 10 mai 2002 la société des hôtels et casino de Deauville (SHCD) a donné à bail à la société Emma aux droits de laquelle vient la société Quentrom des locaux à usage commercial sis [...] pour une durée de 9 ans à compter du 1er juillet 2002 et moyennant un loyer annuel de 45 735 euro H.T payable trimestriellement, ramené à la somme de 30'490 euro H.T en principal pendant les quatre premières années du bail.

Par acte d'huissier du 28 décembre 2010 la SHCD a donné congé à la société Quentrom pour l'échéance du 30 juin 2011, offrant le renouvellement du bail à compter du 1er juillet 2011 moyennant un loyer annuel de 180'000 euro H.T et hors charges. Par acte d'huissier du 15 mai 2011 la société Quentrom a accepté le principe du renouvellement du bail mais a refusé le nouveau loyer.

La propriétaire bailleresse est bien fondée en sa demande de déplafonnement du loyer du bail commercial renouvelé. Le preneur a réalisé, au cours du bail, des travaux modifiant les caractéristiques des locaux : il a supprimé des cloisons, afin d'intégrer les surfaces d'un bureau et d'une réserve dans la surface de vente, et il a modifié l'emplacement de la porte d'accès aux locaux. Par leur nature et leur incidence sur la configuration des locaux donnés à bail, ces travaux constituent une modification notable des caractéristiques des locaux loués. Cela suffit à justifier le déplafonnement du loyer du bail renouvelé par application des dispositions combinées des art. L. 145-33 et L. 145-34 du Code de commerce.

Le loyer est donc fixé à la valeur locative. Compte tenu du très bon emplacement des locaux, dans le secteur des commerces de luxe aux abords du casino de Deauville, qui est le meilleur secteur commerçant de la ville, le prix du mètre carré pondéré doit être fixé à 1'100 euro, ce qui donne un loyer de 136'543 euro par an.

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CAUTION AVERTIE : La qualité de gérant de société ne peut suffire à conférer la qualité de caution avertie (Cour d'appel de Besançon, Chambre civile et commerciale 1, 30 avril 2019, RG N° 18/00389)

La SARL APZ Franck B. a ouvert un compte courant professionnel dans les livres de la SA Banque CIC Est le 22 juin 2010 et M. Christophe H, son gérant, s'est engagé le 22 juin 2011 en qualité de caution solidaire à garantir la banque au titre du solde de ce compte à hauteur de 24'000 euro et pour une durée de 60 mois.

Par jugement en date du 9 mai 2012, le Tribunal de commerce de Besançon a prononcé le redressement judiciaire de la SARL APZ Franck B. et la banque a déclaré sa créance le 4 juin 2012 pour la somme de 23'708,89 euro.

Suite à la résolution du plan de redressement et la liquidation de la société par jugement du 22 juillet 2015, la banque, après avoir vainement mis en demeure M. H le 29 juillet 2015 d'honorer son engagement de caution, a fait assigner celui-ci par exploit d'huissier délivré le 10 février 2017, devant le Tribunal de commerce de Vesoul aux fins de recouvrer sa créance.

Le litige a été porté devant la cour d'appel.

N'apparaît pas manifestement disproportionné aux biens et revenus du gérant le cautionnement de 24'000 euro garantissant les engagements bancaires de la société. La caution avait en l'espèce déclaré être marié et avoir la charge de deux enfants, disposer d'un revenu annuel de 30'000 euro et être propriétaire d'une maison d'habitation d'une valeur de 300'000 euro grevée d'une hypothèque et donnant lieu à une mensualité de remboursement d'un prêt d'un montant de 1'150 euro. En tenant compte du remboursement du prêt consenti par la banque à hauteur de 160 euro mensuels et du prêt immobilier souscrit 6 ans avant l'engagement litigieux, pour un montant de 220'000 euro, l'engagement de caution n'était donc pas manifestement disproportionné.

Si la qualité de gérant de société ne peut suffire à conférer la qualité de caution avertie, l'engagement de caution n'était pas manifestement disproportionné à ses revenus et patrimoine. La débitrice principale présentait une augmentation de 30 % de son chiffre d'affaires par rapport à l'année précédente, lors de l'engagement litigieux, de sorte que le cautionnement du gérant à hauteur de 24'000 euro sur 60 mois ne portait manifestement pas en germe un risque d'endettement excessif. La banque ne peut donc se voir reprocher un manquement au devoir de mise en garde de la caution.

LIQUIDATION JUDICIAIRE ET RESPONSABILITE : Responsabilité du dirigeant d’une société d’investissement en liquidation (Cass. com., 17 avr. 2019, n° 18-11743)

Une société d’investissement est mise en liquidation judiciaire après avis conforme de la Commission bancaire.

Le liquidateur, désigné liquidateur judiciaire par le jugement d’ouverture et liquidateur par la Commission bancaire en application de l’article L. 613-29 du Code monétaire et financier, poursuit le dirigeant, en responsabilité pour insuffisance d’actif et en prononcé d’une mesure d’interdiction de gérer.

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif n’est pas une opération de liquidation prévue au titre IV du livre VI du Code de commerce que l’article L. 613-29 du Code de monétaire et financier réserve au liquidateur nommé par la Commission bancaire, dont les missions ont été dévolues à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Les mesures spécifiques à la liquidation judiciaire d’une entreprise d’investissement soumise au contrôle de cette autorité, prévues aux articles L. 613-24 et suivants du Code monétaire et financier, n’excluent pas que la responsabilité du dirigeant d’une telle entreprise puisse être recherchée sur le fondement de l’article L. 651-2 du Code de commerce. Il en résulte que le liquidateur judiciaire a qualité pour exercer cette action en application de l’article L. 651-3 dudit code.

La cour d’appel de Paris, en relevant qu’à la date de la cessation des paiements la TVA due par la société s’élevait à plus de 455 000 euros et qu’alors, la société n’avait pratiquement aucune trésorerie et les relevés bancaires montraient un solde débiteur constant, de sorte que le dirigeant ne pouvait ignorer la cessation des paiements de la société, qu’il n’a pourtant déclarée que deux ans plus tard, caractérise que ce dernier a omis sciemment de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal.

Mais il résulte de l’article L. 653-8 du Code de commerce et de l’article 455 du Code de procédure civile que le tribunal qui prononce une mesure d’interdiction de gérer doit motiver sa décision, tant sur le principe que sur le quantum de la sanction, au regard de la gravité des fautes et de la situation personnelle de l’intéressé.

La cour d’appel qui, pour prononcer contre le dirigeant une interdiction de gérer d’une durée de cinq années, se borne à retenir qu’au regard des fautes commises, il y a lieu de le condamner à une mesure d’interdiction de gérer de cette durée ne satisfait pas aux exigences de ce texte.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/406_17_42091.html

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CESSION ET TRANSFORMATION DE LOCAUX PROFESSIONNELS EN HABITATION : Le cas des sociétés de personnes (Rép. Rudigoz : AN 16 avril 2019 n° 2279)

Le taux réduit d'IS à la plus-value de cession de locaux professionnels en vue de leur transformation en locaux d'habitation ne s'applique pas en cas de vente au profit d'une société de personnes dont tous les associés sont soumis à l'IS.

Les dispositions de l'article 210 F du CGI prévoient d'appliquer un taux réduit d'impôt sur les sociétés aux plus-values nettes dégagées lors de la cession d'un local à usage de bureau, ou à usage commercial ou industriel, ou lors de la cession d'un terrain à bâtir, réalisée à compter du 1er janvier 2018, dans l'objectif d'inciter leurs propriétaires à les céder en vue, selon le cas, de leur transformation en local à usage d'habitation, ou de la construction d'un tel local.

Ce dispositif, subordonné à l'engagement de l'acquéreur de procéder à la transformation des locaux professionnels en logements ou à la construction sur le terrain acquis de logements dans les quatre ans qui suivent la date de clôture de l'exercice au cours duquel l'acquisition est intervenue, est assorti de conditions dont certaines se rapportent à la qualité de l'acquéreur. En effet, ce dernier doit être soit une personne morale soumise à l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun, soit un autre acquéreur figurant parmi ceux limitativement énumérés à l'article 210 F du CGI, tels que des sociétés immobilières spécialisées (sociétés d'investissements immobiliers cotées, sociétés civiles de placement immobilier, sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable…), des organismes, sociétés ou associations en charge du logement social et, pour les cessions réalisées depuis le 1er janvier 2018, des sociétés civiles de construction-vente bénéficiant du régime fiscal prévu à l'article 239 ter du CGI. Dans ces dernières situations, il s'agit d'acquéreurs dont l'activité immobilière apporte une assurance raisonnable qu'ils tiendront l'engagement de transformer les biens cédés en logement dans le délai de quatre ans prévu par le dispositif.

En revanche, en l'état actuel de la législation, l'administration précise que le dispositif de taux réduit d'impôt sur les sociétés ne s'applique pas aux cessions réalisées au profit de sociétés relevant du régime fiscal des sociétés de personnes, autres que les sociétés civiles de construction-vente, y compris lorsque l'ensemble des associés de la société cessionnaire sont des personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés.

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PERMIS DE CONSTRUIRE VALANT AUTORISATION D'EXPLOITATION COMMERCIALE : Recours contre le permis et rôle de la Cour Administrative d'appel (CE, 15 avr. 2019, n° 425854)

Il appartient à la cour administrative d’appel saisie d’une requête dirigée contre un permis de construire en tant qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale de s’assurer, le cas échéant d’office, au vu des pièces du dossier qui lui est soumis et indépendamment de la position préalablement adoptée par la Commission nationale d’aménagement commercial :

d’une part, que le requérant est au nombre de ceux qui ont intérêt pour agir devant le juge administratif et notamment, s’il s’agit d’un concurrent, que son activité, exercée dans les limites de la zone de chalandise du projet, est susceptible d’être affectée par celui-ci ;

d’autre part, si le projet a fait l’objet d’un avis favorable de la commission départementale d’aménagement commercial, que le requérant a, préalablement à l’introduction de sa requête, déposé contre cet avis un recours devant la Commission nationale qui respecte les conditions de recevabilité.

Si la CNAC a, sur l’un ou l’autre de ces deux points, porté une appréciation qui l’a conduite à rejeter comme irrecevable le recours, alors que la cour juge recevable la requête, le rejet pour irrecevabilité prononcé par la CNAC doit être regardé comme une irrégularité entachant la procédure de délivrance du permis de construire.

ll appartient toutefois à la cour, saisie d’un moyen en ce sens, d’apprécier si cette irrégularité est susceptible d’avoir eu une incidence sur le sens de la décision attaquée, l’obligation de saisir préalablement la CNAC avant toute introduction d’un recours contentieux ne constituant pas, en tout état de cause, une garantie pour les personnes intéressées.

Texte intégral de l'arrêt ici : http://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2019-04-15/425854

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CESSION DE PARTS SOCIALES : Droits de mutation à titre gratuit – Cession déguisée de titres de SAS – Absence de paiement du prix convenu – Intention libérale

Mme Y, née en 1934 et domiciliée en Chine, a cédé le 18 avril 2014 à sa petite-fille, Mme X née en 1993, pour un prix de 771'500 €, 7715 actions de la société par actions simplifiée (SAS) A, ayant son siège social en France. Cette société est spécialisée dans le secteur de l'hôtellerie à Paris et en région parisienne et les parents de Mme X détiennent 70 % de son capital.

Cette cession a donné lieu au dépôt d'une déclaration de cession de droits sociaux, également datée du 18 avril 2014. Cet acte a été enregistré le 20 mai 2014 au service des impôts des entreprises dont dépend le domicile de la cessionnaire.

Relevant à l'issue de son contrôle que le prix de cession n'avait pas été payé et estimant que Mme Y était animée d'une intention libérale à l'égard de sa petite-fille, l'administration a adressé à Mme X le 28 septembre 2017 une proposition de rectification. Elle a mis en oeuvre la procédure de l'abus de droit fiscal sur le fondement de l'art. L. 64 du LPF et a requalifié en donation cette cession d'actions. Elle a assujetti cette donation au paiement des droits de mutation à titre gratuit.

Après avoir entendu ensemble le conseil de la contribuable et le représentant de l'administration, le Comité relève qu'il n'est pas contesté que le prix de cession des 7715 actions de la SAS A n'avait toujours pas été payé par la cessionnaire à la date de la proposition de rectification de l'administration. Il constate par ailleurs qu'aucun élément n'établit la volonté de la cédante d'obtenir un tel paiement.

Le Comité note que Mme Y a consenti à Mme X en janvier 2015 un versement en espèces sur le compte courant détenu par celle-ci dans la SAS A et en décembre 2015 un don manuel sans que ces sommes ne soient utilisées par la cessionnaire pour régler, fût-ce partiellement, le prix de cession de ces actions.

Le Comité constate en outre que Mme Y, alors âgée de 80 ans, a réalisé au même moment au bénéfice du frère de Mme X une opération identique, traduisant ainsi sa volonté de transmettre à parts égales à ses deux petits-enfants son patrimoine.

Le Comité note enfin que Mme X, co-signataire de la déclaration de cession des titres, a acquiescé au transfert de leur propriété à son bénéfice sans manifester de volonté d'en payer le prix convenu.

Le Comité estime ainsi que l'intention libérale de Mme Y à l'égard de Mme X est suffisamment établie et qu'il résulte des faits de l'espèce que la cession des 7 715 actions de la SAS A en date du 18 avril 2014 déguise en réalité la donation de ces titres.

En conséquence, le Comité émet l'avis que l'Administration était fondée à mettre en oeuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'art. L. 64 du LPF (aff. n° 2018-18).

Enfin, le Comité estime que Mme X doit être regardée comme la principale bénéficiaire de la simulation constitutive de l'abus de droit au sens du b) de l'art.1729 du CGI. Il émet donc l'avis que l'administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.

L'Administration a pris note de l'avis émis par le comité.

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DETOURNEMENT DE FONDS DEDUCTIBLES : Les détournements de fonds par un tiers au détriment de l’entreprise sont toujours déductibles (CE 12 avril 2019 n° 410042)

Le comportement ou la carence des dirigeants ne peuvent pas faire obstacle à la déduction des pertes résultant de détournements de fonds commis par un tiers au détriment de l’entreprise. 

Le Conseil d’Etat refuse de transposer aux cas de détournements de fonds commis par des personnes extérieures à l’entreprise sa jurisprudence concernant ceux commis par des salariés (CE 5-10-2007 n° 291049, Sté Alcatel CIT).

Il juge que, en cas de détournements de fonds commis au détriment d'une société, les pertes qui en résultent sont, en principe, déductibles des résultats de la société. Il en va ainsi, en particulier, lorsque ces détournements ont été commis par des tiers. En revanche, ne sont pas déductibles les détournements commis par les dirigeants, mandataires sociaux ou associés ainsi que ceux, commis par un salarié de la société, qui ont pour origine, directe ou indirecte, le comportement délibéré des dirigeants, mandataires sociaux ou associés ou leur carence manifeste dans l'organisation de la société et la mise en oeuvre des dispositifs de contrôle, contraires à l'intérêt de la société.

L’arrêt en sens contraire de la cour administrative d’appel est annulé (CAA Marseille 23-2-2017 n° 15MA03323).

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BAIL COMMERCIAL : Dépôt de garantie non spécifié dans la transaction mettant fin à un bail commercial (Cour de cassation,. 3e Chambre civ., 11 avril 2019, pourvoi n° 18-16.061,cassation partielle, FS-P+B+I)

La transaction ne contenant aucune mention relative au dépôt de garantie ne règle pas le sort après libération des lieux par le locataire.

Le propriétaire bailleur et le preneur, ont, par actes séparés, conclu un avenant mettant fin au bail commercial qui les liait et un accord transactionnel prévoyant le règlement d’une indemnité par le preneur. Celui-ci ayant déduit de l’indemnité due au titre de l’accord transactionnel, le montant du dépôt de garantie versé lors de la conclusion du bail, le bailleur l’a assigné en paiement devant le tribunal de commerce.

L’arrêt de la cour d’appel rejette l’exception d’incompétence et accueille la demande en paiement du bailleur.

Un pouvoi en casation a été exercé.

La cour d’appel a exactement retenu que, l’action du bailleur devant le tribunal de commerce ne portant pas sur l’application du statut des baux commerciaux, le litige n’entre pas dans les prévisions de l’art. R. 211-4 du Code de l’organisation judiciaire.

La cour d’appel a retenu que le sort du dépôt de garantie n’étant pas expressément spécifié dans la transaction, il n’en est pas exclu et reste acquis au bailleur, l’indemnité au versement de laquelle la société a irrévocablement consenti devant s’entendre sans déduction de la moindre somme en raison de l’exécution du bail.

En statuant ainsi, après avoir relevé que la transaction litigieuse ne contient aucune mention relative au dépôt de garantie, ce dont il résulte qu’elle n’en règle pas le sort après libération des lieux, la cour d’appel a violé l’art. 2048 du Code civil duquel il résulte que les transactions se renferment dans leur objet, que la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions, ne s’entend que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/300_11_42034.html

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SOCIETE CREEE DE FAIT : La bonne foi nécessaire pour dissoudre une société (Cour de cassation, Chambre com., 10 avril 2019, pourvoi n° 17-28.834, cassation, F-P+B)

Selon les art. 1872-2 et 1873 du Code civil, la dissolution d'une société créée de fait peut résulter à tout moment d'une notification adressée par l'un d'eux à tous les associés. Mais cette notification doit être faite de bonne foi, et non faite à contretemps.

Par lettre recommandée datée du 25 juin 2014, un associé a notifié à son coassocié dans une société créée de fait exploitant une officine de pharmacie, sa volonté de mettre un terme à leur indivision. Il l’a ensuite assigné en dissolution de cette société, sur le fondement de l’art. 1872-2 du Code civil.

Pour rejeter sa demande, l’arrêt d'appel retient que l’associé ne démontre pas que, contrairement à ses allégations, tous les candidats acquéreurs ont été systématiquement évincés par le coassocié, et qu’il ne justifie d’aucune démarche postérieure à la fin de l’année 2012 et antérieure à la notification de la dissolution de la société, près de deux ans après.

En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser une notification faite de mauvaise foi ou à contretemps, la cour d’appel a privé sa décision de base légale.

SITUATION ECONOMIQUE PERSONNELLE DU GERANT DE SOCIETE : Proposition de loi en vue de garantir la situation du gérant contre le RSI (AN, Prop. L. n° 1854, 10 avr. 2019)

De nombreux gérants de petites et moyennes entreprises (PME) rencontrent aujourd’hui des difficultés liées aux créances vis-à-vis de la sécurité sociale des indépendants (SSI), l’ancien régime social des indépendants (RSI), réformé en raison de dysfonctionnements importants constatés régulièrement par la Cour des comptes.

Alors que les dettes professionnelles sont remboursées ou effacées lors de la clôture d’une procédure de liquidation judiciaire, les dettes engagées par le gérant d’une SARL ou d’une EURL vis-à-vis du RSI sont considérées comme des « dettes personnelles de nature professionnelle ».

La jurisprudence est d’ailleurs confuse dans cette situation. Ainsi, dans un avis n° 16007 du 8 juillet 2016, la Cour de cassation a estimé que « la dette de cotisations et contributions destinées à assurer la couverture personnelle sociale d’un gérant majoritaire de SARL et dont le recouvrement est poursuivi par l’URSSAF est de nature professionnelle, de sorte qu’elle échappe en tant que telle à l’effacement consécutif à la procédure de rétablissement personnel dans le cadre du dispositif de traitement de surendettement des particuliers ». Par déduction, cette dette peut donc être intégrée aux créances en compte lors de la liquidation.

Toutefois, en 2017, la cour d’appel de Paris a estimé que « l’affiliation obligatoire ne concerne que la personne même du gérant et non pas la société. La créance du RSI est donc une dette personnelle de l’assuré dont il est redevable en son nom propre et non une dette dont est redevable la société » (CA Paris, 9 févr. 2017, n° 15/06540). À ce titre, la dette du gérant n’est pas une créance de l’entreprise qu’il gère. La dette de cotisation peut donc n’être intégrée dans aucune procédure d’effacement des créances. Dans le cas où le RSI ne déclare pas sa créance auprès du mandataire judiciaire, ce qu’il n’est pas obligé de faire, celle-ci n’est donc intégrée dans aucune procédure d’effacement de créances. Par conséquent, l’entrepreneur risque de se retrouver dans une situation de surendettement. Par ailleurs, le RSI peut, en dernier recours, exclure les cotisations impayées lors du calcul de la retraite du débiteur.

Une proposition de loi, déposée le 10 avril 2019, vise à remédier à cette situation, en clarifiant le statut des créances résultant des cotisations des travailleurs indépendants.

Le texte complète l’article L. 622-17 du Code de commerce par un alinéa ainsi rédigé :

« V. – Les créances résultant des cotisations dont le gérant de l’entreprise est redevable sont des dettes professionnelles et doivent être portées à la connaissance de l’administrateur et, à défaut, du mandataire judiciaire ou, lorsque ces organes ont cessé leurs fonctions, du commissaire à l’exécution du plan ou du liquidateur, dans le délai d’un an à compter de la fin de la période d’observation ».

Texte intégral de la proposition de loi en cliquant ici : http://www.assemblee-nationale.fr/15/propositions/pion1854.asp

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CDAC : Ouverture de moyennes surfaces commerciales (AN, Prop. L. n° 1851, 10 avr. 2019)

L’émergence de la vente en ligne, le développement des magasins d’usines ou des villages de marques et l’aménagement de grands centres commerciaux ont fortement impacté les commerces de centre-ville, qui ont eu de plus à composer avec la réglementation sur l’accessibilité des magasins et les politiques urbaines de modification des modalités de stationnement en centre-ville.

Le développement de nouvelles entités commerciales, désormais en périphérie des villes, porte directement concurrence aux commerces traditionnels de centre-ville.

La loi de modernisation de l’économie (L. n° 2008-776, 4 août 2008 : JO, 5 août 2008), a relevé à 1 000 m² le seuil à partir duquel l’ouverture ou la modification d’une surface commerciale est soumise à la commission départementale d’aménagement commercial (CDAC).

Cette disposition a déjà été revue, à titre expérimental et uniquement sur le territoire de la ville de Paris, lors de l’adoption de la loi sur le statut métropolitain de Paris (L. n° 2017-257, 28 févr. 2017 : JO, 1er mars 2017)

L’article 1er de la proposition de loi déposée à l’Assemblée nationale le 10 avril 2019 s’en inspire et propose, à titre expérimental et pour une durée de 3 ans à compter du 1er janvier 2019, de ramener à 300 m2 le seuil de saisine de la CDAC partout sur le territoire national, et de faire un bilan de la présente modification à échéance d’une période de trois années d’application.

L’article 2 du texte vise quant à lui à élargir les capacités de saisine de la CDAC, en constatant qu’un développement non régulé des commerces de surface intermédiaire s’avère être extrêmement pénalisant pour les centres-villes. Cet amendement permettrait ainsi aux élus des communes de moins de 40 000 habitants de pouvoir solliciter l’avis de la CDAC pour un projet commercial dont la surface est comprise entre 300 et 1 000 m2.

Texte intégral de la proposition de loi en cliquant ici : http://www.assemblee-nationale.fr/15/propositions/pion1851.asp

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GERANCE DE FAIT : Des époux associés d'une société reconnus dirigeants de fait (Cass. com. 10 avril 2019 n°17-19.844 F-D)

Viennent d'être qualifiés de dirigeants de fait des époux associés d'une société ayant conclu au nom de celle-ci des contrats de promotion et de vente avec des tiers en toute indépendance et disposant de toutes prérogatives sur les comptes bancaires de la société.

Des époux constituent une société dont l'objet est la promotion et le commerce d’œuvres d'art, notamment celles de l'épouse. N'ayant pu recouvrer les impositions dues par la société qui avait été liquidée à l'amiable, l'administration fiscale poursuit les époux associés en qualité de dirigeants de fait de la société afin qu'ils soient condamnés solidairement avec celle-ci au paiement des impositions et pénalités dont elle est redevable.

La Cour de cassation juge que les époux ont la qualité de dirigeants de fait dès lors qu'il résulte des éléments suivants qu'ils disposaient à la fois du pouvoir d'engager la société envers les tiers et de toutes prérogatives sur les comptesde la société :

- l'épouse avait conclu trois contrats pour le compte de la société en vue de la promotion et de la vente de ses œuvres en Chine et détenait une carte bancaire adossée au compte ouvert par la société dans une banque ;

- pour le compte de la société, l'époux avait confié à une société la promotion des œuvres de son épouse et avait donné des instructions pour qu'il soit procédé à des virements sur les comptes de cette société ;

- de nombreuses factures intéressant la société étaient adressées au domicile des époux ;

- le dirigeant de droit prenait ses instructions auprès des époux, ce qui excluait que ceux-ci aient agi dans le cadre d'un lien de subordination ou en exécution d'engagements contractuels.

Par suite, les époux ont été déclarés solidairement responsables avec la société du paiement des impositions dues par celle-ci dans la mesure où seuls les manquements des époux à leurs obligations déclaratives étaient à l'origine de l'impossibilité pour l'administration fiscale de recouvrer ces impositions.

La responsabilité des dirigeants de fait peut être engagée à l'occasion du recouvrement des dettes fiscalesd'une société. Toute personne exerçant en droit ou en fait la direction effective d'une société peut être condamnée solidairement au paiement d'impositions et de pénalités dues par la société lorsqu'elle a rendu impossible le recouvrement de celles-ci par des manœuvres frauduleuses ou par l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales lui incombant (LPF art. L 267).

La condition tenant à l'exercice d'une direction effective permet au dirigeant de droit de s'exonérer de sa responsabilité s'il démontre que la gestion a été assurée en fait par un autre associé (Cass. com. 3-10-1989 n° 87-15.723 P : Bull. civ. IV n° 243).

Rappelons que, selon une jurisprudence constante, la direction de fait est l'exercice en toute indépendance d'activités positives de gestion et de direction de la société (notamment, Cass. com. 25-1-1994 n° 91-20.007 D : RJDA 4/94 n° 402 ; Cass. com. 12-7-2005 n° 03-14.045 FS-PBRI : RJDA 2/06 n° 169 ; Cass. com. 10-1-2012 n° 10-28.067 F-D : RJDA 4/12 n° 427, 1e esp.).

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DISSOLUTION DE SOCIETE : L'origine indéterminée de la mésentente entre associés n'empêche pas la dissolution d'une société (Cass. com. 10 avril 2019 n° 17-20.506 F-D)

Une société dont le fonctionnement est paralysé par une mésentente entre associés peut être dissoute sans que l'origine de cette mésentente puisse être imputée à l'un d'entre eux.

Une société, qui est associée d'une société civile immobilière (SCI), et dont le gérant est également gérant non associé de la SCI, demande la dissolution de cette dernière pour mésentente entre les deux associés paralysant son fonctionnement. Une cour d'appel prononce la dissolution tout en retenant qu'il est impossible d'imputer l'origine de la mésentente à l'un des associés. L'autre associé soutient que la société coassociée ne peut pas invoquer un juste motif de dissolution car son gérant est à l'origine de la mésentente pour avoir vendu l'unique bien immobilier de la SCI dans des conditions qu'il considère litigieuses.

Argument rejeté. Malgré l'intervention d'un administrateur provisoire, le fonctionnement statutaire de la SCI était paralysé par une mésentente permanente entre associés qui ne pouvait pas être imputée à l'un d'entre eux. La vente litigieuse du bien immobilier n'était pas un élément pertinent pour imputer l'origine de la mésentente au gérant de la société associée car cet acte avait été accompli dans l'exercice des fonctions de gérant de la SCI.

Une société peut être dissoute pour justes motifs sur demande en justice formée par un associé lorsque son fonctionnement est paralysé par une mésentente entre ses associés  (C. civ. art. 1844-7, 5°). Lorsque la mésententen'est imputable à aucun associé, le juge peut prononcer la dissolution de la société (Cass. com. 13-2-1996 n° 93-16.238 P : RJDA 5/96 n° 641), ce que la Cour de cassation confirme implicitement en l'espèce.

Dans la même affaire, la Haute Juridiction avait déjà eu l'occasion de préciser que, si la mésentente est imputable à l'associé demandeur à l'action en dissolution, cela n'a pas pour effet de rendre cette action irrecevable mais est de nature à faire obstacle à la reconnaissance d'un juste motif de dissolution par le juge (Cass. com. 16-9-2014 n° 13-20.083 F-PB : RJDA 12/14 n° 908).

Un associé personne morale n'ayant pas de volonté propre, seuls les agissements de son représentant légal peuvent être à l'origine d'une mésentente entre associés. En l'espèce, le représentant légal de l'associé était aussi celui de la SCI, mais la vente immobilière litigieuse ne pouvait pas être imputée à la société associée, dès lors qu'il s'agissait d'un acte de gestion du représentant légal de la société dont la dissolution était demandée.

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COTISATIONS URSSAF DES DIRIGEANTS : Assiette des cotisations URSSAF et bons de souscription d’action au bénéfice des dirigeants (Cass. 2e civ., 4 avr. 2019, n° 17-24470)

Par un arrêt publié sur son site et qui aura les honneurs du rapport annuel, la Cour de cassation, après avoir approuvé la cour d’appel de Paris de qualifier d’avantage en contrepartie d’un travail salarié, donc soumise à cotisations, une souscription d’action au profit de dirigeants de société, précise le point de départ du délai d’exigibilité des cotisations et la date à laquelle doit être évalué cet avantage.

Une société met en place des mécanismes d’intéressement, au profit de ses dirigeants qui souscrivent des bons de souscription d’actions émis par la société. Il est notamment stipulé que les bons ne pourraient être exercés qu’à compter de la cotation de la société ou du transfert de la propriété de la totalité de la participation de deux sociétés à une autre entité, et étaient incessibles, les dirigeants s’engageant toutefois irrévocablement, notamment en cas de ce transfert, à vendre leurs bons moyennant un prix dont les modalités de calcul sont précisées.

À la suite du contrôle de la société, l’URSSAF réintègre dans l’assiette des cotisations le montant de cette plus-value et notifie une mise en demeure à la société qui saisit d’un recours une juridiction de sécurité sociale.

Il résulte de l’article L. 242-1, alinéa 1, du Code de la sécurité sociale que, dès lors qu’ils sont proposés aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail et acquis par ceux-ci à des conditions préférentielles, les bons de souscription d’actions constituent un avantage qui entre dans l’assiette des cotisations sociales.

La cour d’appel qui, après avoir analysé le contrat d’investissement, retient essentiellement qu’un lien est affirmé, aux termes de cette convention, entre d’une part l’attribution de bons de souscription et le maintien de ceux-ci, et d’autre part, l’existence et le maintien d’un contrat de travail ou d’un mandat social et en déduit exactement que la possibilité d’acquérir et d’exercer les bons de souscription d’actions litigieux constituait un avantage, qui doit entrer dans l’assiette des cotisations de la société.

Il résulte des dispositions combinées des articles L. 242-1, alinéa 1, et R. 243-6 du Code de la sécurité sociale, ce dernier dans sa rédaction applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses, que le fait générateur des cotisations sociales afférentes à un avantage, qui constitue le point de départ de la prescription, est la mise à disposition effective de l’avantage au salarié bénéficiaire de celui-ci et, aux termes de l’article L. 244-3 du même code, la mise en demeure ne peut concerner que les cotisations exigibles au cours des trois années civiles qui précèdent l’année de son envoi, ainsi que les cotisations exigibles au cours de l’année de son envoi.

La cour d’appel constate que, selon le contrat d’investissement, les bons de souscription d’actions étaient incessibles et que chacun des dirigeants ne pouvait les exercer qu’à compter de la survenance d’un transfert ou de la cotation de la société et précise que la cession a été réalisée le 15 avril 2009, ce n’est qu’à compter de cette dernière date que les bénéficiaires ont eu la libre disposition des bons de souscription d’actions, de sorte que l’action en recouvrement des cotisations afférentes à cet avantage n’était pas prescrite à la date de délivrance de la mise en demeure.

Ainsi, par ces motifs de pur droit, substitué à ceux critiqués par le moyen, l’arrêt qui rejette le recours de la société se trouve légalement justifié.

Mais viole ce même alinéa la cour d’appel qui, pour débouter la société de l’ensemble de ses demandes, énonce que l’avantage soumis à cotisations doit être évalué en fonction de la plus-value réalisée sur la cession des bons de souscription, alors que l’avantage doit être évalué selon la valeur des bons à la date à laquelle les bénéficiaires en ont obtenu la libre disposition.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/deuxieme_chambre_civile_570/472_4_41948.html

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ASSOCIATION FONCIERE : Son sort à la suite d'un remembrement (Rép. min. n° 9017 : JO Sénat, 4 avr. 2019, p. 1810)

Si une association foncière a été créée pour financer les travaux connexes faisant suite à un remembrement, lorsque ceux-ci ont été réalisés, l’association foncière doit-elle être dissoute ou peut-elle continuer à exister ?

Dans ce dernier cas, si l’association foncière envisage de réaliser des travaux d’entretien d’un chemin déterminé, peut-elle demander à l’ensemble des propriétaires fonciers d’y contribuer ou doit-elle se borner à demander une participation aux propriétaires desservis par le chemin concerné ?

A ces questions, le ministre de l’Agriculture répond que :

  • à cet égard, l’article R. 133-9 du Code rural et de la pêche maritime prévoit que l’association foncière de remembrement (AFR) qui a épuisé son objet, ici, la réalisation de tous les travaux connexes à un aménagement foncier, peut être dissoute sur décision de son bureau et sur proposition faite au préfet. L’AFR peut, en outre, être dissoute d’office par acte motivé de l’autorité administrative lorsqu’elle est sans activité réelle avec son objet depuis plus de trois ans, lorsque son maintien fait obstacle à la réalisation de projets d’intérêt public ou lorsqu’elle connaît des difficultés graves et persistantes entravant son fonctionnement ;

  • le même article prévoit un régime spécifique pour prononcer la dissolution d’une AFR en raison de l’épuisement de son objet ;

  • dès lors, la dissolution d’office au sens de l’ordonnance du 1er juillet 2004 est réduite aux trois cas précités pour les AFR ;

  • dans tous les cas, cette dissolution est prononcée par arrêté préfectoral, après délibération du conseil municipal acceptant l’incorporation des biens de l’association dans le patrimoine privé de la commune ainsi que la reprise de l’actif et du passif de l’association, et, enfin, la réalisation des actes administratifs de cession des biens à la commune ;

  • les chemins transférés à la commune deviennent des chemins ruraux (C. rur., art. L. 161-6) ;

  • les AFR peuvent continuer à exister lorsqu’elles ont à assurer des missions telles que les travaux d’entretien rendus nécessaires par les remembrements qui en sont à l’origine ;

  • cependant, ce maintien de l’association n’a véritablement de sens que si cette mission d’entretien n’est pas son seul objet et que l’association dispose d’une réelle autonomie budgétaire ;

  • une AFR dont la commune assure dans les faits la gestion n’a plus de raison d’être, a fortiori si la commune assure les travaux sur les chemins de l’AFR ;

  • de fait, la pérennisation de l’AFR (au besoin en aménageant des unions ou des périmètres plus cohérents), sa transformation en association syndicale autorisée (association syndicale autorisée, plus autonome) ou sa dissolution sont tributaires de l’appréciation par les acteurs locaux concernés sur le cadre institutionnel le plus approprié pour assurer le plus efficacement possible l’entretien des chemins et fossés (commune ou AFR) ;

  • dans l’hypothèse où le maintien de l’AFR reste pertinent, il doit être souligné que les taxes de l’association foncière sont dues par compte de propriété ;

  • les dépenses sont réparties entre les propriétaires proportionnellement à la surface attribuée à chacun par le remembrement et non pas selon le degré d’intérêt du propriétaire (sauf pour les travaux d’hydraulique) ;

  • la perception de la taxe syndicale ne doit donc pas être limitée aux seuls propriétaires riverains du chemin concerné par l’opération d’entretien mais affecte l’ensemble des membres de l’AFR.

Texte intégral de la réponse ministérielle en cliquant ici : https://www.senat.fr/basile/visio.do%20?id=qSEQ190209017&idtable=q356103&_nu=9017&rch=qs&de=20160529&au=20190529&dp=3+ans&radio=dp&aff=sep&tri=dd&off=0&afd=ppr&afd=ppl&afd=pjl&afd=cvn

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REVENDICATION DANS LE CADRE D'UN REDRESSEMENT PUIS D'UNE LIQUIDATION JUDICIAIRE : Le propriétaire ne peut pas reprendre son bien sans le revendiquer, même si le débiteur l'a abandonné (Cass. com. 3 avril 2019 n° 18-11.247 FS-PBR)

Le propriétaire d'une pelle hydraulique louée par une société mise en liquidation judiciaire ne peut pas récupérer son bien sans le revendiquer, même si la société n'a rien fait pour la sortir d'un étang où elle avait sombré.

Le propriétaire d'un bien détenu par une entreprise faisant l'objet d'une procédure collective doit le revendiquer dans les trois mois de la publication du jugement ouvrant la procédure (C. com. art. L 624-9).

Une société locataire d'une pelle hydraulique est mise en redressement puis en liquidation judiciaires. La pelle tombe dans un étang et son propriétaire l'en sort et en reprend possession. Lui reprochant de n'avoir pas exercé au préalable d'action en revendication de la pelle, le liquidateur judiciaire demande au propriétaire sa restitution en vue de son adjudication.

Une cour d'appel rejette cette demande et écarte l'application de l'article L 624-9 qu'elle juge, dans ce contexte, contraire aux dispositions de la Convention européenne des droits de l'Homme protégeant le droit de propriété(protocole additionnel n° 1, art. 1, al. 1). Elle relève que le mandataire judiciaire n'avait fait aucune démarche pour extraire le bien loué de l'étang, ce qui avait dégradé le moteur et que le bien loué n'avait pas été mentionné dans l'inventaire du patrimoine du débiteur (C. com. art. L 622-6) ; dans ces conditions, l'atteinte au droit de propriété n'était justifiée ni pour permettre la sauvegarde de l'entreprise et le maintien de l'activité et de l'emploi, ni en vue de l'apurement du passif.

La Cour de cassation censure l'arrêt : la sanction de l'absence de revendication ne consiste pas à transférer le bien dans le patrimoine du débiteur mais à rendre le droit de propriété sur ce bien inopposable à la procédure collective, ce qui a pour effet d'affecter le bien au gage commun des créanciers et de permettre en tant que de besoin sa réalisation au profit de leur collectivité ou son utilisation en vue du redressement de l'entreprise, afin d'assurer la poursuite de l'activité, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif ; l'atteinte qui peut résulter de l'encadrement de la revendication aux conditions d'exercice du droit de propriété du créancier est prévue par la loi et se justifie par un motif d'intérêt général (déterminer rapidement et avec certitude les actifs de la procédure collective, afin qu'il soit statué dans un délai raisonnable sur l'issue de celle-ci, dans l'intérêt de tous) ; ne constitue donc pas une charge excessive pour le propriétaire l'obligation de se plier à la discipline collective inhérente à toute procédure collective, en jouissant des garanties procédurales que la loi lui assure quant à la possibilité d'agir en revendication dans un délai de forclusion de courte durée mais qui ne court pas contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir. En l'espèce, la cour d'appel n'avait pas caractérisé une atteinte disproportionnée au droit de propriété.

La Cour de cassation confirme sa position en ce qui concerne la conventionnalité de la procédure de revendication (Cass. com. 1-4-2014 n° 13-13.574 FS-PB : RJDA 6/14 n° 553). Elle avait déjà refusé de transmettre une QPC portant sur ce dispositif, estimant qu'il n'avait ni pour objet ni pour effet d'entraîner la privation du droit de propriété (Cass. com. QPC 7-3-2017 n° 16-22.000 F-D : RJDA 5/17 n° 355).

En l'espèce, la cour d'appel avait retenu l'existence d'une atteinte au droit de propriété en se livrant à une analyse concrète du contexte particulier de l'affaire. En cassant l'arrêt parce que ses motifs n'auraient pas caractérisé une telle atteinte, la Cour de cassation paraît ne pas rejeter toute appréciation concrète de ce contexte. Elle n'indique cependant pas les circonstances qui auraient pu conduire à retenir une telle solution.

La Haute Juridiction tempère cependant la sévérité de la solution en réservant le cas où le propriétaire du bien a été dans l'impossibilité d'agir en revendication, ouvrant ainsi la porte à une exception ou à une action en relevé de forclusion. Elle avait déjà admis une telle action en cas d'impossibilité absolue d'agir (Cass. com. 28-6-1994 n° 92-17.310 P : RJDA 2/95 n° 210).

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EXTRAIT KBIS : Délivrance gratuite du Kbis pour les chefs d’entreprise (www.infogreffe.fr, act. févr. 2019)

Les greffiers des tribunaux de commerce se sont engagés auprès du ministre de l'Économie à offrir à tous les chefs d'entreprises immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés un accès en ligne gratuit et illimité à leur Kbis numérique.

A cet effet, un espace en ligne sécurisé sera développé par le GIE Infogreffe en vue d'une ouverture courant 2019.

Pour obtenir leur Kbis numérique de manière simple et parfaitement sécurisée, les chefs d'entreprise accéderont à leur espace en ligne au moyen d'une identité numérique personnelle, MonIdenum, délivrée dès le printemps prochain par les greffiers des tribunaux de commerce, en leur qualité de tiers de confiance.

Pour activer son identité numérique, chaque dirigeant d'entreprise se rendra sur un portail en ligne dédié, connecté aux registres légaux tenus par les greffiers des tribunaux de commerce. Après avoir transmis une copie de sa pièce d'identité, le chef d'entreprise se verra attribuer gratuitement son identité numérique personnelle, lui permettant de faire automatiquement valoir ses droits sur ses sociétés.

Texte intégral ici : https://www.infogreffe.fr/documents-officiels/infogreffe-gratuit.html

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BAIL COMMERCIAL : Indemnités suivant le non-renouvellement de bail commercial et autorité de chose jugée (Cass. 3e civ., 28 mars 2019, n° 17-17501)

Le locataire évincé d’un local commercial doit restituer l’indemnité versée au titre de la réinstallation s’il ne s’est pas réinstallé

Une SCI ayant été condamnée à payer à ses preneurs diverses sommes à la suite du refus de renouvellement du bail commercial, assigne ces derniers en répétition des indemnités de remploi, pour trouble commercial et pour frais de déménagement.

Le propriétaire bailleur est condamné à payer diverses indemnités à ses locataires à la suite du non-renouvellement de leur bail commercial, notamment au titre des frais de réinstallation.

Constatant que ses anciens locataires ne se sont toujours pas réinstallés dans un nouveau commerce six ans après la fixation de cette indemnité, le bailleur leur demande le remboursement des sommes versées au titre des frais de réinstallation.

Les locataires s’y opposent, estimant que la décision de justice irrévocable leur ayant attribué ces sommes y fait obstacle.

Ile ne sont pas suivis par les juges.

Des événements postérieurs à cette décision de justice sont venus modifier la situation antérieurement reconnue par le juge.

Par conséquent, l’autorité attachée à la décision ne peut être invoquée pour écarter la demande du propriétaire bailleur. Dans la mesure où ce dernier apporte la preuve que les locataires ne se sont pas réinstallés, ils sont condamnés à restituer les sommes destinées à indemniser les frais de leur réinstallation.

Extrait : "Mais attendu que l'autorité de la chose jugée ne peut être opposée lorsque des événements postérieurs sont venus modifier la situation antérieurement reconnue en justice ; qu'ayant relevé que, postérieurement à la décision du 17 juin 2010, M. et Mme Y... ne s'étaient pas réinstallés, la cour d'appel a légalement justifié sa décision".

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/243_28_41827.html

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BENEFICES ET ABUS DE MAJORITE : La mise en réserve des bénéfices ne constitue pas un abus de majorité si elle est conforme à l’intérêt social (Rép. min. n° 15268 : JOAN, 26 mars 2019, p. 2777, Leclerc S)

Bien que le partage des bénéfices réalisés entre associés corresponde à la cause de la société, leur mise en réserve est également prévue par la loi sur les sociétés (C. com, art. L. 232-12). C’est d’ailleurs une décision recommandée sur le plan financier quand on sait que les sociétés françaises souffrent en général d’un manque de fonds propres. La mise en réserve des bénéfices n’est donc pas a priori une décision contraire à l’intérêt de la société, ni par conséquent à celui des associés. A ainsi été cassé l’arrêt dans lequel la cour d’appel avait retenu un abus de majorité pour mises en réserves de bénéfices au motif que ces décisions étaient contraires à l’intérêt social et destinées uniquement à favoriser les actionnaires majoritaires, alors même qu’elle avait relevé que ces mises en réserves avaient été accompagnées de très importants investissements (Cass. com., 3 juin 2003, n° 00-14386, D).

Toutefois, il est des cas où le juge suprême a considéré que l’absence de distribution pouvait signifier un abus de la part des majoritaires et une sorte de prise en otages des actionnaires minoritaires (Cass. 3e civ., 12 nov. 2015, n° 14-23716, D).

Dans ce dédale de décisions qui peuvent paraître parfois contradictoires, quel est le droit applicable ?

Interrogé, le ministre de l’Action et des Comptes publics indique que :

  • contrairement aux sociétés civiles, les sociétés par actions et sociétés à responsabilité limitée ont l’obligation d’affecter en réserve légale une fraction de leur bénéfice ;

  • indépendamment de cette obligation, les statuts des sociétés commerciales et des sociétés civiles peuvent prévoir la formation de réserves facultatives ;

  • dans le silence des statuts, la collectivité des associés demeure compétente pour décider de la mise en réserve de tout ou partie du résultat réalisé par la société à l’issue d’un exercice ;

  • cette décision doit être prise aux conditions de majorité prévues pour les décisions ordinaires. La mise en réserve, qui constitue souvent une décision de saine gestion, n’est pas en elle-même constitutive d’un abus de majorité ;

  • ce n’est que lorsque cette décision aura été prise en contrariété avec l’intérêt de la société qu’elle sera susceptible de sanction justifiée par un abus de droit de vote des associés majoritaires au détriment des minoritaires ;

  • le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises consacre cette notion d’origine jurisprudentielle d’intérêt social en l’introduisant dans le Code civil.

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CLAUSES ILLICITES : Une clause ne peut être purgée de son caractère illicite par élimination de sa partie illicite (CJUE 26 mars 2019 aff. 70/17 et 179/17)

La clause abusive d'un prêt ne peut pas être partiellement maintenue moyennant la suppression des seuls éléments qui la rendent abusive.

Des particuliers espagnols souscrivent un prêt bancaire assorti d'une garantie hypothécaire. Le contrat contient une clause de déchéance du terme qui peut être mise en œuvre par la banque, dans certaines situations, en cas de défaut de paiement de plusieurs mensualités et, dans d'autres situations, en cas de défaut de paiement de n'importe quelle échéance du prêt. Le juge espagnol déclare abusive la seule partie de la clause prévoyant la déchéance du terme en cas de non-paiement d'une seule mensualité.

Saisie à titre préjudiciel, la CJUE considère que la clause jugée abusive ne peut pas être maintenue en partie moyennant la suppression des éléments qui la rendent abusive.

La seule suppression du motif de déchéance du terme rendant la clause abusive reviendrait à réviser son contenu en affectant sa substance.

Après suppression totale de la clause, deux cas de figure doivent être envisagés par le juge national :

- soit le contrat peut survivre à la suppression de la clause litigieuse ; dans ce cas, la clause abusive est écartée purement et simplement, sauf si le consommateur s'y oppose, notamment dans l'hypothèse où il considérerait que les poursuites engagées sur le fondement d'une telle clause lui seraient plus favorables que celles engagées en l'absence de clause ;

- soit le contrat ne peut pas subsister sans la clause supprimée et il est donc nul ; mais, ajoute la CJUE, si l'annulation du contrat expose le consommateur à des conséquences particulièrement préjudiciables - en l'espèce, en le privant des garanties procédurales liées à la procédure de saisie hypothécaire et en le soumettant à une procédure d'exécution classique moins protectrice - le juge peut remédier à cette nullité et remplacer la clause supprimée en lui substituant une disposition de droit interne.

La CJUE a posé en principe que le juge ne pouvait pas réviser le contenu d’une clause abusive (CJUE 14-6-2012 aff. 618/10 : RJDA 8-9/12 n° 807). Dans la droite ligne de cette jurisprudence, elle précise ici qu'il ne peut pas non plus purger une telle clause de son caractère abusif en l'amputant de sa partie à l'origine du déséquilibre significatif : ce faisant, il procéderait à sa révision et, estime la Cour, une telle faculté porterait atteinte à l'effet dissuasif exercé sur les professionnels par la réglementation sur les clauses abusives.

La rigueur de cette règle est tempérée par deux correctifs, eux aussi guidés par le principe d'effectivité de la protection accordée au consommateur :

- si l'annulation du contrat résultant de la suppression de la clause est susceptible d'avoir, pour le consommateur, des conséquences telles qu'il serait dissuadé d'agir, le juge peut lui substituer une disposition supplétive de droit interne (CJUE 30-4-2014 aff. 26/13 : RJDA 7/14 n° 676). Faisant application de ces dispositions, la Cour de cassation a récemment jugé qu'il était possible de substituer le taux légal au taux conventionnel d'un prêt, déclaré abusif ; en effet, la stipulation d'un intérêt caractérisait le prêt litigieux, de sorte qu'il était impossible de prévoir sa gratuité sous peine d'entraîner son annulation et d'imposer la restitution immédiate du capital emprunté (Cass. 1e civ. 13-3-2019 n° 17-23.169 F-PB : BRDA 9/19 inf. 17) ;

- le consommateur peut toujours s'opposer à l'élimination d'une clause abusive (CJUE 14-6-2012 précité, point 65).

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SCI : Le gérant de la SCI avait le pouvoir d'engager la SCI dans un bail rural (Cour d'appel de Caen, Chambre civile et commerciale 2, 21 mars 2019, RG N° 18/00420)

Par acte authentique du 30 novembre 2012 la SCI CDMO a donné à bail rural à l'EARL O. diverses parcelles de terre situées à Colombelles, Démouville, Escoville et Cuverville.

Par requête en date du 26 juin 2017 la SCI CDMO a saisi le Tribunal paritaire des baux ruraux de Caen d'une demande d'annulation de ce bail fondée sur les dispositions des art. 1109,1116 et suivants du code civil.

Par jugement du 15 janvier 2018 le tribunal a déclaré les demandes de la SCI CDMO irrecevables.

Le 6 février 2018 la SCI CDMO a relevé appel de ce jugement.

- C'est en vain que la SCI bailleresse demande l'annulation du bail au motif que son gérant n'avait pas le pouvoir de conclure un bail rural. En effet, les statuts de la SCI prévoient que, dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l'objet social et que l'exploitation par bail, location ou autrement de tous biens ou droits immobiliers fait partie de l'objet social de la société. Le gérant de la SCI avait donc le pouvoir d'engager la SCI dans un bail rural.

- C'est en vain que la SCI demande l'annulation du bail rural pour vice du consentement. Elle fait valoir qu'elle "pensait contracter avec une personne saine d'esprit" et qu'elle ignorait les troubles affectant le gérant de l'EARL locataire. Or, le gérant de l'EARL n'était pas son cocontractant, la SCI ayant conclu le bail litigieux avec l'EARL, personne morale juridiquement distincte de son gérant et associé unique. Par conséquent, le moyen tiré par la SCI des troubles qui auraient affecté le gérant de l'EARL, dont il lui resterait à prouver qu'ils caractérisent l'insanité d'esprit au sens des dispositions de l'art. 414-1 du Code civil, est inopérant. De même, la SCI ne démontre pas plus que la présence et le maintien en qualité de gérant et d'associé du gérant initial, qui a abandonné ses fonctions et cédé ultérieurement ses parts dans l'EARL devenue une SCEA, conditionnaient son consentement à l'acte.

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CREANCE : L'activité de recouvrement de créance est soumise au droit de la consommation (Cour de cassation, Chambre crim., 19 mars 2019, pourvoi n° 17-87.534, F-P+B+I)

Un arrêt de la Cour de cassation infirme l'arrêt d'appel par lequel l’activité de recouvrement de créance avait été regardée comme ne fournissant pas de prestation de service à l’encontre des débiteurs et, partant, les excluait des dispositions protectrices du Code de la consommation.

La Cour de cassation étend la notion de pratique commerciale  à « toute mesure prise en relation non seulement avec la conclusion d’un contrat, mais aussi avec l’exécution de celui-ci, notamment aux mesures prises en vue d’obtenir le paiement du produit ».

En conséquence, il doit être fait application de la notion de pratique commerciale trompeuse à l’activité de recouvrement de créance exercée par une société de recouvrement de créance à l’encontre des débiteurs.

SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE (SCI) : Selon les opérations réalisées, la SCI aura tel ou tel régime fiscal (Conseil d'Etat, 18 mars 2019, req. n° 411.640)

Une société civile qui se livre à une exploitation ou à des opérations provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale est "en principe" assujettie à l'impôt sur les sociétés (IS), sauf si elle a pour objet la construction d'immeubles en vue de la vente, sous réserve qu'elle ne soit pas constituée sous la forme de sociétés par actions ou à responsabilité limitée et que ses statuts prévoient la responsabilité indéfinie des associés en ce qui concerne le passif social (CGI art. 239 ter). 

Ce régime dérogatoire s'applique aux sociétés civiles qui, tout en remplissant les conditions visées ci-dessus, ne se livrent pas effectivement, en plus des opérations de construction-vente et réserve faite, le cas échéant, des opérations accessoires à cette activité, à d'autres opérations qui, si elles étaient effectuées isolément, auraient pour conséquence la soumission de ces sociétés à l'IS.

Dans l'affaire en référence, pour juger qu'une SCI de construction-vente qui se livre à une activité commerciale de marchand de biens entre dans le champ d'application du régime dérogatoire de l'article 239 ter du CGI, le Conseil d'État s'est fondé sur les opérations effectivement réalisées par cette société mais non, contrairement à la cour administrative d'appel sur la circonstance que son objet social n'est pas exclusivement limité à cette catégorie d'opérations mais mentionne d'autres opérations de nature commerciale.

CONTROLE URSSAF PAR ECHANTILLONNAGE ET EXTRAPOLATION : Nécessité du respect des délais (Cass. 2e civ., 14 mars 2019, n° 18-10409)

A la suite d’un contrôle, une URSSAF notifie un redressement à une société qui saisit d’un recours une juridiction de sécurité sociale.

La cour d’appel de Paris rejette ce recours en retenant que l’URSSAF a écrit à la société qu’elle lui envoyait l’échantillon pour investigation des frais professionnels, et que la société devait lui fournir pour chaque dossier les bulletins de salaire de l’année, les contrats de mission, les relevés d’heures, les justificatifs des frais engagés, les justificatifs de domicile pour la période concernée par la vérification, les barèmes de remboursement ou accords éventuels des entreprises utilisatrices sur la période concernée par la vérification et que ce n’est que deux pois plus tard que les inspecteurs ont adressé à la société, en lettre recommandée avec accusé de réception, le descriptif. Ce courrier étant revenu sans avoir été réclamé par la société, c’est, dès lors, à juste titre que les premiers juges, au visa des dispositions du texte précité, prévoyant que les documents destinés à informer l’employeur sur la méthode de l’échantillonnage et de l’extrapolation devaient être remis à celui-ci non pas quinze jours avant le début du contrôle mais quinze jours avant de début de la vérification, ont retenu que la société a été avisée conformément aux conditions légales de l’intention de l’URSSAF d’avoir recours à cette méthode et que, sans manifestation d’opposition de la part de la société, il doit être considéré que le principe du recours à cette méthode a été accepté par la société.

L’arrêt est cassé au visa de l’article R. 243-59-2, alinéa 1er, du Code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, selon lequel, lorsqu’il propose à l’employeur d’utiliser les méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation définies par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, l’inspecteur du recouvrement remet à l’intéressé, quinze jours avant le début de cette vérification, un document lui indiquant les différentes phases de la mise en œuvre des méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation et les formules statistiques utilisées pour leur application, ainsi qu’une copie de l’arrêté susmentionné.

Or, la cour d’appel constate elle-même que l’inspecteur du recouvrement a, en sollicitant de l’employeur les éléments et pièces nécessaires à la constitution d’une base de sondage, engagé la vérification par échantillonnage et extrapolation avant l’expiration du délai de quinze jours imparti à l’employeur pour s’y opposer.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/deuxieme_chambre_civile_570/354_14_41676.html

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BAIL COMMERCIAL : Indemnité d'éviction évaluée au jour du départ du locataire (Cour de cassation, Chambre civile 3, 14 mars 2019, RG n° 18-11.991, cassation avec renvoi, inédit)

Le préjudice causé par le refus de renouvellement du bailleur est évalué à la date du départ du locataire s'il quitte volontairement les lieux.

Ici, le bailleur, propriétaire d'un local commercial a donné à bail à une société, lui a délivré un congé, à effet du 30 juin 2010, comportant refus de renouvellement avec offre d'indemnité d'éviction. Le 20 janvier 2012, la société locataire a assigné la société bailleresse en paiement d'une indemnité d'éviction et en restitution des sommes versées au titre de l'occupation des lieux du 1er juillet 2010 au 2 avril 2013, date de leur libération.

1/ Pour retenir le caractère transférable du fonds de commerce et fixer l'indemnité d'éviction à la valeur du droit au bail, l'arrêt d'appel retient que le procès-verbal de constat d'huissier de justice du 23 janvier 2014 produit par le bailleur établit la disponibilité, à proximité des lieux, de locaux équivalents, susceptibles de permettre à la société locataire de poursuivre son activité commerciale.

En statuant ainsi, alors qu'elle constatait que la société locataire avait libéré les lieux le 2 avril 2013, la cour d'appel a violé les art. L. 145-14 et L. 145-18 du Code de commerce.

2/ Pour accueillir la demande de la société bailleresse en restitution des sommes versées pendant la période de maintien dans les lieux, l'arrêt d'appel retient que l'action en paiement de l'indemnité d'occupation atteinte par la prescription entraîne l'extinction totale du droit à réclamer cette indemnité.

En statuant ainsi, alors que le maintien dans les lieux se fait aux clauses et conditions du contrat expiré et que l'indemnité d'occupation est réputée fixée à la valeur du dernier loyer payé en l'absence de fixation en application des dispositions de l'art. L. 145-28 du Code de commerce, la cour d'appel a violé l'art. L. 145-28 du Code de commerce.

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ENTENTE ENTRE SOCIETES : Le préjudice causé par une entente peut être réparé même si les entreprises ont été dissoutes (CJUE 14 mars 2019 aff. 724/17)

L’entreprise qui poursuit l’activité d’une société dont elle a acquis les titres puis qu'elle a dissoute est responsable du préjudice causé par l’entente illicite à laquelle cette société avait participé.

La Cour de justice de l’Union européenne vient de juger que, dans le cas où les actions de sociétés ayant participé à une entente illicite ont été acquises par d’autres sociétés, qui ont dissous les premières et poursuivi leurs activités commerciales, celles-ci peuvent être tenues pour responsables du préjudice causé par cette entente.

La Cour s’est fondée sur l'argumentation suivante.

S'il appartient à l'ordre juridique de chaque Etat membre de régler les modalités d'exercice de l'action en responsabilité en cas de préjudice résultant d'une entente illicite, la détermination de l'entité tenue de réparer ce préjudice est une question qui est directement régie par le droit de l'Union. En effet, l'auteur d’une infraction à l’interdiction énoncée à l'article 101, 1 du TFUE relatif aux ententes est désigné comme étant l' « entreprise ».

La notion d’ « entreprise » au sens de l'article 101, 1 du TFUE comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement (notamment, CJUE 11-12-2007 aff. 280/06, point 38).

Lorsqu’une entité ayant commis une infraction au droit de la concurrence fait l’objet d’un changement juridique ou organisationnel entraînant sa disparition, ce changement n’a pas pour effet de créer une nouvelle entreprise dégagée de la responsabilité des comportements de la précédente entité si, du point de vue économique, il y a identité entre celle-ci et la nouvelle entité (principe de « continuité économique » : en ce sens notamment, arrêt précité, point 42). Ainsi, il n'est pas incompatible avec le principe de responsabilité personnelle d'imputer la responsabilité d'une infraction à une société en sa qualité de société absorbante de la société qui a commis l'infraction (CJUE 5-12-2013 aff. 448/11, point 23).

La jurisprudence rappelée ci-dessus, rendue dans le contexte de décisions ayant infligé des sanctions pécuniaires, est transposable aux actions en dommages-intérêts. Celles-ci font en effet partie intégrante du système de mise en œuvre des règles de concurrence de l’Union, qui vise à réprimer les comportements anticoncurrentiels des entreprises et à dissuader celles-ci de se livrer à de tels comportements. Dès lors, si des entreprises, responsables du préjudice causé par une infraction aux règles de concurrence de l’Union, pouvaient échapper à leur responsabilité du simple fait que leur identité a été modifiée à la suite de restructurations, de cessions ou d’autres changements juridiques ou organisationnels, l’objectif poursuivi par ce système ainsi que l’effet utile des règles de concurrence seraient compromis.

La notion d’« entreprise », au sens de cet article, qui constitue une notion autonome du droit de l’Union, a donc une portée identique, que ce soit dans le cadre des actions aboutissant à des décisions de sanction par la Commission ou dans celui des actions en dommages-intérêts pour violation des règles de concurrence de l’Union.

Solution inédite transposable aux actions en responsabilité engagées pour préjudice résultant d'un abus de position dominante.

En affirmant de manière générale que la notion d’entreprise est identique dans le cadre d’une action publique et dans celui d’une action privée, la Cour de justice rend transposables à ce second type d’action toutes ses décisions utilisant cette notion rendues dans le cadre d'actions publiques.

La Cour considère ainsi que le comportement anticoncurrentiel d'une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère. Il en est ainsi parce que, dans une telle situation, la société mère et sa filiale font partie d’une même unité économique et, en conséquence, forment une seule entreprise, au sens du droit de la concurrence. Le fait qu’une société mère et sa filiale constituent une seule entreprise permet à la Commission de considérer que la société mère est solidairement responsable du paiement de l'amende infligée à sa filiale (CJUE 10-9-2009 aff. 97/08, points 58, 59 et 61). Il résulte de la décision commentée qu'il en est de même pour le paiement des dommages-intérêts en cas d'action en responsabilité engagée contre la filiale.

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L'ASSOCIE AGISSANT EN SON NOM PERSONNEL : L’associé d'une société signant un bail en son nom ou pour le compte de celle-ci est le locataire (Cass. 3e civ 14 mars 2019 n° 17-28.885 F-D)

L'associé d'une société qui prend en location un local « en son nom personnel ou pour le compte de toute société à créer ou existant dans laquelle il serait associé majoritaire », qui verse les loyers et fait établir les factures d’eau à son nom est le véritable locataire.

Le propriétaire d’un local commercial le donne en location à une personne physique, associé d'une société, qui précise agir « en son nom personnel ou pour le compte de toute société à créer ou existant dans laquelle il serait associé majoritaire ». Poursuivi en paiement d’une provision pour des loyers impayés, l'associé soutient que le locataire est la société et non lui, et il conteste devoir cette somme.

A tort, juge la Cour de cassation ; l'associé est le véritable locataire de sorte qu’il ne peut pas contester son obligation de payer la provision de loyers impayés dès lors que :

- depuis l’origine, les versements du loyer émanaient de lui et figuraient dans son compte courant d’associé au sein de la société ;
- les factures d’eau étaient établies à son nom ;
- il avait délivré au bailleur un congé en son nom.

Pour qu’une société soit reconnue comme partie à un contrat, le signataire doit préciser que l’acte est conclu pour le compte de la société. Quand la société est en formation, le signataire doit être très précis lors de la rédaction des actes s’il veut engager la société. Il a ainsi été jugé que le bail commercial souscrit par les fondateurs d’une société « avec la faculté de leur substituer la SARL X en formation » n’a pas été passé au nom et pour le compte de la société (Cass. com. 15-5-2002 n° 11-16.069 F-D : RJDA 10/12 n° 854).

En l’espèce, la rédaction de la clause était telle qu’elle pouvait prêter à confusion. Il était difficile d’identifier le locataire et les juges ont dû rechercher des éléments de fait. Ils se sont fondés sur les obligations classiques du locatairepour accorder cette qualité à l’associé personne physique (signature du contrat de bail, paiement des loyers).

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CAUTION ET SOCIETE EN COURS DE FORMATION : Le cautionnement d'une société en cours de formation n'existe pas (Cour d'appel de Nancy, Chambre commerciale 5, 13 mars 2019, RG N° 17/02419)

Selon acte sous signature privée du 15 juin 2007, la société nancéienne Varin Bernier, devenue depuis la SA banque CIC Est a consenti à la SARL Sempre Pasta en cours d'immatriculation un prêt professionnel d'un montant de 75'000 euro amortissable en 84 mensualités au taux de 4,95% l'an. La société a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés (RCS) le 17 juillet 2007.

M. Vladimir S, Mme Martine V et M. Marc N, ce dernier étant co-gérant de la société Sempre Pasta, se sont portés cautions solidaires au profit de la banque CIC Est en garantie de ce prêt, par actes séparés respectivement en date des 22 juin, 1er juillet et 27 juin 2007, à hauteur respectivement de 18'900 euro pour M. S et Mme V et 27'000 euro pour M. N, couvrant le principal, les intérêts et le cas échéant les pénalités de retard, et ce pour une durée de 9 ans.

Par jugement du 12 janvier 2016, le tribunal de commerce d'Epinal a prononcé la liquidation judiciaire de la société Sempre Pasta. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 janvier 2016, la banque CIC Est a déclaré sa créance auprès du mandataire judiciaire à hauteur de 8 516,43 euros.

La banque CIC Est a, par lettres recommandées des 14 mars et 12 avril 2016, mis en demeure les cautions d'honorer leurs engagements et en conséquence de lui payer la somme de 8'516,43 euro, arrêtée au 12 janvier 2016.

Ces mises en demeure étant restées vaines, la banque CIC Est a adressé, le 13 juin 2016, à chacune des cautions une nouvelle mise en demeure d'avoir à payer chacune la somme de 10 110,89 euros avec intérêts au taux majoré de 7,95% à compter de cette date et jusqu'au complet paiement.

Par exploits des 14 et 15 juin 2016, la banque CIC Est a fait assigner M. Vladimir S, M. Marc N et Mme Martine V devant le Tribunal de commerce de Nancy aux fins de les voir condamner solidairement à lui verser la somme de 8'110,89 euro selon décompte arrêté au 22 janvier 2016 avec intérêts au taux contractuel majoré de 4,95% + 3% à compter de cette date jusqu'au complet règlement, ainsi que la somme de 3'000 euros pour résistance abusive et injustifiée.

Le contrat de prêt a été conclu par la société en cours de formation et non par ses associés pour son compte. Conformément à l'art. L. 210-6 du Code de commerce, les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au RCS.

En l'espèce, la société n'a été immatriculée au RCS qu'un mois après la conclusion du prêt, de sorte qu'à la date de conclusion du contrat de prêt, elle était dépourvue de la personnalité morale lui permettant de contracter. Par voie de conséquence, dès lors que la société en formation figure comme partie à l'acte, le contrat est nul pour avoir été conclu par une société dépourvue de la personnalité morale, sans que la substitution rétroactive de partie soit possible en application de l'art. L. 210-6 du Code de commerce puisque cette partie n'existe pas.

Le jugement entrepris doit donc être infirmé en ce qu'il a déclaré les trois cautions mal fondées en leurs demandes de se voir déchargées de leur engagement de cautionnement et les en a déboutées. Il convient en effet de constater que, du fait de la nullité du contrat de prêt, les contrats de cautionnements, qui en sont l'accessoire et qui, en vertu de l'art. 2289 du Code civil, ne peuvent exister que sur une obligation valable, sont sans objet.

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CESSION DE DROITS SOCIAUX : Refus de l'annuler pour erreur de l’acquéreur (Cass. com. 13 mars 2019 n° 17-19.501 F-D)

L’erreur invoquée par l’acquéreur des titres d’une société sur la viabilité de celle-ci n’a pas été déterminante de son consentement si, lors de la cession, il connaissait la situation très obérée de la société. Elle n’entraîne donc pas l’annulation de la cession.

Quarante jours après la cession de 45 % du capital d’une société pour un euro, cette société est mise en redressement judiciaire. L’acquéreur demande alors l’annulation de la cession pour erreur sur les qualités substantielles des titres cédés car, au moment de la cession, la société était en cessation des paiements et elle n'était donc plus en mesure de développer une activité économique conforme à son objet social.

Demande rejetée. Il résultait des éléments suivants que la situation financière de la société n’avait pas eu, lors de la cession, de caractère déterminant pour l’acquéreur qui en connaissait le caractère très obéré :

- l’acte de cession précisait que la société, dont le chiffre d’affaires avait chuté de 80 % lors des deux derniers mois, était menacée de manière certaine par la cessation des paiements, les banques lui ayant supprimé toute facilité de caisse et son affactureur ayant rompu toute relation avec elle ;

- l’acquéreur avait disposé de tous les documents utiles relatifs à la situation financière et comptable de la société et il avait pu réaliser un audit complet de cette dernière avec le concours de son expert-comptable ;

- il avait une information complète sur la situation désastreuse de la société à la date de la cession ; il savait notamment que, à la suite de la rupture des concours bancaires, la trésorerie de la société ne lui permettrait pas, à très bref délai, de financer la poursuite de son activité, un redressement n'étant envisageable que par un apport de fonds ; cela était confirmé par la fixation du prix des actions à l'euro symbolique, cependant que le cédant les avait acquises quelques semaines auparavant pour un prix de 9 000 €.

En application du droit commun des contrats, une cession de droits sociaux est nulle si l'une des parties y a consenti en commettant une erreur sur les qualités essentielles de ces droits (C. civ. 1132 issu de ord. 2016-131 du 10-2-2016 ; ex-art. 1110). Tel est le cas lorsque l’acquéreur ignorait, à la date de la cession, que la société n'était plus en mesure de poursuivre l'activité économique constituant son objet (Cass. com. 1-10-1991 n° 89-13.967 P : RJDA 11/91 n° 930 ; Cass. com. 7-2-1995 n° 93-14.257 D : RJDA 5/95 n° 584 ; Cass. com. 18-2-1997 n° 95-12.617 P : RJDA 7/97 n° 911).

Encore faut-il que cette erreur ait été déterminante du consentement de celui qui l’invoque, c’est-à-dire que, sans elle, il n’aurait pas contracté ou l’aurait fait à des conditions substantiellement différentes (C. civ. art. 1130 issu de ord. précitée ; auparavant jurisprudence constante). Elle ne l’est donc pas s’il connaissait parfaitement la situation et a néanmoins conclu la cession (Cass. com. 2-5-2007 n° 05-21.295 et 05-21.436 F-D : RJDA 4/08 n° 420 ; Cass. com. 10-12-2003 n° 02-13.449 F-D : RJDA 4/04 n° 430). Dans un cas où la société dont les titres avaient été cédés avait été placée en redressement judiciaire quatre mois plus tard, l’action en nullité de l’acquéreur a été rejetée car il résultait des conditions dans lesquelles la cession avait été négociée que l’acquéreur était pleinement et exactement informé de la situation de la société : il avait disposé de tous les documents souhaités et procédé à un audit comptable à l'issue duquel il avait obtenu une réduction du prix (Cass. com. 16-11-2004 n° 02-12.636 F-D : RJDA 5/05 n° 563). En revanche, la cession des parts d’une SARL survenue dix mois avant qu’elle ne soit mise en liquidation judiciaire a été annulée dès lors que la réduction du prix de cession de 25 % acceptée par l’acquéreur démontrait l’intention de celui-ci d’acheter une société certes en difficulté mais pas dans une situation irrémédiablement compromise (Cass. com. 28-2-2006 n° 01-14.951 F-D : RJDA 10/06 n° 1036).

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DROIT AUX DIVIDENDES DE L'ASSOCIE EXCLU : Jusqu’à quand a-t-il droit aux dividendes ? (Cass. com. 13 mars 2019 n°17-28.504 FS-D)

L’associé exclu d'une société commerciale peut perdre sa qualité d’associé et son droit aux dividendes dès la date de la cession forcée de ses droits sociaux même si le prix de cession est déterminé après.

L’actionnaire d’une société anonyme d’audit se voit notifier, après sa mise à la retraite, le rachat forcé de ses actions en application des statuts. La cession forcée intervient au profit d’un tiers en 2007 moyennant un prix calculé selon un règlement interne à la société, prix que l’actionnaire conteste. Un arrêt de la cour d’appel de Paris, devenu irrévocable, juge la cession des actions régulière mais estime que le prix de cession devait être fixé par un expert conformément aux dispositions de l'article 1843-4 du Code civil. L’expert nommé évalue les actions à un prix de près de 400 fois supérieur à celui versé. Le tiers s’acquitte de la différence entre les mains de l’actionnaire sortant en 2015.

Se pose alors la question du droit aux dividendes. L’actionnaire sortant estime qu’il aurait dû les percevoir jusqu’au jour du paiement du prix fixé par l’expert, tandis que la société et le tiers acquéreur font valoir que l’actionnaire a perdu tout droit aux dividendes à partir de la cession des actions de 2007.

La Cour de cassation leur donne raison : l'article 1843-4 du Code civil ne prévoit rien sur la date de la cession et les associés peuvent librement établir des règles présidant aux cessions de droits sociaux, différentes des dispositions supplétives de l'article 1583 du même Code prévoyant que la vente résulte d’un accord sur la chose et sur le prix.

En l’espèce, il était dérogé à cette disposition puisque les statuts prévoyaient que la mise à la retraite entraînait de plein droit la perte de la qualité d’actionnaire et l’obligation pour celui-ci de céder ses parts. En outre, la validité de la cession de 2007 avait été reconnue par une décision irrévocable et cette date avait été retenue par l’expert, avec l’accord des parties, pour évaluer le prix de cession.

Par suite, c’était la date de la cession qu’il convenait de retenir pour déterminer la perte de la qualité d’associé et la perte du droit à dividendes.

1. C’est la première fois à notre connaissance que la Cour de cassation approuve la décision d’une cour d’appel ayant jugé que, si l’article 1843-4 du Code civil a pour objet d’instaurer des modalités de règlement des litiges sur le prix du rachat de droits sociaux, il est muet sur la date de la cession.

Le caractère supplétif de l’article 1583 du Code civil, prévoyant que la vente est parfaite dès que les parties sont d’accord sur la chose et le prix, même si la chose n’a pas encore été livrée ni le prix payé, a, quant à lui, déjà été affirmé (Cass. 1e civ. 24-1-1984 : Bull. civ. I n° 31).

2. Dans une affaire où une clause des statuts d'une société en nom collectif stipulait que, en cas de redressement judiciaire d'un associé, les parts de celui-ci seraient annulées de plein droit et que la société devait lui en rembourser la valeur, il a été jugé que la perte des droits d'associé s'était opérée en vertu de cette clause dès le redressement judiciaire de l'intéressé et n'était pas subordonnée au remboursement des droits sociaux (Cass. com. 8-3-2005 n° 02-17.692 : RJDA 7/05 n° 827).

Dans l’arrêt commenté, la chambre commerciale de la Cour de cassation a fixé la date de la perte de qualité d’associé avant le remboursement intégral des droits sociaux compte tenu des faits propres à l’espèce : l’existence d’une clause statutaire et surtout le fait que la cession ait eu lieu, avec paiement d’un prix, avant la désignation d’un expert sur le fondement de l’article 1843-4 du Code civil.

3. En matière de société civile, la perte de la qualité d'associé de l'associé retrayant ou exclu ne peut pas être antérieure au remboursement de la valeur de ses droits sociaux (Cass. com. 17-6-2008 n° 07-14.965 FS-PBR et 06-15.045 FS-PBR :  RJDA 11/08 n° 1144 ; Cass. 1e civ. 28-9-2016 n° 15-18.482 F-PB :  RJDA 1/17 n° 28), de sorte qu'il a droit au paiement des dividendes jusqu’à ce remboursement intégral (Cass. com. 27-4-2011 n° 10-17.778 :  RJDA 7/11 n° 638 ; Cass. 1e civ. 16-4-2015 n° 13-24.931 :  RJDA 8-9/15 n° 585).

En cas de retrait forcé, cette solution est imposée par l’article 1860 du Code civil, applicable aux sociétés civiles et non à toutes les sociétés, prévoyant le remboursement des droits sociaux de l’associé faisant l’objet d’une procédure collective et ajoutant que l’associé perd alors la qualité d’associé. Elle a été étendue par la Cour de cassation au retrait volontaire d’un associé de société civile, alors même que l’article 1869 est muet sur la date à laquelle est alors perdue la qualité d’associé

Ces solutions ne sont pas applicables aux sociétés commerciales. Mais il n’est pas interdit de les retenir dans les statuts.

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CAUTION MANIFESTEMENT DISPROPORTIONNEE : La disproportion manifeste du cautionnement s'apprécie au regard de la capacité de la caution à faire face, avec ses biens et revenus, non à l'obligation garantie (Cour de cassation, Chambre commerciale, 6 mars 201

La Caisse d'épargne Provence Alpes Corse, aux droits de laquelle vient la société NACC en vertu d'un acte de cession de créance du 21 septembre 2018, a consenti à la société civile immobilière [...] deux prêts immobiliers, en garantie du remboursement desquels M. et Mme R se sont rendus, chacun, cautions solidaires par des actes des 21 novembre 2001 et 27 février 2002 ; assignés par la banque en exécution de leurs engagements, M. et Mme R ont opposé la disproportion manifeste de ceux-ci à leurs biens et revenus ;

Pour condamner M. et Mme R à payer à la banque les sommes de 232'211,25 euro, avec intérêts au taux contractuel de 6,15 % et de 164 902 euros, avec intérêts au taux contractuel de 5,55 %, l'arrêt d'appel retient que le seul patrimoine de M. et Mme R couvrait environ 88 % de la totalité des emprunts souscrits par la débitrice principale et que, pour le surplus, les revenus de Mme R permettaient de faire face aux engagements souscrits, l'encours mensuel cumulé des deux prêts s'élevant à environ 2'100 euro.

En statuant ainsi, alors que la disproportion manifeste du cautionnement s'apprécie au regard de la capacité de la caution à faire face, avec ses biens et revenus, non à l'obligation garantie, selon les modalités de paiement propres à celle-ci, mais à son propre engagement, la cour d'appel a violé l'art. L. 313-10 du Code de la consommation, dans sa rédaction issue de la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993.

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CAUTION : On ne se libère pas de son engagement de caution par une donation à ses enfants (Cour d'appel de Nancy, Chambre civile 2, 28 février 2019 , RG N° 18/00844)

Selon contrat daté du 29 juin 2012, la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE LONGWY BAS a consenti à la SARL ROCEN, représentée par son gérant, M. Brice R, un prêt professionnel pour un montant de 584'000 euro remboursable en 84 mensualités, M. Brice R se portant caution personnelle et solidaire des engagements de ladite société à hauteur de 338'400 euro sur une durée de 9 ans.

Par acte authentique rédigé par maître H, notaire à Remiremont, en date du 13 janvier 2014, M. Brice R a fait donation à titre de partage anticipé, à ses 2 enfants mineurs, de la nue-propriété de 478 parts sociales de la SCI ROOC ainsi que de celle d'une maison d'habitation, sise à Bayecourt, constituant la résidence familiale.

Le 13 mai 2014, la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE LONGWY BAS a prononcé la déchéance du terme du prêt de 584'000 euro et a mis en demeure la caution de procéder au paiement d'une somme de 438'142,23 euro au titre du capital rendu exigible et de la somme de 15'476,91 euro au titre d'échéances impayées.

Selon l'art 1167 ancien du Code civil, applicable au présent litige, (actuel art. 1341-2), les créanciers peuvent, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits (action paulienne).

Dans cette affaire, l'action paulienne exercée par la banque créancière est bien fondée. L'acte argué de fraude est l'acte de donation partage par lequel le débiteur a fait donation à titre de partage anticipé, à ses deux enfants mineurs, de la nue-propriété de 478 parts sociales d'une SCI et d'un immeuble à usage d'habitation.

La cour rappelle qu'il n'est pas nécessaire, pour que l'action paulienne puisse être exercée, que la créance dont se prévaut l'auteur de l'action ait été certaine ni exigible au moment de l'acte argué de fraude, il suffit que le principe de la créance ait existé avant la conclusion dudit acte par le débiteur. En outre, l'obligation de la caution naît le jour de son engagement, de sorte que le créancier qui exerce une action paulienne contre un acte de la caution a un principe certain de créance dès cette date.

En l'espèce, le débiteur, engagé en qualité de caution de la SARL débitrice principale de la banque, était l'associé unique et le gérant de cette société et avait une parfaite connaissance de sa situation financière. La donation a été faite deux mois avant le premier incident de paiement du prêt et quatre mois avant le prononcé de la déchéance du terme par la banque. Le débiteur a ainsi organisé son insolvabilité et il ne prétend pas disposer de biens de valeur suffisante pour répondre de son engagement. La donation-partage est donc inopposable à la banque créancière.

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BAIL COMMERCIAL : Aucun déplafonnement de loyers pour un bail de réserves commerciales (Cour d'appel de Rennes, Chambre 5, 27 février 2019, RG N° 16/03310)

Par acte sous signature privée du 28 mai 1984, M. Jacques B a donné à bail commercial à la société Rennaise de Grands Magasins, aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société Monoprix exploitation, un ensemble de locaux situé [...] comprenant la totalité du rez-de-chaussée de l'immeuble sauf l'entrée, l'escalier et l'ascenseur de l'immeuble, et l'entresol à l'exception de la loge de concierge.

Par acte sous signature oruvée du 10 août 1995, M. Loïc B a donné à bail commercial à la société Monoprix aux droits de laquelle vient aujourd'hui la société Monoprix exploitation, des locaux de réserves et dépôts au sous-sol du même immeuble d'une surface d'environ 430 m2 pour une durée de 9 ans à compter du 1er janvier 1995 à destination d'entrepôt de marchandises et de garage, moyennant un loyer de 90 000 francs payables par semestres à termes échus .

Les parties sont donc liées par deux baux distincts : un bail portant sur des locaux au rez-de-chaussée, à usage de supermarché, et un bail portant sur des locaux au sous-sol, à usage d'entrepôt et de réserves.

C'est en vain que le bailleur, pour le renouvellement du bail portant sur le sous-sol, demande le déplafonnement du loyer. En effet, ces locaux sont des réserves et dépôts servant à l'entrepôt de marchandises, sans réception de clientèle et d'activité assimilable à un commerce. Il s'en suit que l'article R. 145-6 du Code de commerce ne s'applique pas à ses locaux, de sorte que le bailleur n'est donc pas fondé à se prévaloir de l'évolution notable des facteurs de commercialité reconnue pour les locaux servant à l'exploitation du magasin du preneur pour obtenir le déplafonnement du loyer de ses locaux de réserves. En conséquence, aucun motif de déplafonnement n'étant caractérisé, le loyer doit être fixé selon les modalités prévues par l'art. L. 145-34 du Code de commerce.

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STATUTS ET ASSOCIES : La modification des statuts de la société aurait dû être décidée à l'unanimité des associés (Cour d'appel de Caen, Chambre civile et commerciale 2, 21 février 2019, RG N° 17/00883)

La Sarl Entreprise L et Fils a été constituée le 1er septembre 1998 aux fins de réalisation de travaux agricoles et publics, terrassement, création d'étangs, goudronnage, etc. Son capital social était alors divisé en 1.000 parts sociales réparties entre les quatre associés, les époux L, Monsieur Guillaume L et Monsieur Benoît L, chacun détenant 250 parts sociales.

Le 1er janvier 2003 la gérance était confiée à Messieurs Guillaume et Benoît L en remplacement de Monsieur Daniel L, puis aux termes d'une assemblée générale extraordinaire en date du 5 juin 2004, Monsieur Guillaume L était révoqué de ses fonctions de gérant. Son licenciement lui était également notifié le 8 juin 2004.

Lors d'une assemblée générale extraordinaire du 13 juin 2015 les associés autres que monsieur Guillaume L et représentant trois quarts des parts sociales votaient la modification de l'art. 15 des statuts pour y introduire la possibilité d'exclure un associé en cas de 'manquement à ses obligations' et fixer la valeur de remboursement des parts sociales de l'associé exclus à la valeur nominale de 100 euros, le remboursement se faisant par le biais d'une réduction de capital sur décision majoritaire des associés.

Le 24 mai 2016, le gérant de la Sarl Entreprise L et Fils convoquait Monsieur Guillaume L à une assemblée générale extraordinaire dont l'ordre du jour portait sur son exclusion et le remboursement de ses parts par réduction du capital social. Son exclusion était votée par les autres associés représentant les trois quarts des parts sociales, la décision d'exclusion étant publiée dans le journal d'annonces légales 'La Manche Libre' du 25 juin 2016.

Le 30 août 2016, Monsieur Guillaume L faisait assigner la Sarl Entreprise L et Fils devant le tribunal de commerce de Coutances aux fins d'annulation des délibérations des 13 juin 2015 et 18 juin 2016.

Aux termes de l'art. 1836 du Code civil, les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par l'accord unanime des associés. En aucun cas les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci.

Aux termes de l'art. L. 223-30 du Code de commerce dans sa version antérieure à la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, applicable à la SARL constituée le 1er septembre 1998, toutes modifications des statuts autres que le changement de nationalité de la société sont décidées par les associés représentant au moins les trois quarts des parts sociales. Toutefois en aucun cas, la majorité ne peut obliger un associé à augmenter son engagement social.

Dans cette affaire, la modification des statuts de la société aurait dû être décidée à l'unanimité des associés. La nouvelle clause statutaire augmente les engagements de l'associé à double titre en ce qu'elle l'expose à être écarté arbitrairement par la société à laquelle est laissée l'appréciation des manquements susceptibles de justifier son exclusion, notamment en cas d'allégation d'actes de concurrence déloyaux, ce qui constitue une atteinte à la liberté du commerce et du travail, et à percevoir, en cas d'exclusion, une somme inférieure à ses droits dés lors que la valeur réelle de ses parts sociales serait supérieure à leur valeur nominale de 100 euros fixée comme limite au remboursement dû par l'article 15 des statuts dans sa nouvelle rédaction.

Dès lors cette clause ne pouvait être valablement insérée dans les statuts qu'avec l'accord unanime des associés, ce qui n'a pas été le cas. La résolution de l'assemblée générale et la résolution décidant de l'exclusion de l'un des associés sont donc annulées.

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PROROGATION DE SOCIETE : Le refus de proroger une société peut constituer un abus de minorité (TGI Grasse 18 février 2019 n°17/04872)

Abuse de son droit de vote l'associé minoritaire d'une société civile immobilière qui refuse d'en voter la prorogation afin de tirer profit de sa dissolution alors que la société exerçait son activité, conformément à son objet, sans grave dysfonctionnement.

Une société civile immobilière (SCI) est constituée entre les copropriétaires de lotissements édifiés autour d'un château que la SCI a pour objet d'exploiter. A l'approche du terme de la SCI, l'assemblée générale est réunie pour voter sa prorogation. Toutefois la résolution n'est pas adoptée en raison du vote négatif de plusieurs associés minoritaires. Poursuivis par les associés majoritaires pour abus de minorité, les minoritaires, en conflit avec la SCI de longue date, estiment que la dissolution de la SCI serait profitable eu égard à sa gestion déficitaire et au fait qu'elle est dirigée par un administrateur provisoire depuis près de trente ans.

Le tribunal de grande instance de Grasse juge que le refus de proroger la SCI, contraire à l'intérêt social et dicté par l'intérêt des associés minoritaires au détriment des autres associés, constitue un abus de minorité :

- le refus de voter la prorogation de la SCI et la dissolution de celle-ci en résultant étaient contraires à l'intérêt de cette société qui exerçait une activité conforme à son objet sans grave dysfonctionnement ; en effet, la société était destinée à assurer la jouissance du château au profit des copropriétaires sans qu'il ait jamais été question d'exercer une activité commerciale génératrice de profits. La désignation d'un administrateur provisoire était due en partie au conflit judiciaire opposant les associés minoritaires à la SCI ;

- le vote des minoritaires était dicté par leur seul intérêt qui était d'obtenir, par la dissolution de la SCI, une gestion du château plus profitable financièrement, aux dépens des autres associés qui étaient opposés à une telle gestion.

Après avoir énoncé qu'il ne lui appartenait pas de se substituer aux associés dans le vote de la prorogation de la SCI, le tribunal a désigné un mandataire ad hoc avec pour mission de voter au lieu et place des associés minoritaires lors de la nouvelle assemblée appelée à statuer sur cette prorogation.

L'abus de minorité est caractérisé par un vote contraire à l'intérêt social dans le but de favoriser l'intérêt des associés minoritaires au détriment des autres associés (Cass. com. 15-7-1992 n° 90-17.216 P : RJDA 8-9/92 n° 826 ; Cass. com. 9-3-1993 n° 91-14.685 P : RJDA 4/93 n° 323). C'est la première application de ces critères, à notre connaissance, au refus de proroger une société, lequel entraîne indirectement sa dissolution par l'arrivée du terme (C. civ. art. 1844-7, 1°).

Jusqu'à présent, la jurisprudence ne s'était prononcée que dans l'hypothèse voisine de la dissolution anticipée votée par un associé majoritaire. Il a été jugé que la dissolution anticipée d'une société constituait un abus de majorité si elle avait été votée sans motif sérieux et dans le but de faire échapper l'associé majoritaire à ses engagements (Cass. com. 8-2-2011 n° 10-11.788 F-D : RJDA 5/11 n° 427). A l'inverse, l'existence d'un abus de majorité a été écartée dans le cas d'une dissolution anticipée décidée alors que le chiffre d’affaires était devenu nul et qu'il existait une mésintelligence entre associés (CA Paris 17-2-1987, 3e ch. inédit) ou en présence d'importantes pertes d'exploitation (CA Paris 3-12-1993, 23e ch. B : Bull. Joly 1994 p. 301 note B. Saintourens). Au cas présent, la situation déficitaire de la SCI était inopérante pour caractériser l'existence d'un abus de minorité, la société n'ayant pas d'activité commerciale.

La sanction de l'abus de minorité prononcée par le tribunal reprend la solution bien établie de la Cour de cassation qui admet la désignation d'un mandataire ad hoc avec pour mission de voter au lieu et place de l'associé minoritaire fautif (Cass. com. 9-3-1993 n° 91-14.685 P : RJDA 4/93 n° 323), mais qui refuse que le juge se substitue à celui-ci (Cass. com. 15-7-1992 n° 90-17.216 P : RJDA 8-9/92 n° 826 ; Cass. 3e civ. 21-12-2017 n° 15-25.627 FS-PBI : BRDA 2/18 inf. 1).

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REDRESSEMENT JUDICIAIRE : Jugement d’ouverture et date de la créance de cotisations (Cass. 2e civ., 14 févr. 2019, n° 18-12146)

Une caisse de régime social des indépendants, ayant émis, le 23 juillet 2015, une contrainte au titre notamment de la régularisation des cotisations de l’année 2013 dues par une personne en redressement judiciaire, fait pratiquer une saisie conservatoire, convertie en saisie-attribution le 3 novembre 2015.

Selon l’article L. 131-6 du Code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, les cotisations d’assurance maladie et maternité, d’allocations familiales et d’assurance vieillesse des travailleurs indépendants non agricoles, dues annuellement en application de l’article L. 131-6-2 du même code, dans sa rédaction applicable au litige, sont assises sur le revenu d’activité non salariée. Il en résulte que la créance de cotisations afférente à une période d’activité antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective doit être déclarée dans les conditions prévues par l’article L. 622-24 du Code de commerce.

La cour d’appel de Paris qui retient que les cotisations dues pour l’année 2013, calculées, à titre provisionnel, sur une base forfaitaire, se rapportent à une période antérieure au jugement d’ouverture de la procédure, quand bien même leur montant définitif n’a pu être régularisé qu’à la suite de la déclaration définitive de revenus pour l’année 2013, fait ressortir que la créance de cotisations était née antérieurement au jugement d’ouverture et en déduit exactement qu’elle aurait dû être déclarée au passif du redressement judiciaire de la cotisante.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000038161205&fastReqId=359429801&fastPos=1

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PROCEDURE COLLECTIVE : Admission au passif de la créance d’un crédit comprenant les intérêts à échoir (cass. com., 13 févr. 2019, n° 17-26361)

Le 12 octobre 2015, une banque déclare au passif d’un débiteur une créance au titre d’un crédit d’équipement, qui est admise pour la somme à échoir, constituée de cinquante-cinq échéances contractuelles restant à courir du 5 octobre 2015 au 5 mai 2020, au taux conventionnel fixe de 3,43 % jusqu’au terme du contrat

L’article R. 622-23 du Code de commerce n’exige l’indication des modalités de calcul des intérêts dont le cours n’est pas arrêté que dans le cas où leur montant ne peut être calculé au jour de la déclaration de créance.

La créance devant être admise pour son montant au moment du jugement d’ouverture de la procédure collective, sans tenir compte des événements pouvant influer sur le cours des intérêts à échoir, le juge-commissaire peut admettre ceux-ci pour leur montant déjà calculé, sans prendre en considération les modalités d’un plan ou les sommes pour lesquelles le créancier sera effectivement retenu dans les répartitions et les dividendes.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000038161214&fastReqId=1715139214&fastPos=1

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IMPOT : Assiette de l’ISF et portée de la notion de dette certaine (Cass. com., 13 févr. 2019, n° 17-13305)

Un litige étant survenu entre deux associés concernant la répartition de la quote-part des bénéfices sociaux, une procédure judiciaire est engagée et un arrêt fait droit, en leur principe, aux demandes formées par l’un deux, le montant de la dette restant à être évalué par expertise. L’autre associé déclare, au titre de son patrimoine imposable à l’ISF, son estimation du montant de la dette pouvant être mise à sa charge. À son décès, sa veuve poursuit l’instance. Un TGI fixe la somme due aux ayants droit de l’ancien associé et, par deux réclamations contentieuses, la veuve demande la prise en compte de ces sommes au titre du patrimoine imposable à l’ISF à l’administration fiscale qui les accepte partiellement.

Viole l’article 768 du Code général des impôts et l’article 885 E du même code, alors applicable, la cour d’appel de Douai qui, pour rejeter la demande de la contribuable, constate que la dette invoquée par celle-ci n’a été arrêtée définitivement en son principe que le 16 mai 2006, date du rejet du pourvoi, et n’a été fixée en son montant par un tribunal que le 18 octobre 2012 et retient que le fait que ce tribunal ait évalué le montant de la dette à partir de l’année 1988 ne saurait pour autant rendre celle-ci certaine à compter de cette même année, son existence n’étant pas acquise, et que seul le rejet du pourvoi a permis de tenir la dette alléguée pour certaine, à compter de 2006, alors que, pour être déductible de l’assiette de l’ISF, une dette doit être certaine au jour du fait générateur de l’impôt, soit au 1er janvier de l’année d’imposition, et qu’une dette, incertaine du fait d’une contestation, est rétroactivement déductible pour le montant ultérieurement arrêté par la décision mettant fin à la contestation. Or, la cour d’appel, relève que le principe de la dette due par le contribuable pour les années 1988 à 1994 était certain depuis le rejet du pourvoi en 2006, ce dont il résulte que cette dette est devenue certaine pour les années antérieures à cette décision.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000038264827&fastReqId=34517323&fastPos=1

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ENTREPRISES EN DIFFICULTES : La confidentialité des mesures de prévention amiable s'impose aux journalistes (cass. com. 13 févr. 2019 n° 17-18.049 FS-PBI)

La confidentialité liée aux procédures de prévention amiable des difficultés des entreprises fait obstacle à la publication d'articles divulguant les négociations menées par des sociétés d'un groupe industriel dans le cadre d'un mandat ad hoc et d'une conciliation.

Dans le cadre de la prévention des difficultés des entreprises, toute personne qui est appelée à une procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité (C. com. art. L 611-15).

L’éditeur d’un site d’informations financières en ligne, spécialisé dans le suivi de l’endettement des entreprises, publie un article commentant l’ouverture d'une procédure de mandat ad hoc à l’encontre de plusieurs sociétés d’un même groupe, puis il diffuse plusieurs articles rendant compte de l’évolution des procédures en cours et des négociations engagées pour la restructuration de la dette du groupe. Invoquant l'existence d'un trouble manifestement illicite du fait de ces manquements de l'organe de presse à la confidentialité attachée aux mesures préventives, les sociétés du groupe demandent en référé le retrait des articles ainsi que l’interdiction d'en publier d’autres.

Ces demandes doivent être accueillies, juge la Cour de cassation.

En effet, des restrictions à la liberté d'expression peuvent être prévues par la loi dans la mesure de ce qui est nécessaire dans une société démocratique pour protéger les droits d'autrui et empêcher la divulgation d'informations confidentielles (Conv. EDH art. 10, § 2). La confidentialité des procédures de prévention des difficultés des entreprises fait ainsi obstacle à ce que des journalistes diffusent ces informations, à moins que cette diffusion ne contribue à la nécessité d'informer le public sur une question d'intérêt général.

Or, en l'espèce, les publications litigieuses n'avaient pas contribué à nourrir un tel débat d'intérêt général sur les difficultés d'un grand groupe industriel et ses répercussions sur l'emploi et l'économie nationale, comme le soutenait la société de presse : les articles retraçaient le déroulement, au fur et à mesure, des réunions tenues dans le cadre de la procédure de prévention amiable, divulguant le contenu des négociations en cours dans le cadre de celle-ci avec des données chiffrées très précises ; ils étaient destinés aux abonnés d'un organe de presse spécialisé dans le suivi de l'endettement des entreprises, dont ils tendaient à satisfaire l'intérêt ; leur publication risquait de causer un préjudiceconsidérable aux sociétés du groupe ainsi qu'aux parties appelées à la procédure de prévention, et de compromettre gravement son déroulement et son issue.

La décision commentée confirme que la Cour de cassation donne une large portée à la confidentialité des procédures de prévention (dans la même affaire, Cass. com. 15-12-2015 n° 14-11.500 : RJDA 3/16 n° 254).

Pour autant, la solution ne conduit pas à faire primer dans tous les cas le droit de l’entreprise à la confidentialité de la procédure de nomination d’un mandataire ad hoc, indispensable au maintien de son crédit, sur la liberté d’expression des tiers, notamment des journalistes agissant au profit de l’information du public. Les juges doivent se livrer à une mise en balance concrète des droits et intérêts contraires, la question de l'intérêt général constituant la limite de ce qui est nécessaire et peut justifier de restreindre la liberté d'expression au sens de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'Homme. En l'espèce, la solution aurait pu être différente si les articles litigieux avaient par exemple permis de faire la lumière sur des pratiques douteuses du groupe de sociétés. L’admission d'une exception tirée d’une question relevant d’un débat d’intérêt général sera néanmoins, à notre avis, exceptionnelle.

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SOCIETE EN NOM COLLECTIF (SNC) : Le silence persistant d’associé peut constituer un exercice fautif du droit d’agrément (Cass. com. 6 février 2019 n° 17-20.112 FS-D)

L’associé d’une SNC s’abstient fautivement d’exercer son droit d’agrément lorsque, sans motif valable, il garde le silence pendant six ans sur toutes les propositions de rachat des parts que lui soumet son coassocié, empêchant ainsi la cession.

Projetant de partir à la retraite, un associé d'une société en nom collectif exploitant une pharmacie informe son unique coassocié qu'il souhaite céder ses parts et qu'il a fait appel à un mandataire pour trouver un acquéreur.

Pendant presque trois ans, le mandataire adresse plusieurs propositions d’acquéreurs potentiels en informant l’associé restant dans la société qu’il a la possibilité de les rencontrer. Dans le même temps, l’autre associé renouvelle sa demande, lui propose d’acquérir en priorité les parts de la société et présente également des acquéreurs potentiels.

L'associé ne répond à aucune lettre et, malgré leurs démarches, les acquéreurs potentiels ne peuvent pas lui présenter leur projet, si bien qu'ils finissent par renoncer à l'achat.

Jugé que, en gardant ainsi le silence sans motif valable et en ne faisant connaître son intention de se porter acquéreur de parts qu’au cours de la procédure d’appel six ans après la première notification faite par son coassocié de sa volonté de céder ses parts, l’associé restant s'était fautivement abstenu d’exercer son droit d’agrément.

Par suite, il a été condamné à verser des dommages-intérêts à son coassocié : 150 000 € en réparation du préjudice résultant de la perte de revenus liée à l'impossibilité de se retirer de la société et 80 000 € en réparation du préjudice moral.

L'abus de droit peut résulter aussi bien d'une action que d'une abstention (Cass. 3e civ. 17-1-1978 n° 76-12.786 : Bull. civ. III n° 41). L'arrêt commenté constitue une rare illustration d'un abus par abstention.

La sanction de l'abus est une condamnation de l'auteur à réparer le dommage qu'il a causé, sur le fondement de la responsabilité extra-contractuelle.

En l’espèce, le défaut d’agrément était d’autant plus préjudiciable que, dans les sociétés en nom collectif, la cession réalisée sans l’agrément des associés est inopposable à la société et aux associés (Cass. com. 16-5-2019 n° 16-16.498 FS-PB : BRDA 12/18 inf. 1). L’acquéreur qui n’a pas été agréé ne peut exercer aucun de ses droits d’associé et il ne peut, par exemple, prétendre à aucun dividende.

En l’absence de dispositions conventionnelles contraires, la solution de la décision commentée peut être étendue aux SAS et aux sociétés civiles. En revanche, elle n'est pas transposable aux sociétés anonymes et aux SARL ; dans ces sociétés, la décision relative à l’agrément doit être prise dans un délai de trois mois à compter de la notification de la cession ; à défaut, il est réputé acquis (C. com. art. L 228-24, al. 1 pour les SA et art. L 223-14, al. 2 pour les SARL).

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SOCIETE ANONYME (SA) : Le nombre d'actions détenues par chaque actionnaire de SA doit être communiqué avant les assemblées (CA Paris 5 février 2019 n° 17/03710)

La liste des actionnaires doit comporter le nombre d'actions dont chaque actionnaire nominatif est titulaire ou porteur. Mais si cette mention fait défaut, l’actionnaire qui ne se rend pas au siège social pour consulter la liste ne peut pas obtenir la nullité de l’assemblée.

Avant la réunion d'une assemblée générale, tout actionnaire a le droit d'obtenir communication de la liste des actionnaires (C. com. art. L 225-116 et R 225-90, al. 1) qui doit mentionner les nom, prénom usuel et domicile de chaque titulaire d'actions nominatives, ainsi que le nombre d'actions dont chaque actionnaire est titulaire au porteur (C. com. art. R 225-90, al. 2).

Un actionnaire minoritaire d’une société anonyme (SA) réclame l’annulation d’une assemblée pour non-respect de son droit de communication préalable, faute d’indication sur la liste des actionnaires du nombre d'actions dont ils sont titulaires.

1. Pour justifier l'absence de cette mention, le président du conseil d’administration soutient que l’article R 225-90, al. 2 précité ne s’applique pas à la SA qui n'a émis que des actions nominatives.

La cour d’appel de Paris retient au contraire que cet article doit être compris comme exigeant l'indication du nombre d'actions dont chaque actionnaire nominatif est titulaire ou porteur, en se fondant sur les motifs suivants :

- la codification doit, en principe, être effectuée à droit constant ;

- or, l'alinéa controversé est issu de la codification dans la partie réglementaire du Code de commerce de l'article 140, al. 2 du décret 67-236 du 23 mars 1967 qui était ainsi rédigé : « le nombre d'actions dont chaque actionnaire est titulaire ou porteur est en outre mentionné » ; cette disposition obligeait donc à indiquer, pour chaque titulaire d'actions nominatives, le nombre d'actions détenues au nominatif et au porteur ;

- l’article R 225-90, al. 2 prescrit l'établissement d'une liste des titulaires d'actions nominatives et non des actionnaires au porteur, de sorte qu'il apparaît cohérent que les précisions complémentaires à apporter quant au nombre d'actions détenues se rapportent aux personnes figurant sur cette liste.

Cette décision conforte la position que nous soutenons depuis plusieurs années, selon laquelle la liste des actionnaires doit mentionner le nombre d’actions détenues par chaque actionnaire nominatif (Mémento Sociétés commerciales 2019 n° 46543 ).

Le comité juridique de l’Ansa considère, à une majorité relative, que doivent être ajoutés à la liste nominative les actionnaires au porteur, détenteurs ou non par ailleurs d’actions nominatives, ayant demandé à participer à l’assemblée selon les procédés de droit commun (demande de formulaires de vote ou de cartes d’admission). L’Ansa justifie cette position par la prudence qui doit l’emporter en raison de l’ambiguïté de l’article R 225-90, al. 2 et du risque de nullité de l’assemblée en cas de violation des dispositions réglementaires : art. L 225-121, al. 2 du Code de commerce (Communication Ansa, comité juridique n° 16-020 du 11-5-2016).

2. La cour d’appel refuse toutefois d’annuler l'assemblée. L’actionnaire minoritaire ne s'étant pas déplacé au siège de la SA pour consulter la liste des actionnaires, le caractère incomplet de celle-ci n'a eu aucune incidence concrète sur l'exercice de ses droits.

A noter : Si les documents visés aux articles L 225-116 et R 225-90 du Code de commerce n'ont pas été communiqués aux actionnaires avant l'assemblée générale, le juge peut annuler celle-ci (C. com. art. L 225-121, al. 2) ; il ne s'agit donc que d'une faculté.

L’actionnaire minoritaire aurait aussi pu recourir à la procédure d’injonction en demandant au président du tribunal, statuant en référé, soit d'enjoindre sous astreinte aux dirigeants de lui communiquer ces documents, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette communication (C. com. art. L 238-1, al. 1). Deux conditions sont toutefois requises : d'une part, seuls peuvent être communiqués les documents énumérés à l'article L 238-1 (Cass. com. 23-6-2009 n° 08-14.117 F-D : RJDA 10/09 n° 863), lequel cite expressément l’article L 225-116 du Code de commerce ; d'autre part, la société n'étant tenue de communiquer la liste des actionnaires que pendant les quinze jours précédant l'assemblée (C. com. art. R 225-90, al. 1), la demande n'est pas recevable lorsqu'elle est formée après la tenue de celle-ci (Cass. com. 26-2-2008 n° 07-15.269 F-PB : RJDA 7/08 n° 821).

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BAIL COMMERCIAL : Exécution d’une décision en référé ; pas de responsabilité pour faute après cassation (Cass. 2e civ., 31 janv. 2019, n° 17-28605)

Aux termes de l’article L. 111-11 du Code des procédures civiles d’exécution, sauf dispositions contraires, le pourvoi en cassation en matière civile n’empêche pas l’exécution de la décision attaquée. Cette exécution ne peut donner lieu qu’à restitution et ne peut en aucun cas être imputée à faute.

Sur appel d’une ordonnance de référé ayant débouté un bailleur de ses demandes en résiliation du bail commercial et en expulsion, une cour d’appel infirme cette décision et, statuant à nouveau, constate la résiliation du bail, ordonne l’expulsion de la société preneuse et a condamne cette dernière au paiement d’une indemnité d’occupation égale au montant du loyer. Le bailleur fait délivrer un commandement d’avoir à quitter les lieux la preneuse mais la décision est cassée (Cass. 3e civ., 9 déc. 2008, n° 07-22002) et, par un arrêt irrévocable, la cour d’appel de renvoi confirme l’ordonnance de référé. Le liquidateur judiciaire de la société preneuse saisit un juge de l’exécution à fin d’indemnisation du préjudice résultant de son départ des lieux.

La cour d’appel qui, pour dire que la responsabilité du bailleur est engagée, retient qu’il a fait procéder à l’exécution forcée à ses risques et périls d’un arrêt rendu en matière de référé, constituant un titre exécutoire à titre provisoire n’ayant pas statué au fond, alors que la cassation d’un arrêt exécuté ne peut donner lieu qu’à restitution, peu important qu’il ait été rendu en matière de référé.

Texte intégral de l'arrêt en cliquant ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000038112081&fastReqId=212009768&fastPos=1

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BAIL COMMERCIAL : L'engagement de location ne peut recevoir la qualification de bail commercial (Cour d'appel de Paris, Pôle 4, chambre 7, 31 janvier 2019, RG N° 17/17234)

Ne peut être qualifié de bail commercial, le bail d'un terrain nu d'une surface de 1'000 mètres carrés consenti à une société d'aménagement de paysage ; peu importe que le terrain soit encombré de compost et de cabanes pour garder les outils et véhicules.

Aux termes de l'art. 17 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, la propriété est un droit inviolable et sacré, dont nul ne peut être privé si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la réserve d'une juste et préalable indemnité.

L'art. 545 du Code civil dispose que nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité.

Aux termes de l'article L 321-1 du Code de l'expropriation, les indemnités allouées couvrent l'intégralité du préjudice direct, matériel et certain causé par l'expropriation.

Conformément aux dispositions de l'art. L322-2, du Code de l'expropriation, les biens sont estimés à la date de la décision de première instance , seul étant pris en considération - sous réserve de l'application des art. L 322-3 à L 322-6 dudit code - leur usage effectif à la date définie par ce texte.

L'appel, en l'espèce, porte sur l'indemnité de dépossession, et notamment sur le titre d'occupation.

S'agissant de la date de référence, en application de l'art. L 322-du Code de l'expropriation et de l'article L 213-6 du Code de l'urbanisme, le bien objet de la procédure étend soumis au droit préemption, le premier juge a exactement retenu la date à laquelle le plan local d'urbanisme de la commune de la Queue en Brie a été modifié pour la dernière fois soit le 31 décembre 2013.

S'agissant des données d'urbanisme, il s'agit d'un terrain de 1000 m2, partie de la parcelle cadastrée section AV numéro 54 d'une superficie totale de 22'453 m2 ; dans le procès-verbal de transport du 3 mai 2016, le premier juge a indiqué qu'il s'agit d'une société d'aménagement de paysage, que le terrain est encombré de compost, de cabanes pour garder les outils et les véhicules, que le gérant a indiqué avoir des chantiers dans les environs, qu'il a été victime de vandalisme et que les outils ont été volés ; cette parcelle est située en zone UX à la date de référence, correspondant à une zone d'activités économiques à vocation d'industrie, de services, d'activités tertiaires ou artisanales et d'activité commerciale ; cette parcelle est occupée par la SARL La Fleur Paysagiste qui exerce une activité de services d'aménagement paysager, avec un bail d'une durée de 9 ans qui commence à courir à compter du 1er janvier 2011.

S'agissant de la date à laquelle le bien exproprié doit être estimé, c'est celle de la première instance, soit le 26 juin 2017.

Aux termes de l'art. L145-1 du Code de commerce les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d'une entreprise immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non des actes de commerce, et en outre :
1° aux baux de locaux ou d'immeubles accessoires à l'exploitation d'un fonds de commerce quand leur privation est de nature à compromettre l'exploitation du fonds et qu'ils appartiennent au propriétaire du local de l'immeuble où est situé l'établissement principal. En cas de pluralité de propriétaires, les locaux accessoires doivent avoir été loués au vu et au su du bailleur en vue d'une utilisation jointe ;
2° aux baux des terrains nus sur lesquels ont été édifiées'soit avant, soit après le bail 'des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal, à condition que ces constructions aient été élevées ou exploitées avec le consentement exprès des propriétaires.

En l'espèce le procès-verbal de transport en date du 3 mai 2016 qui fait foi jusqu'à inscription de faux mentionne que : "le terrain est encombré de compost, de cabanes pour garder les outils et de véhicules" ; les 5 photographies produites par la SARL La Fleur Paysagiste confirment qu'il s'agit bien de cabanes, qui ne correspondent pas au caractère de stabilité et de permanence exigé par le texte susvisé.

L'engagement de location ne pouvant recevoir la qualification de bail commercial, le premier juge a exactement dit que la SARL La Fleur Paysagiste ne pouvait se voir allouer une indemnité principale pour éviction commerciale.

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CONCURRENCE DELOYALE : Action en concurrence déloyale et clause attributive de juridiction (Cass. 1ère civ., 30 janv. 2019, n°16-25259)

Une société se voit reconnaître la qualité de revendeur agréé pour les produits de la marque Apple par contrat contenant une clause attributive de compétence au profit des juridictions irlandaises. Invoquant des pratiques anticoncurrentielles et des actes de concurrence déloyale qui auraient été commis à partir de l’année 2009 par les sociétés Apple Sales International, Apple Inc. et Apple retail France (Apple), la société représentée par son liquidateur, les assigne en réparation de son préjudice devant un tribunal de commerce sur le fondement des articles 1240 du Code civil, L. 420-2 du Code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. L’arrêt ayant accueilli l’exception d’incompétence soulevée par la société Apple Sales International (Cass. 1re civ., 7 oct. 2015, n° 14-16898), au visa de l’article 23 du règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000.

L’arrêt de la cour d’appel de Versailles qui, pour accueillir le contredit de compétence et renvoyer l’affaire devant le tribunal de commerce de Paris, retient que la clause attributive de compétence invoquée par les sociétés Apple ne stipule pas expressément qu’elle trouve à s’appliquer en matière d’abus de position dominante ou de concurrence déloyale encourt la cassation.

En effet, saisie par voie préjudicielle, la CJUE (CJUE, 24 oct. 2018, n° C-595/17) a dit pour droit que l’article précité de ce règlement, dit Bruxelles I, doit être interprété en ce sens que l’application, à l’égard d’une action en dommages-intérêts intentée par un distributeur à l’encontre de son fournisseur sur le fondement de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, d’une clause attributive de juridiction contenue dans le contrat liant les parties n’est pas exclue au seul motif que cette clause ne se réfère pas expressément aux différends relatifs à la responsabilité encourue du fait d’une infraction au droit de la concurrence.

Et comme la CJUE a aussi dit pour droit que le droit de l’Union s’oppose à ce qu’une juridiction nationale soit liée par une règle de procédure nationale, en vertu de laquelle les appréciations portées par une juridiction supérieure nationale s’imposent à elle, lorsqu’il apparaît que les appréciations portées par la juridiction supérieure ne sont pas conformes au droit de l’Union, tel qu’interprété par la CJUE, l’annulation est encourue bien que la cour d’appel de renvoi se soit conformée à la doctrine de l’arrêt qui l’avait saisie.

La société assigne les sociétés Apple devant le tribunal de commerce de Paris en soutenant que, dès l’ouverture de son premier Apple Store en France, Apple avait décidé le développement de son propre réseau de distribution et réservé, à cette fin, un traitement discriminatoire aux distributeurs indépendants qui, comme elle, en sont les principaux concurrents, en refusant ou en retardant la fourniture de nouveaux modèles au moment de leur mise sur le marché, puis en retardant les livraisons, la plaçant ainsi en situation de pénurie par rapport à son propre réseau de distribution, lui-même abondamment achalandé, en lui refusant la possibilité de procéder à la prévente de certains produits, par ailleurs offerte aux clients se rendant sur le site Internet Apple Store ou dans les magasins Apple Store, et en lui imposant des tarifs grossistes supérieurs aux prix de vente au détail pratiqués sur le site Internet Apple Store ou dans les magasins Apple Store, que ces pratiques anticoncurrentielles alléguées, qui se seraient matérialisées dans les relations contractuelles, au moyen des conditions contractuelles convenues avec elle, ne sont donc pas étrangères au rapport contractuel à l’occasion duquel la clause attributive de juridiction a été conclue et que cette clause doit, donc, recevoir application.

Il s’ensuit que, le comportement anticoncurrentiel allégué à l’encontre des sociétés Apple étant en lien avec le contrat contenant la clause attributive de juridiction, la Cour de cassation est en mesure de mettre fin au litige en constatant l’incompétence des juridictions françaises.

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ABUS DE BIENS SOCIAUX : Un dirigeant condamné pour des dépenses de réception et de cadeaux d’affaire (Cass. crim. 30 janvier 2019 n°17-85.304 F-PB)

L’intérêt personnel du dirigeant, élément constitutif du délit d’abus de biens sociaux, est présumé lorsque ce dernier ne justifie pas du caractère social de dépenses de réception et de cadeaux d’affaire.

Pour être constitutif du délit d'abus de biens sociaux, l'usage des biens de la société par le dirigeant doit être contraire aux intérêts de la société et fait à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement (C. com. art. L 241-3, 4° pour les SARL et L 242-6, 3° pour les sociétés par actions).

Une cour d’appel condamne pour abus de biens sociaux le dirigeant d’une société spécialisée dans la sécurité qui avait acheté, au moyen de fonds sociaux, 8 000 à 9 000 bouteilles de champagne pour près de 132 000 €. Elle relève que ces achats ne sauraient être considérés comme des cadeaux à la clientèle, les clients contactés ayant déclaré n’avoir jamais bénéficié de tels présents et que la consommation de bouteilles de champagne au sein de la société ou leur utilisation comme cadeaux à des salariés ne pouvait être considérée que comme marginale compte tenu de l’objet de la société ; elle en déduit que ces achats devaient être considérés comme ayant été faits à des fins personnelles.

Décision approuvée par la Cour de cassation : en l’absence de justification de leur caractère social, les dépenses de réception et de cadeaux d’affaire ainsi engagées par le dirigeant au moyen de fonds sociaux l’ont nécessairement été dans son intérêt personnel.

Il appartient au juge de caractériser l'intérêt personnel du dirigeant (Cass. crim. 1-3-2000 n° 1672 : RJDA 6/00 n° 671 ; Cass. crim. 4-11-2004 n° 6236 : RJDA 5/05 n° 577).

Toutefois, dans certaines hypothèses, cet intérêt personnel est présumé et, pour se disculper, le dirigeant doit alors justifier que les biens ont été utilisés dans le seul intérêt de la société.

Jusqu'à présent, la présomption d'intérêt personnel du dirigeant n'avait été retenue que dans des cas où ce dernier avait cédé des biens sociaux de manière occulte (Cass. crim. 24-9-2008 n° 08-80.872 F-PF :  RJDA 4/09 n° 360 ; Cass. crim. 6-4-2016 n° 15-81.859 F-D : RJDA 7/16 n° 547) ou prélevé des fonds sociaux de manière occulte, par exemple en constituant une caisse noire alimentée par les recettes de la société (Cass. crim. 11-1-1996 n° 95-81.776 PF : RJDA 4/96 n° 508), ou en prélevant des fonds sans tenir de comptabilité sociale (Cass. crim. 31-10-2000 n° 99-87.399 F-D : RJDA 2/01 n° 172 ; Cass. crim. 29-6-2016 n° 15-84.228 F-D : RJDA 10/16 n° 697).

L'arrêt commenté étend cette présomption à des dépenses non dissimulées inscrites en comptabilité. Les juges ont pu déduire l’intérêt personnel du dirigeant du fait que les dépenses n’avaient pas été faites dans l’intérêt social.

Des dépenses identiques pourraient bien sûr être considérées comme faites dans l’intérêt social en fonction de l’objet et de la taille de la société.

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PROCEDURE DE SAUVEGARDE : Le plan de sauvegarde n’allège pas les obligations de la caution personne morale (Cass. com. 30 janv. 2019 n°16-18.468 F-PB)

La caution personne morale ne peut pas se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde ; aussi doit-elle payer la partie exigible de la dette cautionnée jusqu’à son terme, sans avoir égard à ce que prévoit le plan, mais sous déduction des sommes payées par le débiteur.

Le jugement ouvrant une sauvegarde ne rend pas exigibles les créances non échues à la date de son prononcé (C. com. art. L 622-29). Par ailleurs, la caution personne morale ne peut pas se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde (C. com. art.  L 626-11, al. 2).

Une banque consent en 1997 à une association un prêt remboursable en vingt ans en garantie duquel une autre banque se rend caution. L’association fait l’objet d’une procédure de sauvegarde en 2010, puis bénéficie d’un plan de sauvegarde homologué en 2011 prévoyant un apurement du passif sur dix ans.  Pendant la période d’observation, la caution règle les échéances dues par l’association et, en 2013, le commissaire à l’exécution du plan verse à la banque créancière un premier dividende. Cette dernière poursuit la caution en paiement d’échéances du prêt restées impayées (avril et juillet 2013, janvier 2014).

Une cour d’appel rejette cette demande : y faire droit conduirait à ce que la banque créancière soit réglée intégralement avant l’échéance normale du prêt (2017), ce qui excède les obligations des coobligés ; en outre, la banque ne produit pas un décompte tenant compte des paiements effectifs du débiteur principal.

L’arrêt est censuré par la Haute Juridiction. En effet, si la déchéance du terme non encourue par le débiteur principal ne peut pas être invoquée contre une caution personne morale, celle-ci est tenue de la partie exigible de la dette cautionnée, conformément au terme convenu dans son engagement, jusqu’à extinction de la dette garantie par le cautionnement, sous déduction des sommes payées en exécution du plan. Par suite, dès lors que la caution ne prétendait pas que les dividendes payés en exécution du plan avaient éteint la dette à due concurrence, la demande de la banque créancière à l’égard de la caution était fondée.

Les cautions personnes morales sont tenues de payer la partie exigible de la dette cautionnée comprise dans le plan de sauvegarde, au terme convenu dans leur engagement et jusqu'à extinction de la dette garantie.

Cette solution permet au créancier d’être payé indépendamment du plan. En l’espèce, il sera même payé par la caution avant l’expiration du plan (en 2017 alors que le plan s’achève en 2021), mais c’est là tout l’intérêt d’un cautionnement.

Du montant restant dû par la caution, doit être déduit le montant déjà payé par le débiteur principal, par le versement des dividendes du plan, et il  incombe à la caution d’apporter la preuve de ces paiements.

La solution est transposable en cas de redressement judiciaire, pour toutes les cautions. En effet, l’article L 622-29 du Code de commerce prévoit que le jugement d’ouverture d’un redressement judiciaire ne rend pas exigibles les créances non échues à la date de son prononcé  et, en cas de redressement judiciaire, les cautions, qu’elles soient des personnes physiques ou morales, ne peuvent pas se prévaloir des dispositions du plan (C. com. art. L 631-20).

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OBLIGATION DU DIRIGEANT DE SOCIETE : Non-signalement pour infraction d'un conducteur de véhicule de société (Circulaire CRIM/2019-01/E1-29.01.2019 du 29-1-2019)

Une circulaire du ministère de la justice confirme que le dirigeant de société qui a commis une infraction routière doit, à réception de l'avis de contravention, se désigner comme conducteur dans les 45 jours.

1. Lorsqu’une infraction au Code de la route constatée par contrôle automatique a été commise avec un véhicule immatriculé au nom d’une société, le représentant légal doit déclarer aux autorités compétentes l’identité du conducteur du véhicule dans un délai de 45 jours à compter de l’envoi de l’avis de contravention. Le fait de contrevenir à cette obligation est puni d’une amende (C. route art. L 121-6).

Une circulaire du ministère de la justice à destination principalement des magistrats du parquet apporte quelques précisions sur l'application de ce texte, dont la Cour de cassation a déjà apprécié les contours dans plusieurs arrêts récents (en dernier lieu, Cass. crim. 15-1-2019 n° 18-82.380 FS-PB : BRDA 4/19 inf. 3). Voici les principaux apports de la circulaire.

L'avis de contravention au Code de la route

2. Lorsque le représentant légal reçoit l'avis de contravention pour l'infraction commise au volant du véhicule de la société, les trois cas suivants peuvent se présenter :

- si le représentant légal a lui-même commis l’infraction, il doit se désigner en tant que conducteur dans le délai de 45 jours (cette solution a aussi été dégagée par la Cour de cassation : Cass. crim. 15-1-2019 précité) ; il recevra ensuite un nouvel avis de contravention qui lui sera personnellement adressé pour le paiement de l’amende et le retrait des points ;

- si l’infraction a été commise par un tiers, il doit désigner cette personne dans le délai de 45 jours, laquelle recevra ensuite un nouvel avis de contravention ;

- si le représentant ne désigne pas la personne qui a commis l’infraction, il doit, en tant que redevable pécuniaire de la contravention initiale, régler cette amende sur ses deniers personnels sans subir de retrait de points ; l’infraction de non-désignation étant caractérisée, il recevra également un avis de contravention pour non-désignation du conducteur.

Une fois le délai de 45 jours expiré, le représentant légal peut toujours désigner le conducteur. Pour autant, cette désignation étant tardive, l’infraction pour non-désignation reste constituée.

Difficultés de désignation du conducteur

3. L’obligation faite au représentant légal fautif de se désigner lui-même a pu poser des difficultés aux représentants légaux de « sociétés individuelles en nom personnel » (sont ici visées, à notre avis, les sociétés unipersonnelles) du fait, notamment, de leur homonymie avec la dénomination de la société figurant sur le certificat d’immatriculation. Certains représentants légaux n’ont ainsi pas procédé à leur désignation en qualité de conducteur, pensant que l’avis de contravention initiale leur avait été adressé en qualité de conducteur et non en qualité de représentant de la personne morale.

La circulaire indique que, dans la mesure où le représentant légal a invoqué de bonne foi une confusion sur le destinataire de l’avis de contravention, notamment s’il s’est par la suite auto-désigné, même tardivement, l’infraction de non-désignation pourra faire l’objet d’un classement sans suite au motif que l’infraction n’est pas suffisamment caractérisée.

Les poursuites pour non-désignation « habituelle »

4. Certaines sociétés refusent délibérément de désigner le conducteur de leurs véhicules et paient les amendes tant pour l’infraction routière initiale que pour la contravention de non-désignation. La circulaire relève que cette pratique fait obstacle à la responsabilisation des conducteurs et doit conduire à adapter la politique pénale en la matière.

Aussi les procédures ultérieures pour non-désignation concernant ces sociétés pourront être directement transmises aux magistrats du parquet compétents avec les informations révélant la réitération des faits pour saisine du tribunal de police, « afin qu’une nouvelle amende forfaitaire ne soit pas émise ».

Cette procédure est, nous semble-t-il, destinée à faire apprécier ce type de comportement par le tribunal afin qu'il prenne une sanction adaptée à chaque cas.

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OPPOSABILITE D'UNE DELIBERATION DE SOCIETE : Une délibération de société doit-elle être enregistrée pour être opposable à l'administration fiscale ? (Conseil d'Etat, 9e et 10e chambres réunies, 28 janvier 2019, req. N° 407305, publié aux tables du Recueil

Pour refuser aux contribuables le bénéfice du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du Code général des impôts (CGI), la cour administrative d'appel s'est fondée sur ce que l'échange s'était accompagné du versement d'une soulte d'un montant excédant 10 p. 100 de la valeur nominale des titres reçus. Elle s'est référée, pour ce faire, aux termes du procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire de la société DMA qui s'est tenue le 12 décembre 2007, enregistré le 18 janvier 2008, refusant en revanche de prendre en compte le procès-verbal d'une seconde assemblée générale extraordinaire qui se serait tenue le même jour pour modifier les conditions de la cession, au motif qu'il n'avait été enregistré que postérieurement au fait générateur de la plus-value.

Mais aux termes de l'art. 1328 du Code civil dans sa rédaction en vigueur à la date du litige, dont la substance est aujourd'hui reprise à l'article 1377 du même code : "Les actes sous seing privé n'ont de date contre les tiers que du jour où ils ont été enregistrés, du jour de la mort de celui ou de l'un de ceux qui les ont souscrits, ou du jour où leur substance est constatée dans les actes dressés par des officiers publics, tels que procès-verbaux de scellé ou d'inventaire". En en déduisant que la délibération des organes d'une société n'est opposable à l'administration fiscale qu'à condition d'avoir été enregistrée, alors que cette administration, dans l'exercice de ses missions, n'est pas un tiers au sens de ces dispositions et que celles-ci ne sauraient dès lors faire obstacle à ce que le contribuable prouve par tous moyens l'existence et la date de cette délibération, la cour a commis une erreur de droit. Ce moyen suffit à justifier la cassation de l'arrêt en tant qu'il a statué sur l'imposition de la plus-value résultant de l'apport des titres de la société Prefatech à la société DMA.

RESILIATION DU BAIL COMMERCIAL ET FONDS DE COMMERCE : Notion d'exercice personnel de l'activité dans les lieux loués (Cass. 3e civ. 24 janvier 2019 n° 17-27.383 F-D)

Un restaurateur donne en location-gérance le fonds de commerce qu'il exploite dans un local loué en vertu d'un bail commercial. Le propriétaire de ce local lui délivre un commandement d'exercer personnellement son activité dans les lieux loués, conformément au contrat de bail, le commandement visant la clause résolutoire.

Dans le mois qui suit la délivrance de ce commandement, le locataire résilie le contrat de location-gérance et crée, avec le locataire-gérant, une société en participation ayant pour objet l'exploitation provisoire et en commun du fonds de commerce. Le propriétaire agit alors en constatation de la clause résolutoire et, subsidiairement, en prononcé de la résolution du bail. 

Ses demandes sont rejetées : 

- En l'absence de personnalité morale, la société en participation créée avec un tiers n'a d'existence juridique que dans les rapports entre associés ; le contrat de location gérance avait été résilié dans le délai imparti par le commandement et le locataire avait, après la résiliation de ce contrat, exercé personnellement son activité, ce qui ressortait d'une attestation de l'expert-comptable confirmant avoir déclaré à l'administration fiscale une somme au titre des recettes réalisées à cette époque ; le locataire s'était donc conformé au commandement de sorte que la résiliation du bail n'était pas acquise par le jeu de la clause résolutoire. 

- La seule infraction pouvant être reprochée au locataire consistait à avoir donné son fonds de commerce en location-gérance pendant trois mois, avant la délivrance d'un commandement, mais une telle infraction ne constituait pas un manquement d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation du bail. 

1. La résiliation de plein droit du bail ne peut intervenir qu'un mois au moins après le commandement de payer ou d'exécuter demeuré infructueux (C. com. art. L 145-41, al. 1 ; Cass. 3e civ. 29-9-2010 n° 09-13.922 FS-PB : RJDA 2/11 n° 117). La preuve de la persistance de l'infraction aux clauses du bail après l'expiration du délai de mise en demeure incombe au bailleur (Cass. 3e civ. 13-11-1997 n° 95-16.419 P : RJDA 1/98 n° 25). 

Il importe que ce soit l'infraction visée dans le commandement qui ait perduré. 

Au cas présent, la persistance du défaut d'exploitation personnelle par le locataire était discutée en raison du montage réalisé par le locataire et son ancien locataire-gérant (qui envisageait d'acquérir le fonds), par lequel ce derniercontinuait à participer à l'exploitation du fonds pendant un certain temps. Les juges d'appel ayant souverainement retenu que ce montage n'excluait pas l'exercice personnel de son activité par le locataire, la résiliation ne pouvait pas intervenir. 

La solution aurait peut-être été différente si le commandement avait visé la mise à disposition du fonds au profit d'un tiers, également interdite par le bail, mais cette question n'avait pas été invoquée devant le juge d'appel. 

2. Pour entraîner la résolution du bail, le manquement invoqué doit revêtir une gravité suffisante (C. civ. art. 1224), qui est souverainement appréciée par les juges du fond (par exemple, Cass. 3e civ. 7-10-1987 n° 86-11.297 : Bull. civ. III n° 162). 

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PRESCRIPTION ET DEBITEURS SOLIDAIRES : Interruption de la prescription civile de l’action d’une banque contre les débiteurs solidaires (Cass. 1re civ., 23 janvier 2019, n° 17-18219)

Aux termes de l’article 2234 du Code civil, la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure.

Selon l’article 1203 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le créancier d’une obligation contractée solidairement peut s’adresser à celui des débiteurs qu’il veut choisir. L’impossibilité d’agir doit être appréciée au regard du lien que fait naître la solidarité entre le créancier et chaque codébiteur solidaire, peu important que le créancier ait la faculté, en application de l’article 2245, alinéa 1er, du même code, d’interrompre la prescription à l’égard de tous les codébiteurs solidaires, y compris leurs héritiers, en agissant contre l’un quelconque d’entre eux.

Une banque consent à deux époux un prêt relais d’un certain montant, dont elle a reçoit un remboursement partiel. Après le décès de l’époux elle assigne en paiement du solde du prêt l’épouse et les héritiers du défunt.

La cour d’appel de Versailles qui, pour déclarer prescrite l’action en paiement de la banque, retient que celle-ci n’était pas dans l’impossibilité d’agir à l’encontre de l’épouse, ce qui aurait eu pour effet d’interrompre le délai de prescription à l’égard de l’ensemble des codébiteurs solidaires viole les textes susvisés.

En effet, elle constate que la banque n’a eu connaissance de la dévolution successorale de l’emprunteur que trois semaines avant son action, de sorte qu’elle s’était trouvée dans l’impossibilité d’agir contre les héritiers du défunt jusqu’à cette date.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/57_23_41183.html

CESSION DE FONDS DE COMMERCE : Loi Hoguet applicable entre deux professionnels (Cour de cassation, 1re Ch. civ., 23 janvier 2019, pourvoi n° 18-11.677, P+B)

La loi du 2 janvier 1970,  n° 70-9, dite loi Hoguet, réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce n'établit aucune distinction en fonction de la profession du mandant, de sorte qu'elle s'applique pour un mandat conclu entre deux professionnels.

Le 11 juillet 2013, une société a confié à un agent immobilier un mandat non exclusif de vendre le fonds de commerce d'hôtel, moyennant des honoraires d'un montant de 125'000 EUR à la charge de l'acquéreur et, le 29 août 2013, un second mandat non exclusif de vendre le fonds de commerce et les murs d'un autre hôtel, moyennant des honoraires de 260'000 EUR à la charge de l'acquéreur. Le 30 juillet 2014, les deux ventes ont été réalisées. L'agent immobilier a assigné la société mandante en indemnisation, sur le fondement de la clause pénale stipulée aux mandats.

Pour accueillir la demande, l'arrêt de la cour d'appel énonce que, selon son extrait Kbis, la société mandante a une activité de vente, location, gestion de tous biens immobiliers, syndic d'immeuble, études et réalisation de toutes opérations liées aux mandats ou mission d'agence immobilière, exécution et promotion de tout programme immobilier, création, acquisition et exploitation d'hôtels résidences de tourisme hôteliers ou para-hôteliers, et que, la société mandataire ayant la même activité, la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 précitée ne s'applique pas pour un mandat conclu entre deux professionnels.

En statuant ainsi, alors que la loi précitée n'établit aucune distinction en fonction de la profession du mandant, la cour d'appel a violé les art. 1er et 6 de la loi du 2 janvier 1970 précitée.

L'arrêt d'appel est cassé.

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FONDS DE COMMERCE : Louer son fonds de commerce avant la dispense d’exploitation personnelle est possible (Cass. com. 23 janvier 2019 n° 17-24.051 F-D)

La location-gérance conclue avant que le loueur obtienne une dispense d’exploitation antérieure du fonds est valable si elle l’a été sous la condition suspensive, mais non rétroactive, de l’obtention de cette dispense.

Un fonds de commerce ne peut être mis en location-gérance que si le loueur, personne physique ou morale, a lui-même exploité ce fonds pendant au moins deux ans ou s’il a obtenu en justice la réduction ou la suppression de ce délai d’exploitation personnelle (C. com. art. L 144-3 et L 144-4). A défaut, le contrat de location-gérance est nul (art. L 144-10).

Le locataire-gérant d’un fonds de commerce demande l’annulation du contrat, car ce dernier a été conclu un mois et demi avant que le loueur obtienne une dispense judiciaire d'exploitation. En vertu des textes précités qui sont d’ordre public, fait-il valoir, la dispense doit être obtenue avant la conclusion du contrat et il n’est pas possible de déroger à cette obligation légale en concluant, comme en l’espèce, la location-gérance sous la condition suspensive de l’obtention de la dispense.

La Cour de cassation rejette ces arguments et déclare le contrat de location-gérance valable. En effet, les parties avaient conclu ce contrat sous la condition suspensive de l'obtention par le loueur d'une autorisation judiciaire le dispensant de la condition d'exploitation personnelle du fonds de commerce pendant au moins deux ans avant sa mise en gérance, et les parties avaient prévu, comme elles en avaient la faculté, que le contrat ne prendrait effet qu'à la date de la réalisation de la condition suspensive, laquelle était effectivement intervenue.

Dans une précédente affaire où le loueur avait sollicité la dispense la veille de la signature du contrat de location-gérance et ne l’avait obtenue que trois mois plus tard, la Haute Juridiction avait cassé la décision d’une cour d’appel qui, pour refuser d’annuler le contrat, avait estimé que ce retard était imputable au procureur de la République et non au bailleur (Cass. com. 4-2-1997 n° 94-21.510 PB : RJDA 7/97 n° 901). On pouvait en déduire que la dispense d’exploitation personnelle devait nécessairement être préalable, ou au moins concomitante, à la location-gérance.

Mais le mécanisme de la condition suspensive permet de pallier cette exigence. 

Pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016, comme dans la présente affaire, la réalisation de la condition suspensive a un effet rétroactif, de sorte que le contrat est réputé formé dès la date de l'acte (C. civ. ex-art. 1179), sauf clause contraire (Cass. 3e civ. 19-2-1976 n° 74-12.154 : Bull. civ. III n° 76). C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation prend soin de relever que les parties avaient reporté la prise d’effet de la location-gérance à la date de réalisation de la condition, c’est-à-dire à celle de l’obtention de la dispense.

Cette précaution n’est plus nécessaire dans les contrats conclus depuis le 1er octobre 2016 : désormais, le contrat sous condition suspensive ne devient « pur et simple » qu’à la date de l’accomplissement de la condition à moins que les parties n’aient conféré un caractère rétroactif à cet accomplissement (C. civ. art. 1304-6 issu de ord. 2016-131 du 10-2-2016).

2. Le propriétaire du fonds peut demander la dispense d’exploitation personnelle par requête auprès du tribunal de grande instance, en justifiant notamment qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter le fonds lui-même ou par l’intermédiaire de préposés (C. com. art. L 144-4).

Par ailleurs, l’exigence d’une exploitation personnelle du fonds avant sa mise en location-gérance est écartée par la loi dans certaines hypothèses, par exemple pour les héritiers ou légataires d’un commerçant décédé ou encore pour les cinémas et théâtres.

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FORMULAIRE DE RETRACTATION : Un vendeur à distance n’est pas toujours tenu de fournir le formulaire de rétractation immédiatement (CJUE 23 janvier 2019 aff. 430/17)

En cas de proposition de contrat de vente à distance par une technique de communication présentant des contraintes d’espace ou de temps, le professionnel peut fournir au consommateur le formulaire de rétractation par une autre source que cette technique de communication.

La directive européenne 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs impose à tout vendeur à distance de fournir au consommateur certaines informations précontractuelles (art. 6, 1). En particulier, lorsque le droit de rétractation existe, le professionnel, doit fournir, sous une forme claire et compréhensible, les conditions, le délai et les modalités d’exercice de ce droit, ainsi que le formulaire de rétractation prévu par la directive (art. 6, 1-h).

Pour la Cour de justice de l’Union européenne, lorsque le contrat est conclu selon une technique de communication à distance qui impose des contraintes d’espace ou de temps pour la présentation des informations et, lorsque le droit de rétractation existe, le professionnel doit fournir au consommateur, sur la technique en question et avant la conclusion du contrat, l’information portant sur les conditions, le délai et les modalités d’exercice de ce droit, tandis que le modèle de formulaire de rétractation doit être fourni par une autre source, dans un langage clair et compréhensible. En effet, d'une part, le fait de disposer d'un tel modèle avant la conclusion du contrat n'est pas de nature à influencer le consommateur sur sa décision de contracter. D'autre part, la mise à disposition de ce modèle ferait peser sur le professionnel une charge disproportionnée, voire, dans certains cas (contrats conclus par téléphone, par exemple), insupportable.

Une société de vente à distance avait inséré dans différents journaux et revues un prospectus publicitaire de six pages, de format 19 x 23,7 cm. Ce prospectus contenait un bon de commande, sous la forme d’une carte postale détachable. Le droit de rétractation du consommateur était signalé tant au recto qu’au verso de la carte postale, laquelle faisait également mention notamment de l’adresse internet de la société. Sur ce site apparaissaient les instructions relatives à la rétraction et le modèle de formulaire de rétractation.

Il appartiendra à la juridiction nationale d’apprécier si, compte tenu des dimensions de la carte postale et de la taille minimale du caractère typographique nécessaire au consommateur moyen, toutes les informations exigées par l’article 6, 1 pouvaient être objectivement présentées dans le cadre de cette carte.

1. L'article 8, 4 de la directive aménage les modalités d'information du consommateur si le contrat est conclu selon une technique de communication à distance qui impose des contraintes d’espace (limitation du nombre de caractères sur certains écrans de téléphones portables, par exemple) ou de temps (spots de téléachat, par exemple) pour la présentation des informations : le professionnel doit alors fournir au minimum, sur la technique en question et avant la conclusion du contrat, un certain nombre d'informations parmi lesquelles figurent le droit de rétractation, et, dans le cas des contrats à durée indéterminée, les modalités pour mettre fin au contrat, telles qu’énoncées notamment à l’article 6, 1-h précité ; il doit fournir au consommateur les autres informations visées à l’article 6, 1 sous une forme adaptée à la technique de communication à distance utilisée, dans un langage clair et compréhensible. Tel que cet article est rédigé, la question se posait de savoir si le formulaire de rétractation devait, comme le droit de rétractation, faire partie des informations à fournir au minimum sur la technique de communication utilisée. La Cour de justice répond par la négative.

2. La solution ci-dessus est transposable au droit français, les articles 6 et 8 de la directive 2011/83 étant repris respectivement aux articles L 221-5 et L 221-12 du Code de la consommation.

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BAIL COMMERCIAL : Portée du renvoi dans un contrat de bail commercial renouvelé aux clauses du bail précédent (CA Paris 22 janvier 2019 n° 18/17613)

Malgré la clause d'un bail renouvelé renvoyant de façon générale aux clauses et conditions du bail antérieur, les modifications opérées dans la rédaction du nouveau bail établissent que certaines clauses du bail initial n'ont pas été reprises.

Après la mise en liquidation judiciaire du titulaire d'un bail commercial ayant fait l'objet de renouvellements successifs depuis 1983, le juge-commissaire autorise la cession de gré à gré du fonds de commerce du locataire à une société. La cession inclut le droit au bail. Le propriétaire du local demande l'annulation de cette cession, au motif qu'elle contreviendrait à une clause du bail prévoyant que, en cas de cession à une société, l'acte doit contenir l'engagement personnel solidaire de chaque associé ou le cautionnement par chacun du paiement des loyers et charges.

Se pose alors la question du contenu du bail en cours : la clause litigieuse, figurant dans une version du bail commercial datée de 2005, ne figure pas dans le bail en cours renouvelé en 2016, mais ce dernier fait expressément référence au bail de 2005 et prévoit que « les autres clauses, conventions, dispositions, charges et conditions [de ce bail] demeurent inchangées ». Ce renvoi rend-il applicable au bail de 2016 la clause de garantie du bail de 2005, comme le soutient le propriétaire ?

Non, répond la cour d'appel de Paris : la partie intitulée « occupation - jouissance » du bail de 2016 est aussi détaillée que celle de 2005, dans laquelle figurait la clause litigieuse, et couvre les mêmes sujets ; elle est rédigée de manière identique dans les deux baux, à l'exception de trois clauses du bail de 2005 qui envisagent l'hypothèse du locataire personne physique qui « changerait d'état » et deviendrait une personne morale (notamment par cession du fonds à une société), clauses non reprises et remplacées dans le bail de 2016 par trois autres portant sur le garnissement et l'ouverture des lieux loués, la cession du droit au bail et la sous-location. Or, en 2005, le locataire était une personne physique et, en 2016, il était une société, de sorte qu'un lien existe entre les modifications apportées et l'évolution de la situation du locataire.

Ces éléments conduisent ainsi à retenir que la partie « occupation-jouissance » du bail de 2016 s'est entièrement substituée à celle du bail de 2005, de sorte qu'aucune clause n'impose plus de garantie personnelle des associés en cas de cession du bail à une société.

Le renouvellement d'un bail commercial donne naissance à un nouveau bail, qui n'est pas le prolongement du bail antérieur, même s'il en reprend les stipulations (Cass. 3e civ. 13-5-2009 n° 08-15.564 FS-PB : RJDA 8-9/09 n° 709). Le renouvellement d'un bail s'opère en principe aux clauses et conditions du bail venu à expiration, toutes les clauses étant en principe reconduites (C. civ. art. 1214, al. 2 issu de ord. 2016-131 du 10-2-2016 ; auparavant, jurisprudence constante). Cependant, rien n'empêche les parties d'en convenir autrement : interprétant leur volonté, les juges du fond déterminent alors souverainement le contenu du nouveau contrat.

C'est ce qu'illustre la décision commentée, qui montre que la rédaction d'un contrat par renvoi à un autre contrat peut être cause d'insécurité juridique.

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REDRESSEMENT JUDICIAIRE : Procédure collective et groupe de sociétés (Cass. com., 19 déc. 2018, n° 17-27947)

Un tribunal ouvre le redressement judiciaire de chacune des sociétés d’un groupe auquel appartient une SCI. Il arrête le plan de redressement de la société mère et, par un autre jugement du même jour, prononce la liquidation judiciaire de la SCI.

Si le principe de l’autonomie de la personne morale impose d’apprécier séparément les conditions d’ouverture d’une procédure collective à l’égard de chacune des sociétés d’un groupe, rien n’interdit au tribunal, lors de l’examen de la solution proposée pour chacune d’elles, de tenir compte, par une approche globale, de la cohérence du projet au regard des solutions envisagées pour les autres sociétés du groupe.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000037900268&fastReqId=822012762&fastPos=1

ADMINISTRATION DE SCI : Associée nue-propriétaire habilitée à demander la désignation d'un administrateur provisoire de la SCI (cass., civ. 3ème, arrêt n°27 du 17 janvier 2019 ; pourvoi n° 17-26.695)

La SCI 27/33 a été constituée entre Fernand X, associé majoritaire et gérant de la société, et Mme Y ; Mme Z épouse X a ensuite été désignée en qualité de co-gérante ; à la suite du décès de Fernand X, ses trois enfants nés de son union avec Mme Y, Marc, Eric et Patricia, sont devenus nus-propriétaires indivis de ses parts, Mme Z en ayant l’usufruit .

Faisant valoir qu’ils n’avaient pas été informés de la tenue d’une assemblée générale au cours de laquelle M. Marc X avait été désigné en qualité de gérant unique de la SCI, Mme Patricia X et M. Eric X ont assigné la SCI et Mme Y à l’effet d’obtenir la désignation d’un administrateur provisoire avec mission de convoquer une assemblée générale afin de désigner un nouveau gérant et d’examiner les comptes.

M. Marc X et la SCI ont fait grief à l’arrêt d'appel de déclarer Patricia X recevable en sa demande de désignation d’un administrateur provisoire, alors que, selon eux, la qualité d’associé des indivisaires de parts sociales ne leur accordant individuellement des droits d’associé que dans la mesure où l’exercice de ceux-ci demeure compatible avec les droits des autres indivisaires, la demande de nomination d’un administrateur provisoire est une mesure grave qui, conduisant à dessaisir le gérant de ses pouvoirs de gestion de la société, ne peut pas être présentée par un seul des indivisaires, associé minoritaire.

Mais ayant constaté que Mme Patricia X, nue-propriétaire indivise de droits sociaux, avait la qualité d’associée, la cour d’appel en a déduit à bon droit qu’elle était recevable à agir en désignation d’un administrateur provisoire.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/27_17_41129.html

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RETRAIT DE SOCIETE : L'associé qui se retire d'une société doit libérer ses apports (Cass. 3e civ. 17 janv. 2019 n°17-22.070 F-D)

Le capital non libéré est une créance de la société sur son associé qui ne s'éteint pas lorsque celui-ci s'en retire.

Deux associés constituent une société civile immobilière (SCI) en prévoyant de libérer leurs apports en numéraire ultérieurement. Le gérant associé de la SCI demande à son coassocié de libérer une partie de son apport. Le coassocié sollicite alors son retrait et l'annulation de ses parts à la SCI qui accepte, puis lui réclame le paiement du montant du solde des apports non libérés, déduction faite de la valeur attribuée aux parts sociales à la suite du retrait.

Pour rejeter cette demande, une cour d'appel retient que la SCI n'était plus fondée à solliciter la libération de l'apport dès lors qu'elle avait accepté le retrait de l'associé.

Décision censurée par la Cour de cassation. Le capital social non libéré est une créance de la société sur son associé qui ne s'éteint pas lorsque celui-ci s'en retire.

A noter : Aux termes de l'article 1843-3 du Code civil, chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu'il a promis de lui apporter en nature, en numéraire ou en industrie. Le capital non libéré est donc une créance de la société sur ses associés (Cass. com. 23-4-2013 n° 12-18.453 F-PB : RJDA 7/13 n° 648). Une décision très ancienne avait déjà retenu que l'associé qui quitte la société peut se voir réclamer par ses coassociés la libération intégrale des parts souscrites à son entrée dans celle-ci (Cass. req. 27-5-1921 : J. soc. 1922 p. 331).

Au cas d'espèce, les apports en numéraire correspondaient à la valeur de l'immeuble que la société avait acquis pour loger les deux associés qui étaient des concubins et les demandes de libération des apports, comme de retrait de la SCI, s'inscrivaient dans un contexte de séparation du couple.

Dans les sociétés civiles, les statuts peuvent librement fixer la date de versement des apports en numéraire ou échelonner les versements sur une certaine période de temps en fonction des besoins présumés de l'entreprise (Cass. 3e civ. 28-11-2001 n° 00-13.335 FS-PB : RJDA 4/02 n° 399). L'appel des fonds rend la créance de libération du capital exigible.

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ACTION CONTRE LA CAUTION D'UNE ENTREPRISE EN DIFFICULTE : Les délicates questions de prescription (Cass. com., 16 janv. 2019, n° 17-14002)

Le prêteur d’une société en redressement judiciaire déclare sa créance qui est admise au passif le 3 février 1995 et, assignée en exécution de son engagement de caution, en 2013, la caution lui oppose la prescription de sa demande.

La cour d’appel de Paris, pour juger que la demande du prêteur n’est pas prescrite, énonce, d’abord, que la décision d’admission de créance a pour effet d’opérer une substitution de la prescription trentenaire, prescription de droit commun d’exécution d’un titre exécutoire, à la prescription attachée à la nature de la créance et notamment la prescription décennale de l’article L. 110-4 du Code de commerce, et que cette interversion de prescription est opposable à la caution. Elle retient, ensuite, que les actes de cautionnement en cause ayant une nature commerciale, la prescription décennale s’est vue substituée par la prescription trentenaire attachée à l’exécution d’un titre exécutoire à la date de l’ordonnance d’admission des créances en garantie desquelles la caution s’est portée caution solidaire, soit au 3 février 1995, et que, par l’effet de la loi du 17 juin 2008 portant réforme du régime de la prescription, cette prescription trentenaire, qui n’était pas acquise, a été remplacée par une prescription de dix ans courant à compter de la nouvelle loi.

La décision est cassée par la chambre sociale de la Cour de cassation qui énonce que la cour d’appel viole L. 110-4 du Code de commerce par refus d’application et L. 111-4 du Code des procédures civiles d’exécution.

En effet, l’admission de la créance du prêteur au passif de la société débitrice principale n’a pas eu pour effet de soumettre à la prescription trentenaire l’action en paiement dirigée contre la caution, qui demeurait soumise à celle de l’article L. 110-4 du Code de commerce, laquelle avait été interrompue jusqu’à la clôture de la procédure collective de la société débitrice, laquelle ne résultait pas du seul jugement arrêtant le plan de cession, et non au délai d’exécution prévu par l’article L. 111-4 du Code des procédures civiles d’exécution dès lors que le prêteur n’agissait pas en recouvrement d’un des titres exécutoires mentionnés à l’article L. 111-3, 1° à 3°, du même code.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000038060634&fastReqId=1397023987&fastPos=1

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BAIL COMMERCIAL : Les nuisances sonores venant du bar sont une cause de résiliation du bail (Cour d'appel de Paris, Pôle 5, chambre 3, 16 janvier 2019)

Suivant acte sous signature privée du 2 mai 1995, Mme Claude H, aux droits de laquelle est venue la société Foncière Rive Droite par acte de vente du 25 juillet 2013, a donné à bail à la société Les Fistons aux droits de laquelle est venu M. Belkacem H par acte du 17 avril 2000, un local commercial, an rez-de-chaussée de l'immeuble situé [...], à destination de "commerce de vins, liqueur, charbon et par extension commerce de restaurant' exploité sous le nom d'enseigne 'le Bistrot des Fistons". Le bail a été renouvelé par acte du 15 mars 2005 à effet du 1er octobre 2002, puis à nouveau à compter du 1er octobre 2011 pour une période de neuf ans.

Par acte du 1er mars 2012, M. H a donné son fonds de commerce en location-gérance.

Par acte d'huissier de justice du 20 février 2014, la société Foncière Rive Droite, invoquant en particulier des nuisances sonores en provenance de l'établissement exploité, a assigné M. Belkacem H en résiliation du bail et expulsion.

Par jugement du 18 juillet 2017, le TGI de Paris a prononcé la résiliation judiciaire du bail du 2 mai 1995.

Appel a été relevé.

Le bail commercial doit être résilié aux torts du locataire, qui a commis plusieurs manquements à ses obligations. Les locaux sont à usage de bar et restaurant.

En laissant organiser des soirées jusqu'à deux heures du matin ou plus tard dans les locaux loués en présence de disc-jockey, ainsi que des ventes privées de bijoux et de chaussures, le preneur nonobstant le fait qu'il bénéficie, comme le locataire-gérant, d'une licence IV permettant d'ouvrir l'établissement jusqu'à deux heures du matin, a commis une infraction à la clause de destination du bail, l'activité de bar de nuit comme celle de ventes privées de bijoux et de chaussures n'étant pas autorisées.

En outre, en laissant se perpétuer, tous les jours de la semaine jusqu'à deux heures du matin ou plus tard, les nuisances sonores dont se sont plaints, de façon constante de 2012 à fin 2015, les habitants de l'immeuble et des immeubles voisins, le preneur a enfreint la clause du bail relative à son engagement de ne pas nuire à la tranquillité de l'immeuble. Il est en outre justifié que, si les nuisances sonores ont cessé à la suite du départ du locataire-gérant en juillet 2016, le preneur n'a pas repris l'exploitation des locaux loués et ce en infraction à la clause contractuelle relative à la destination qui impose au preneur d'exploiter effectivement le fonds.

Il est enfin démontré qu'à compter de juin 2017, le preneur n'a procédé à aucun règlement au titre des loyers.

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EURL : Un associé unique d'EURL ne peut pas en être salarié (Cass. soc. 16 janv. 2019 n° 17-12.479 FS-PB)

Parce qu’il a le pouvoir de révoquer le gérant, l’associé unique d'EURL n’est pas placé sous sa dépendance et n’a donc pas la qualité de salarié.

La Cour de cassation a jugé que n’a pas la qualité de salarié l'associé unique d'une SARL, ancien gérant, qui dispose du pouvoir de révoquer le gérant qui lui a succédé, ce qui exclut toute dépendance et tout lien de subordination à l'égard de la société.

Par suite, elle valide la décision d'une cour d'appel qui avait dénié à l'associé d'une EURL la qualité de salarié et avait rejeté ses demandes de paiement de salaires et indemnités fondées sur un contrat de travail de directeur administratif et financier, conclu avec la société plusieurs années auparavant.

Dans les SARL pluripersonnelles, la qualité d'associé n'est pas exclusive de celle de salarié, quand cet associé est minoritaire (Cass. soc. 12-3-1987 n° 1072 : Bull. civ. V n° 141), ou égalitaire (Cass. soc. 18-4-2008 n° 07-40.842 :  RJDA 7/09 n° 659), voire majoritaire (Cass. soc. 4-12-1990 n° 87-43.913 : RJDA 3/91 n° 212 ; Cass. soc. 15-6-1994 n° 91-42.560 : RJDA 4/95 n° 446). Toutefois, il faut que l'intéressé exerce ses fonctions dans un état de subordination sans prendre part, en droit ou en fait, à la gestion de la société (Cass. soc. 15-6-1994 n° 2823 : RJDA 4/95 n° 446). L'existence de cet état relève de l'appréciation souveraine des juges du fond.

En 2012, la chambre sociale de la Cour de cassation avait également admis la possibilité pour l'associé unique d’une EURL d'être salarié de sa société (Cass. soc. 11-7-2012 n° 11-12.161 FD : RJDA 11/12 n° 959), censurant un arrêt qui, pour juger le contraire, avait retenu que le gérant non associé, nommé et révoqué par l'associé unique, ne pouvait pas exercer de pouvoir de direction à son égard (CA Poitiers 8-9-2009 n° 07-3260 : RJDA 5/10 n° 511). L'arrêt de 2012 avait toutefois été rendu par une formation restreinte de la Cour suprême, sans être publié, ce qui lui donnait une autorité limitée ; la cassation reposait en outre sur une inversion de la charge de la preuve.

Dans l'EURL, l'associé unique se prononce, sous la forme de décisions unilatérales, sur tout ce qui relève de la compétence des associés de SARL pluripersonnelle (C. com. art. L 223-1, al. 2) et donc notamment sur la révocation du gérant non associé (Cass. com. 9-3-2010 n° 09-11.631 F-PB : RJDA 5/10 n° 531). L'associé unique doit prendre personnellement ces décisions. Il ne peut pas déléguer ses pouvoirs à un tiers (C. com. art. L 223-31, al. 3).

Le gérant non associé ainsi placé sous l’entière dépendance de l’associé unique ne peut donc pas réellement exercer un pouvoir hiérarchique sur ce dernier.

Par identité de situation, la solution est à notre avis transposable dans la société par actions simplifiée unipersonnelle (Sasu), lorsque les statuts prévoient que le dirigeant est nommé et révoqué par l'associé unique. Toutefois, dans la société par actions simplifiée, la nomination et la révocation des dirigeants ne font pas partie des décisions obligatoirement prises par décision des associés et les statuts peuvent donc librement fixer d'autres modalités. Ils pourraient notamment prévoir que ces pouvoirs appartiennent à un tiers. Dans ce cas, le lien de subordination de l'associé unique à l'égard du président ne pourrait pas être exclu par principe.

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LIQUIDATION JUDICIAIRE : Une condamnation provisionnelle en référé prise en compte dans le passif exigible d’une entreprise (Cass. com. 16 janvier 2019 n° 17-18.450 F-PB)

Constitue un passif exigible du débiteur une condamnation en référé à payer une provision à un créancier dès lors qu’elle a été confirmée sur recours et que la créance correspondante ne fait pas l’objet d’une action au fond.

Une société en redressement judiciaire bénéficie d’un plan de continuation en juillet 2010. Le 1er septembre, la société est condamnée par une ordonnance de référé à payer à son bailleur une provision pour des loyers et charges échus et pour une indemnité d’occupation. Après résolution du plan de continuation, la société est mise en liquidation judiciaire. La date de cessation de ses paiements, initialement fixée en décembre 2010, est reportée au 10 septembre 2010. Le bailleur fait tierce opposition à ce report, soutenant notamment que la condamnation en référé-provision ne pouvait pas être prise en compte dans la détermination du passif exigible.

Jugé au contraire que la cessation des paiements de la société était acquise au 10 septembre 2010 : la condamnation, par ordonnance de référé, au paiement d’une provision de plus de 2 000 000 d'euros avait été confirmée en appel et était exigible depuis cette date ; le bailleur ne soutenant pas que la même créance aurait été l’objet d’une instance au fond, cette somme pouvait être prise en considération pour caractériser le passif existant à cette date ; les saisies-attributions pratiquées par le bailleur sur les comptes bancaires de la société et entre les mains du principal client de cette dernière, validées par le juge de l’exécution à concurrence d’environ 1 500 000 euros, n’avaient pas permis de faire face au passif dû au 10 septembre 2010 ; le bailleur soutenait lui-même que, depuis cette date, la société n’était pas en mesure de régler son passif échu.

1. L’état de cessation des paiements, requis pour qu'une entreprise soit mise en redressement ou en liquidation judiciaire, est caractérisé lorsqu’elle est dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible (C. com. art. L 631-1, al. 1 et L 640-1). Le tribunal (ou la cour d’appel sur recours) ne peut reporter la date de cessation des paiements sans constater que cette dernière était caractérisée à la date retenue pour le report (Cass. com. 8-6-1999 n° 95-14.723 P : RJDA 8-9/99 n° 958 ; Cass. com. 29-5-2001 n° 98-16.201 FS-D : RJDA 11/01 n° 1126).

Doit être prise en considération toute dette certaine, liquide et exigible, à moins qu’elle ait fait l’objet d’un moratoire. Répond à ces conditions la créance résultant d'une ordonnance de référé, sauf si l’ordonnance a fait l’objet d’un recours (Cass. com. 3-12-2003 n° 01-00.014 F-D) ou si son sort dépend d’une instance en cours devant les juges du fond (Cass. com. 22-2-1994 n° 92-11.634 P : RJDA 7/94 n° 848 ; Cass. com. 25-11-2008 n° 07-20.972 F-D : RJDA 4/09 n° 367) ; la condamnation, qui n’est alors pas certaine mais litigieuse, doit être exclue de la détermination du passif exigible. La Cour de cassation fait application de ces principes en l’espèce : la condamnation provisionnelle devait être prise en compte dès lors qu’elle avait été confirmée après un recours et que la créance, à laquelle elle correspondait, ne faisait pas l’objet d’une instance au fond.

Les saisies pratiquées en octobre 2010 par le bailleur et partiellement infructueuses démontraient que le débiteur ne disposait pas d’un actif disponible lui permettant de faire face à la condamnation dont il avait fait l’objet.

2. L’un des enjeux du report de la date de cessation des paiements réside dans l’allongement de la période dite « suspecte », qui court de la date de cessation des paiements à celle de l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ; certains actes intervenus pendant cette période peuvent être annulés à la demande des organes de la procédure (C. com. art. L 632-1 et L 632-2). Tel est le cas de toute saisie-attribution délivrée ou pratiquée par un créancier à compter de la date de cessation des paiements et en connaissance de celle-ci (art. L 632-2, al. 2).

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RETABLISSEMENT PROFESSIONNEL : Le débiteur doit aussi demander sa liquidation judiciaire (CA Paris 15 janvier 2019 n°18/18185)

Un rétablissement professionnel ne peut être ouvert que si le débiteur a lui-même déclaré son état de cessation des paiements et demandé l'ouverture d'une liquidation judiciaire.

Une procédure de rétablissement professionnel sans liquidation est ouverte à tout professionnel personne physique en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible, qui ne fait l'objet d'aucune procédure collective en cours, n'a pas cessé son activité depuis plus d'un an, n'a employé aucun salarié au cours des six derniers mois et dont l'actif déclaré a une valeur inférieure à 5 000 € (C. com.  art. L 645-1 et art. R 645-1).

Le professionnel qui demande l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire peut, par le même acte, solliciter l'ouverture de la procédure de rétablissement professionnel (C. com. art. L 645-3). Lorsque le tribunal ouvre la procédure de rétablissement professionnel à la demande du professionnel, il sursoit à statuer sur la demande d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire faite par ce dernier et, le cas échéant, sur l'assignation d’un créancier ou sur la requête du ministère public aux mêmes fins (art. R 645-2) ; s’il apparaît que les conditions requises pour bénéficier de la procédure de rétablissement professionnel ne sont pas remplies, le tribunal rejette la demande et statue sur la demande d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire (art. R 645-3).

Après que l’Urssaf a demandé l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l’encontre d’un médecin, celui-ci demande l’ouverture d’une procédure de rétablissement professionnel dans le cadre de l’instance engagée par l’Urssaf.

La cour d’appel de Paris déclare cette demande irrecevable en se fondant sur l’argumentation suivante.

Il ne résulte certes pas des articles L 645-3, R 645-2, R 645-3 du Code de commerce  l'impossibilité pour le débiteur de présenter une demande de rétablissement professionnel après la délivrance par un créancier d'une assignation aux fins d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, y compris dans un cadre reconventionnel. Les dispositions du Code de commerce qui définissent les conditions d'éligibilité au rétablissement professionnel n'enferment pas le dépôt de cette demande dans le délai de 45 jours suivant la date de cessation des paiements, l'omission pour le débiteur de déclarer son état de cessation des paiements dans ce délai relevant du régime des sanctions commerciales.

Mais, il se déduit de l'article L 645-3 que la demande de rétablissement professionnel est indissociable d'une demande en liquidation judiciaire présentée par le débiteur et par le même acte, étant relevé que cette procédure, qui tend à l'effacement des dettes, est expressément subordonnée à l'impossibilité manifeste d'un redressement du débiteur en état de cessation des paiements.

Par suite, le médecin, qui s'était limité à solliciter un rétablissement professionnel sans l'associer à une demande de liquidation judiciaire, était irrecevable en sa demande d'ouverture d'une procédure de rétablissement professionnel.

A noter : La procédure de rétablissement professionnel instituée par l’ordonnance 2014-326 du 12 mars 2014 permet à un professionnel en difficulté de bénéficier d’un effacement total de ses dettes, au moyen d’une procédure plus rapide et moins onéreuse que la liquidation judiciaire. 

S’il est certain que le débiteur qui demande l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire peut simultanément solliciter l'ouverture de la procédure de rétablissement professionnel (C. com. art. L 645-3), la question s’est posée de savoir si le débiteur assigné en liquidation judiciaire par un créancier peut encore solliciter l’ouverture d’un rétablissement professionnel.

La doctrine est divisée sur une telle possibilité. Certains auteurs soutiennent que le rétablissement professionnel est une mesure édictée en faveur du débiteur et qu’on ne saurait le priver d’une mesure favorable ; par ailleurs, le tribunal n’a aucun intérêt à faire droit à une ouverture en liquidation judiciaire car ni les intérêts des créanciers ni ceux des salariés (par hypothèse inexistants les six derniers mois) ne sont bafoués (T. Stéfania, JCP E 2014 n° 1345 § 4 ; dans le même sens, P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives 2019-2020 n° 594-211). En sens inverse, certains auteurs (F. Pérochon, Entreprises en difficulté  LGDJ n° 1404 ; Ch. Lebel, J.-Cl. Commercial Fasc. 2705 n° 22)  font valoir que l’exigence de simultanéité des demandes posée par l’article R 645-2 du Code de commerce interdit en pratique au débiteur de demander le bénéfice du rétablissement professionnel lorsque la demande d’ouverture de liquidation judiciaire émane d’un tiers. Ils se prévalent également du rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance 2014-326 (JO 14-3 texte n° 2) aux termes duquel « la procédure de rétablissement professionnel ne peut être ouverte que si le débiteur a déclaré son état de cessation des paiements et demandé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire ; elle ne peut être la conséquence d'une assignation ».

La cour d’appel de Paris se prononce pour la seconde option et refuse en conséquence au débiteur la possibilité de demander le rétablissement professionnel s’il n’a pas lui-même demandé la liquidation judiciaire. Mais il peut le faire même après assignation d’un créancier.

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EURL ET REMUNERATION DU GERANT : La fixation de la rémunération d'un gérant d'EURL peut être postérieure à son versement (Cass. com. 9 janv. 2019 n° 17-18.864 FS-D)

Les statuts d'une EURL qui prévoient que la rémunération du gérant est fixée par décision collective des associés sont respectés, même si l'associé unique approuve ces rémunérations a posteriori.

Le gérant et associé d'une EURL cède l'intégralité de ses parts sociales et démissionne de son mandat en 2012. La société demande alors le remboursement des rémunérations qu'il a perçues au titre des exercices 2008 à 2012, estimant que les décisions les fixant sont irrégulières pour les exercices 2008 à 2010, car postérieures à leur versement, et nulles pour les exercices 2011 et 2012, car non répertoriées sur le registre prévu à cet effet.

La demande de remboursement des rémunérations est rejetée :

- les rémunérations perçues au titre des exercices 2008 à 2010 sont régulières : les statuts de la société, qui précisaient que le gérant pourrait percevoir une rémunération fixée et modifiée par décision ordinaire des associés, ont été respectés, car une décision de l'associé unique, intervenue après la clôture de chaque exercice, a approuvé ces rémunérations, peu important qu'elles aient été perçues avant la formalisation des décisions par l'associé unique ;

- les décisions déterminant les rémunérations pour les exercices 2011 et 2012 sont irrégulières faute d'avoir été répertoriées au registre prévu à cet effet, mais il n'y a pas lieu de prononcer leur nullité dès lors que l'absence de mention au registre ne pouvait pas être imputée au gérant qui, au moment où les rémunérations auraient dû être approuvées, avait démissionné et cédé ses parts et n'avait donc plus lamaîtrise des assemblées générales. En outre, la société n'ignorait pas qu'il avait perçu ces rémunérations et ne soutenait pas qu'elles avaient un caractère excessif au regard des ressources et de la situation économique de la société.

1. Dans le silence des textes, la rémunération du gérant de SARL est déterminée soit par les statuts, soit par une décision collective des associés (Cass. com. 25-9-2012 n° 11-22.754 F-PB : RJDA 12/12 n° 1087).

Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a fait preuve d'une grande souplesse en précisant que la décision collective des associés déterminant la rémunération d'un gérant de SARL pouvait résulter d'une simple signature, par tous les associés, d'un rapport mentionnant l'existence de la rémunération et en consacrant la validité de l'approbation de cette rémunération par les associés après son versement au gérant (Cass. com. 15-3-2017 n° 14-17.873 F-D : RJDA 7/17 n° 470).

Cette solution a pour avantage de laisser au gérant une grande marge de manœuvre en le laissant seul décider de s'octroyer une rémunération ainsi que son montant, dès lors que les associés acceptent par la suite de la ratifier.

La présente décision réaffirme la possibilité de fixer a posteriori la rémunération du gérant, a fortiori s'agissant d'un gérant et associé unique d'EURL. Cependant, agir de la sorte comporte certains risques et notamment celui de devoir rembourser la société si les associés refusent de ratifier la rémunération. En outre, une telle pratique pourrait augmenter le risque pour le gérant de tomber sous le coup d'un abus de biens sociaux (L'octroi unilatéral de sa rémunération par un dirigeant est-il toujours un abus de biens sociaux ? : BRDA 19/17 inf. 26).

2. Les décisions unilatérales de l'associé unique doivent être consignées dans le registre des décisions ; les décisions prises en violation de cette disposition peuvent être annulées à la demande de tout intéressé (C. com. art L 223-31, al. 3 et 4). La décision portant sur la rémunération du gérant associé unique ne déroge pas à ce principe (Cass. com. 25-9-2012 n° 11-22.337 F-PB : RJDA 2/13 n° 162). Rappelons que l'emploi des termes « peuvent être annulées » implique, comme en l'espèce, que le juge est libre d'apprécier, en fonction des circonstances et de la demande qui lui est présentée, l'opportunité d'annuler ou non la décision.

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APPROBATION DES COMPTES ET REMUNERATION DU GERANT : L'approbation des comptes d'une société en participation emporte celle des rémunérations du gérant (Cass. com. 9 janvier 2019 n° 17-16.504 FS-D, Sté Gamma Investissement c/ Sté Euro Immo Foncier)

En approuvant les comptes d'une société en participation, ses associés ont également approuvé les rémunérations du gérant qui étaient détaillées dans le procès-verbal d'assemblée générale.

L'un des deux associés d'une société en participation agit contre le gérant en restitution des rémunérations qu'il estime indûment perçues par celui-ci, faute d'avoir été déterminées par les statuts ou une décision collective des associés.

La Cour de cassation rejette cette demande. Ces rémunérations ont été approuvées par les associés dès lors que le procès-verbal de l'assemblée générale d'approbation des comptes de la société détaillait les salaires, primes sur salaires et avantages en nature dont avait bénéficié le gérant. Ainsi, l'associé concerné avait été en mesure de vérifier et, le cas échéant, de contester les charges imputées à la société.

Les associés peuvent convenir librement des modalités de fonctionnement de la société en participation. En cas de silence des statuts, les rapports entre associés sont régis par les dispositions applicables aux sociétés civiles si la société a un caractère civil et par celles de la société en nom collectif (SNC) lorsque la société a un caractère commercial (C. civ. art. 1871-1).

Toutefois, aucune disposition légale ne prévoit les modalités de fixation de la rémunération des gérants de SNC et de société civile.

Concernant les SARL, pour lesquelles il n'existe pas non plus de dispositions légales, la jurisprudence a aussi adopté une position souple concernant l'approbation de la rémunération du gérant.

Ainsi, il a été jugé que cette rémunération doit être déterminée soit par les statuts, soit par une décision collective des associés (Cass. com. 25-9-2012 n° 11-22.754 : RJDA 12/12 n° 1087), que la décision collective peut résulter de la simple signature, par tous les associés, d'un rapport mentionnant l'existence de la rémunération (Cass. com. 15-3-2017 n° 14-17.873 F-D : RJDA 7/17 n° 470) et qu'elle peut, comme dans la présente espèce, intervenir postérieurement au versement de la rémunération (Cass. com. 15-3-2017 n° 14-17.873 F-D précité ; Cass. com. 9-1-2019 n° 17-18.864 FS-D : BRDA 3/19 inf. 3, rendu à propos d'un gérant associé unique d'EURL).

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GROUPE FAMILIAL MAJORITAIRE : La question des bénéficiaires effectifs de la société.

Les greffiers des tribunaux de commerce estiment que les membres d'un groupe familial majoritaire dont aucun ne détient plus de 25 % du capital sont les bénéficiaires effectifs de la société. Pour l'Ansa (l'Association nationale des sociétés par actions ), il n'en va ainsi que si le groupe comprend des parents et leurs enfants mineurs.

Les bénéficiaires effectifs d'une société non cotée à déclarer au registre du commerce et des sociétés sont les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur la société (C. mon. fin. art. R 561-1).

Dans ses fiches pratiques d'aide à la déclaration des bénéficiaires, disponibles sur le site internet Infogreffe, le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce (qui représente la profession) envisage le cas d'un groupe familial dont les membres (parents et enfants ; ascendants ou frères et sœurs des parents) détiennent ensemble une participation majoritaire dans la société, sans qu'aucun d'eux ne dépasse individuellement les 25 % du capital ou des droits de vote. Selon le Conseil, ces membres sont tous bénéficiaires effectifs au titre des « autres moyens de contrôle » de la société si, dans les faits, ils agissent de concert et déterminent ensemble les décisions prises en assemblée et ce, même en l'absence d'accord exprès conclu entre eux.

Le comité juridique de l'Association nationale des sociétés par actions (Ansa) conteste cette analyse (Communication Ansa, comité juridique n° 18-017 du 4-4-2018), estimant que l'agrégation des participations des membres semble « abusif » en l'absence d'accord formalisé entre ceux-ci. En effet, la directive européenne antiblanchiment du 20 mai 2015, sur le fondement de laquelle a été prise la réglementation sur les bénéficiaires effectifs, fait présumer qu'un associé détenant plus de 25 % du capital ou des droits de vote est le bénéficiaire de la société, mais elle ne présume pas de l'existence d'un concert entre les membres d'une famille (comprise, selon le comité, dans son sens « nucléaire » : le couple et leurs enfants).

Nous partageons d'autant plus le point de vue de l'Ansa que l'article L 233-10, I du Code de commerce, auquel se réfère le Conseil national des greffiers, qualifie de concertistes les personnes ayant « conclu un accord » en vue d'exercer des droits de vote pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société.

L'Ansa distingue néanmoins selon que les enfants sont mineurs ou non. Pour la majorité du comité juridique, il semble « prudent » de regrouper la participation des enfants mineurs avec celle de leurs parents « du fait d'une présomption de contrôle ». En revanche, lorsque les enfants sont majeurs, il n'y a aucune raison de présumer l'existence d'un accord entre eux et leurs parents.

Entre les parents, ajoute l'Ansa, la participation doit être regroupée seulement si les titres sont des biens relevant de la communauté.

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LOI DE FINANCES POUR 2019 : les mesures pour les entreprises (Loi 2018-1317 du 28 décembre 2018)

La loi de finances pour 2019 contient de nombreuses mesures pour les entreprises. 

Produits de la propriété industrielle :

Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2019, le régime de faveur des produits de la propriété industrielle est mis en conformité avec l’approche « nexus » recommandée par l’OCDE et l’UE. Le nouveau régime, étendu aux logiciels protégés par le droit d’auteur, consiste à déduire des produits de concession, sous-concession et cession les dépenses de recherche et développement (R&D) correspondantes puis à appliquer à ce résultat net un ratio afin de corréler l’avantage fiscal au montant des dépenses de R&D réalisées par l’entreprise ou par une entreprise non liée. La proportion de résultat net ainsi déterminée ne relève plus du régime des plus-values à long terme mais est taxée séparément au taux de 10 %, que l’entreprise soit passible de l’impôt sur les sociétés ou qu’elle relève de l’impôt sur le revenu. Dans les groupes intégrés, l’avantage fiscal est déterminé au niveau de la société mère. Ce nouveau dispositif, optionnel, est soumis à des obligations déclaratives et documentaires. Par ailleurs, la déduction des redevances de concession de droits de la propriété intellectuelle versées à une entreprise liée est limitée lorsque la bénéficiaire n’est pas soumise à une imposition effective d’au moins 25 % à raison de ces redevances, est établie hors UE ou EEE et bénéficie d’un régime fiscal considéré comme dommageable par l’OCDE (art. 37 et 38).

Déduction des charges financières :

Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2019, un nouveau mécanisme de plafonnement de la déductibilité des charges financières nettes en fonction de l’Ebitda fiscal se substitue aux dispositifs du « rabot » et de lutte contre la sous-capitalisation, ce dernier étant intégré au nouveau dispositif. Une déduction supplémentaire et un régime de report des charges non déduite et de la capacité de déduction inemployée sont également prévus sous certaines conditions. Un mécanisme similaire s’applique aux groupes intégrés (art. 34).

Dernier acompte d'impôt sur les sociétés

Les modalités de calcul du dernier acompte d’IS dû par les entreprises dont le chiffre d’affaires est compris entre 250 M€ et 5 Mds€ sont aménagées. La quotité du montant de l’impôt estimé servant au calcul de cet acompte est une nouvelle fois relevée : elle est désormais fixée à 95 % pour les entreprises dont le chiffre d’affaires est compris entre 250 M€ et 1 Md€ et à 98 % pour celles dont le chiffre d’affaires est supérieur à 1 Md€. Les seuils déclenchant l’application des pénalités en cas d’insuffisance de versement sont actualisés en conséquence. Sont toutefois assouplies les conditions de déclenchement des pénalités pour l’ensemble des entreprises assujetties au dernier acompte d’IS (art. 39).

Intégration fiscale :

Plusieurs modifications sont apportées au régime de l’intégration fiscale pour les exercices ouverts à compter du 1erjanvier 2019. Le traitement fiscal des distributions de dividendes est aménagé et des avantages du régime d’intégration sont étendus à des sociétés non intégrées. La quote-part de frais et charges imposable à raison des plus-values de cession de titres de participation réalisées au sein d’un groupe n’est plus neutralisée. Il en est de même des subventions et abandons de créances consentis entre sociétés membres. Mais la faculté de facturer au prix de revient est légalisée. Par ailleurs, des aménagements sont prévus pour les exercices clos à compter du 31 décembre 2018 afin d’éviter les cas de cessation du groupe. Des mesures limitent ainsi les conséquences liées à la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne. En outre, l’option de la société mère pour une autre forme de groupe intégré ou son absorption par une société membre n’entraîne plus nécessairement la cessation du groupe (art. 32).

Clause anti-abus générale :

Une clause anti-abus générale, issue de la transposition de la directive « Atad », est instaurée en matière d’impôt sur les sociétés. Pour l’établissement de l’impôt sur les sociétés dû au titre des exercices ouverts à compter du 1erjanvier 2019 sont écartées les conséquences fiscales des montages non authentiques qui ont été mis en place avec pour objectif principal ou un de leurs objectifs principaux l’obtention d’un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité du droit fiscal applicable (art. 108).

TVA :

La directive harmonisant le régime de TVA applicable aux bons est transposée. Ce nouveau régime qui distingue les bons à usage unique (BUU) et les bons à usage multiples (BUM) s’applique aux bons émis à compter du 1er janvier 2019 (art. 73).

Impôts locaux :

Pour l’imposition à la taxe foncière et à la CFE, les établissements industriels seront, à compter de 2020, évalués comme des locaux professionnels et non selon la méthode comptable si la valeur de leurs installations et outillages n’excède pas 500 000 €. En outre, le droit de reprise de l’administration en cas de modification de la qualification d’un établissement à la suite d’un contrôle fiscal est temporairement limité. Par ailleurs, les variations importantes de valeur locative à la hausse ou à la baisse, consécutives à un changement de méthode d’évaluation ou d’affectation, feront l’objet d’un lissage sur six ans (art. 156).

Autres mesures :

- l’instauration ou l’extension de plusieurs dispositifs de suramortissement (art. 25, 55, 56 et 70);

- la modification du régime du mécénat d’entreprise (art. 148 et 149);

- la déduction intégrale du salaire du conjoint de l’exploitant non adhérent à un organisme agréé (art. 60);

- l’extension des régimes en faveur des bassins urbains à dynamiser aux communes limitrophes (art. 21);

- l’instauration d’allégements fiscaux pour les zones de développement prioritaire (art. 135);

- l’extension de l’obligation d’information sur la nature des dépenses financées par le crédit d’impôt recherche (art. 151) et l’augmentation du taux en Corse (art. 150)

- l’assouplissement du principe d’irrévocabilité de l’option pour l’IS exercée par les sociétés de personnes (art. 50).

- l’assouplissement temporaire du crédit d’impôt pour le rachat d’entreprise par les salariés (art. 110).

- l’aménagement du dispositif d’autoliquidation de la TVA à l’importation à compter de 2020 (art. 193).

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CAUTIONNEMENT : La qualification de cautionnement d'un document litigieux (Cour d'appel de Nancy, Chambre commerciale 5, 19 décembre 2018, RG N° 17/02071)

Par acte sous signatue privée  du 23 juillet 2004, la SARL Brasserie et développement patrimoine, devenue la SARL Foncière des arts patrimoine, a donné à bail à Mme Pierrette P un ensemble immobilier à usage commercial et d'habitation situé à Baccarat pour une durée de 9 ans, à effet immédiat, moyennant un loyer annuel de 11'304 euro.

M. Bernard R. est intervenu à cet acte pour se porter co-débiteur de Mme P. à l'égard de la société bailleresse pour le paiement des loyers et charges, ainsi que pour l'exécution de l'intégralité des clauses et conditions de ce bail pendant toute la durée de ce dernier et de son renouvellement éventuel, dans les conditions énoincées plus loin.

Par jugement du 30 août 2011, le Tribunal de commerce de Nancy a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de Mme P désignant B comme mandataire liquidateur, procédure clôturée pour insuffisance d'actif par jugement du 10 septembre 2013.

Le contrat de bail commercial précité comporte une clause intitulée "garantie" ainsi libellée : "Monsieur R. déclare se porter co-débiteur de Mme P. vis-à-vis du bailleur pour le paiement des loyers et charges, ainsi que pour l'exécution de l'intégralité des clauses et conditions du présent bail, et ce pendant toute la durée du bail et son renouvellement éventuel". 

Cette clause est ambiguë et donc sujette à interprétation en ce que bien qu'intitulée "garantie", elle mentionne que Monsieur R s'engage en qualité de "co-débiteur" solidaire. Au regard des autres clauses du contrat, il apparaît que Monsieur R, dont il n'est pas contesté qu'il n'a pas la qualité de commerçant, n'est pas co-titulaire du bail, qu'il n'en tire aucune contrepartie et qu'il n'a souscrit aucune autre obligation à l'égard du bailleur.

C'est donc nécessairement en qualité de garant de la locataire qu'il s'est engagé à l'égard du bailleur, en vertu d'un contrat unilatéral.

L'engagement litigieux doit donc être qualifié de cautionnement. 

Si la clause ne fait pas expressément référence au caractère accessoire de l'engagement, l'attitude du bailleur, qui a attendu d'avoir la certitude d'être dans l'impossibilité de pouvoir recouvrer sa créance dans le cadre de la procédure collective de la locataire pour agir contre le garant et qui, dans ses conclusions, qualifie ce dernier de caution, révèle que la commune intention des parties était manifestement de considérer cet engagement comme accessoire au contrat de bail commercial et comme étant subsidiaire et ne devant jouer qu'en cas de défaillance du preneur, ce qui conduit à considérer que l'engagement s'analyse en réalité en un cautionnement. Cette interprétation s'impose d'autant plus que, conformément à l'ancien art. 1162 du Code civil, en cas de doute, la convention doit s'interpréter contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation.

Or, l'engagement ne respecte pas les dispositions de l'ancien art. 1326 du Code civil et aucun commencement de preuve par écrit n'est produit. La preuve n'est donc pas apportée de la connaissance par la caution de la portée de son engagement.

L'action en paiement intentée par le bailleur contre la caution est en conséquence rejetée.

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RETRAIT D'UN ASSOCIE : Conditions du retrait d’un avocat d’une société (Cass. 1re civ., 12 déc. 2018, n° 17-12467)

A défaut de dispositions spéciales de la loi l’autorisant, un associé d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée d’avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu’une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts.

Une avocate associée SELARL et d’une société de participations financières de professions libérales, constituée sous la forme d’une SARL, saisit le bâtonnier de l’ordre des avocats d’une demande de règlement d’un différend l’opposant à la société d’avocats et portant sur les conditions dans lesquelles elle entend se retirer de ces deux sociétés.

La cour d’appel de Rouen, pour autoriser ce retrait, retient qu’il est justifié par la nécessité de permettre à celle-ci, d’une part, de ne plus exercer dans les deux structures, dont elle est associée aux seules fins d’exercer son activité libérale d’avocat, peu important que le capital de la société de participations financières ne soit pas nécessairement détenu par des avocats, d’autre part, de pouvoir assurer cette activité libérale dans le cadre d’une autre structure, en vertu de la liberté d’établissement.

Ainsi, la cour d’appel viole la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales et l’article 1134, alinéa 1er et 2, du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016,

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000037900260&fastReqId=2029362003&fastPos=1

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CESSION DE DROITS SOCIAUX : Activités permises au cédant de droits sociaux malgré une clause de non-concurrence (Cass. com. 12 déc. 2018 n° 17-18.640 F-D)

Le cédant de droits sociaux n’a pas violé la clause lui interdisant de s’intéresser pour l’avenir à un commerce similaire à celui exploité par la société cédée en restant associé d’une société concurrente à laquelle il a fait des avances en compte courant.

L’acquéreur de l’intégralité des actions d’une société réclame des dommages-intérêts au cédant pour violation de la clause de non-concurrence souscrite lors de la cession. Il reproche au cédant d’avoir effectué après la cession des apports en compte courant (à hauteur d’environ 60 000 €) dans une société concurrente, dirigée par son fils et dont il était déjà associé avant la cession.

Demande rejetée. La clause de non-concurrence interdisait au cédant, pendant cinq ans à compter de l'acte de cession, d'entreprendre une activité, de créer, d'exploiter, de faire valoir un fonds de commerce similaire à celui du fonds de la société cédée ou de s'intéresser à l'exploitation d'un fonds de commerce similaire déjà existant ; seule une participation active à l'exploitation du fonds de commerce de la société dirigée par le fils du cédant postérieurement à la cession était proscrite ; la clause de non-concurrence étant d'interprétation stricte et les apports en compte courant étant une dette de la société, ces derniers ne pouvaient pas être assimilés à une telle participation ; il résultait de la clause, qui était ambiguë, qu’une participation détenue avant la cession dans la société gérée par le fils du cédant et des apports en compte courant effectués dans cette même société ne caractérisaient pas une violation de l'obligation de non-concurrence souscrite.

Les fonds apportés par un associé sur son compte courant ouvert dans les livres de la société constituent en principe un prêt consenti à cette dernière. A ce titre, l’associé est un simple créancier social (Cass. 3e civ. 3-2-1999 n° 97-10.399 PB : RJDA 8-9/99 n° 936). Il en va différemment si des parts ou des actions nouvelles sont attribuées à l’associé en contrepartie de ses apports (Cass. com. 4-10-1988 n° 87-10.671 : Bull. civ. IV n° 262 ; Cass. 3e civ. 3-2-1999 précité). Il participe ainsi à une augmentation de capital. Tel n’était pas le cas en l’espèce.

Afin d’éviter toute contestation ultérieure, les parties ont tout intérêt à préciser si la clause de non-concurrence vise les participations déjà détenues par le cédant dans une société concurrente de celle dont il cède les titres. Il peut s’engager à les céder avant une date convenue (Cass. com. 4-12-2012 n° 11-26.785 F-D : BRDA 3/13 inf. 8).

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REDRESSEMENT JUDICIAIRE : L’adoption d’un plan de cession partielle fait obstacle à une extension de procédure collective (Cour de cassation, Ch. com., 5 décembre 2018, n° 17-25.664, rejet, FS-P+B+R+I)

Un jugement qui adopte le plan de cession partielle des actifs d'un débiteur fait obstacle à l'extension à un tiers, pour confusion des patrimoines, de la procédure collective de ce débiteur.

Ayant constaté que, dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire d'une société, un jugement irrévocable avait adopté un plan de cession partielle des actifs de la débitrice et mis celle-ci en liquidation judiciaire, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que la procédure collective de la société ne pouvait plus être étendue à des sociétés civiles immobilières (SCI) en raison de la confusion alléguée de leurs patrimoines.

Sous l’empire de la loi de 1985, la Cour de cassation avait déjà décidé que l’extension de procédure ne pouvait plus être demandée dès lors que la procédure de liquidation judiciaire, dont l’extension était demandée, était clôturée pour insuffisance d’actif, en dehors d’une reprise de celle-ci, ou dès lors qu’un plan de redressement par voie de continuation ou de redressement était arrêté.

FACTURE PAYABLE DANS UN DELAI DE 14 JOURS : A quelle date la prescription commence-t-elle à courir ? (Cass. com. 5 déc. 2018 n° 17-16.282 F-D)

Le délai de prescription ne courant qu'à compter de l'exigibilité de la créance, n'est pas prescrite l'action en paiement introduite cinq ans et douze jours après une facture mentionnant un paiement « dans 14 jours ».

Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par 5 ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes (C. com. art. L 110-4).

Une société livre à un client professionnel de la marchandise et établit une facture mentionnant un paiement « net dans 14 jours ». Impayée, elle poursuit son client qui lui oppose la prescription de l'action, engagée 5 ans et 12 jours après la date de la facture.

Cette action est au contraire recevable, juge la Cour de cassation : la prescription ne court qu'à compter de l'exigibilité de la créance, et celle-ci n'était exigible que quatorze jours après la date de la facture, de sorte que l'action en paiement n'était pas prescrite au jour de l'assignation.

La prescription ne commence pas à courir le jour où la créance est née ; elle court seulement du jour où le créancier peut formuler sa demande, c'est-à-dire du jour de l'exigibilité de l'obligation (C. civ. art. 2224 ; Cass. 3e civ. 14-6-2006 n° 731 : RJDA 12/06 n° 1289). L'arrêt commenté en fournit une illustration. Le client soutenait que la date d'exigibilité de la créance était celle de la facture car il n'avait pas accepté le paiement différé à 14 jours. Même si la production d'une facture par son auteur – document unilatéral et postérieur à la commande – n'établit pas à elle seule que le destinataire de cette facture a accepté de contracter aux conditions qui y figurent (Cass. 3e civ. 9-3-1988 n° 86-17.599 : Bull. civ. III p. 30), sa thèse pouvait difficilement prospérer car il n'avait toujours pas payé 5 ans plus tard.

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LIQUIDATION JUDICIAIRE : Même à titre reconventionnel, l’action en responsabilité du mandataire relève de la compétence du TGI (Cass. com., 5 déc. 2018, n° 17-20065)

Un jugement prononce la résolution du plan et la liquidation judiciaire d’une SCI et un arrêt confirmant ce jugement est cassé, mais seulement en ce qu’il prononce la liquidation judiciaire de la SCI. Reprochant au commissaire à l’exécution du plan d’avoir commis des fautes, la SCI, sa gérante et son directeur associé demandent, à titre reconventionnel, devant la cour de renvoi, sa condamnation au paiement de dommages-intérêts.

Il résulte de l’article R. 662-3 du Code de commerce que le tribunal de la procédure collective n’est pas compétent pour connaître des actions en responsabilité civile exercées contre l’administrateur, le mandataire judiciaire, le commissaire à l’exécution du plan ou le liquidateur, lesquelles relèvent de la compétence du TGI. Il s’ensuit que la demande indemnitaire formée contre le mandataire au titre de sa responsabilité civile personnelle n’est pas recevable devant la cour d’appel statuant avec les seuls pouvoirs du tribunal de la procédure collective en matière de résolution du plan et de prononcé de la liquidation judiciaire.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000037819418&fastReqId=585984041&fastPos=1

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GERANCE DE SOCIETE : Négligences ou fautes de gestion ? (Cour de cassation, Chambre com;, 5 décembre 2018, pourvoi n° 17-22.011, cassation avec renvoi)

Après la liquidation judiciaire d’une SARL, le liquidateur a assigné le gérant afin qu’il soit condamné à prendre en charge le passif de la société, en conformité des dispositions de l'art L. 651-2 du Code de commerce.

Pour obtenir cette condamnation, le liquidateur a fait valoir ce qu'il estime être des fautes de gestion :

- le gérant laisse un passif de 90 000 EUR pour un actif de 124 EUR ;

- n’a pas tenu de comptabilité les dernières années ;

- a tardé à demander l’ouverture de la liquidation judiciaire.

La cour d'appel de Dijon a condamné le gérant à prendre en charge l'intégralité du passif.

Selon la cour d'appel, la faute de gestion se déduit du comportement du dirigeant par comparaison à ce qu'aurait été le comportement d'un dirigeant normalement compétent placé dans cette situation. Les juges précisent que cette faute de gestion peut consister en un défaut de surveillance ou de diligence, ou des décisions imprudentes. Enfin, ajoutent-ils, la volonté de commettre la faute ne constitue pas une condition de la responsabilité du dirigeant

La Cour de cassation casse l'arrêt de la cour d'appel.

Elle rappelle, ce que la cour d'appel n'a ps mentionné, que la négligence d’un dirigeant ne peut plus le conduire, depuis la réforme opérée par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, à une condamnation en comblement de passif. 

La Cour de cassation renvoie l'affaire devant la Cour d'appel de Lyon.

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CAUTIONNEMENT : Une mention manuscrite incomplète entraîne la nullité du cautionnement du loyer (Cour d'appel de Lyon, Chambre 8, 4 décembre 2018, RG N° 17/04460)

Par acte en date du 12 juin 2015, M. Halil G a donné à bail à M. Eyup B et Mme Gulsun B un logement à usage d'habitation situé [...] ; M. Atila T s'est porté le même jour caution solidaire du paiement des loyers et charges par les locataires.

Par acte d'huissier du 5 février 2016, la SCI Tur, venant aux droits de M. Halil G, a fait délivrer aux époux B un commandement de payer, dénoncé le 10 février 2016 à M. Atila T.

Il résulte de l'art. 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 que la personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa révision, tel qu'il figure au contrat de location, de la mention manuscrite exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu'elle a de la nature et de l'étendue de l'obligation qu'elle contracte et de la reproduction manuscrite de l'alinéa précédent.

Dès lors que ces dispositions d'ordre public sont prescrites à peine de nullité, l'acte de cautionnement du loyer doit en l'espèce être annulé dès lors que la caution n'a nullement fait précéder sa signature de la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa révision et n'a pas reproduit de sa main l'avant-dernier alinéa des dispositions du texte précité.

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BAIL COMMERCIAL : Distorsion ponctuelle : pas d’annulation de l’entière clause d’indexation (Cass. 3e civ., 29 nov. 2018, n° 17-23058)

La locataire d’un local sollicite le renouvellement du bail commercial et, le principe du renouvellement acquis, les parties s’opposent sur le montant du loyer du bail renouvelé. Après avoir mis en demeure la bailleresse, la locataire saisit le tribunal d’une demande en restitution de l’indu fondée sur la violation, par la clause d’indexation, des dispositions de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier.

En application de ce texte, est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, tel que le bail commercial, prévoyant la prise en compte, dans l’entier déroulement du contrat, d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.
La cour d’appel de Versailles, pour dire non écrite, en son entier, la clause d’indexation du loyer, retient qu’elle prévoit une période de variation annuelle de l’indice de juillet 1999 à juillet 2000, supérieure à la durée de sept mois s’étant écoulée entre la prise d’effet du bail au 1er juin 2000 et la première révision du loyer au 1er janvier 2001.

L’arrêt est cassé par un arrêt de la troisième chambre civile qui et promis à la plus large publicité.

Seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite et si la clause prévoyait un premier ajustement, illicite mais ponctuel, tenant à la prise d’effet du bail en cours d’année civile, les périodes de référence suivantes avaient la même durée.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/1092_29_40788.html

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BAIL COMMERCIAL : Le bailleur responsable d'un effondrement de la toiture après une chute de neige (Cour d'appel d'Amiens, Chambre civile 1, 29 novembre 2018, RG N° 16/06012)

La RATP occupait des locaux faisant l'objet de baux précaires situés à Noyon, appartenant à la SCI MMN et dans lesquels étaient entreposés des matériels dont certains à valeur historique ou de collection.

Le 19 décembre 2010, le toit d'un bâtiment de ces locaux s'est effondré, sous le poids de la neige accumulée, sur les véhicules qui y étaient abrités.

Dans cette affaiee, comme le rappelle la cour d'appel, les parties étaient liées par des baux précaires non soumis à la législation sur les baux commerciaux, les locaux servant à entreposer du matériel.

Pour la cour, le propriétaire bailleur engage sa responsabilité sur le fondement des art. 1719 et 1720 du Code civil, en raison de l'effondrement de la toiture de l'un des bâtiments sous le poids de la neige. Il ressort en effet du rapport d'expertise judiciaire que la charpente métallique des bâtiments était dans un état de corrosion avancé et que cette charpente ne pouvait supporter le poids de la neige. Le bailleur ne peut se prévaloir de l'art. 1148 du Code civil. Certes, de très importantes chutes de neige ont eu lieu sur la région le jour du sinistre, mais cet événement climatique n'a pas entraîné l'effondrement de nombreuses toitures. Seules quelques toitures en mauvais état se sont effondrées, dont celle en cause. L'effondrement de la toiture étant dû au mauvais état de la charpente métallique, il ne s'agit pas d'un événement extérieur au bailleur. Ce dernier doit donc réparer le préjudice subi par son locataire.

LOYER DU BAIL COMMERCIAL : Le juge peut évaluer le loyer du bail commercial renouvelé (Cour de cassation, 3e Chambre civ., 29 novembre 2018, pourvoi n° 17-27798)

Un bail commercial est conclu entre deux sociétés. Le contrat de bail prévoit un loyer égal à 7% du chiffre d’affaires annuel hors taxes réalisé par le locataire dans les lieux loués. Il prévoit aussi un loyer minimum garanti fixé, à l’occasion de chaque renouvellement, à la valeur locative dont l’évaluation est confiée au juge des loyers commerciaux.

À l’occasion du renouvellement du bail, le bailleur entend réévaluer le loyer minimum. Il saisit le juge aux fins de la fixation du loyer.

La demande du locataire est écartée par la cour d’appel selon laquelle les parties ne peuvent confier au juge des loyers la mission de fixer le plancher du loyer à la valeur locative alors que cette dernière ne peut s’envisager que comme étant un plafond.

La loi prévoit en effet le plafonnement du loyer renouvelé à la valeur locative (Code de commerce, art. L. 145-33). Mais les parties sont libres de déroger aux dispositions légales relatives à la fixation du loyer du bail renouvelé. 

L’arrêt d’appel est normalement censuré par la Cour de cassation.

Les parties se sont accordées sur un loyer calculé sur la base du chiffre d’affaires du locataire, ne pouvant être inférieur à la valeur locative. Rien ne leur interdit alors, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, la valeur locative déterminant ce minimum garanti.

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CESSION DE PARTS SOCIALES : Une rupture de pourparlers non abusive (CA Paris 29-11-2018 n° 15/14661)

N'est pas abusif le fait pour un associé cédant sa participation de rompre les pourparlers concernant la cession après avoir exprimé son accord de principe mais sous réserve de recevoir un élément nécessaire au calcul d'un complément de prix.

L'associé majoritaire d'une société de logistique décide de céder sa participation dans le capital de celle-ci. La filiale d'un groupe de transport se déclare intéressée et engage des pourparlers avec l'associé. Neuf mois après, alors qu'un projet d'acte de cession a été établi, l'associé adresse à la filiale un mail par lequel il fait état de son « accord sur la rédaction du protocole d'accord » et demande l'envoi de certains documents, dont la liste des clients du groupe, « pour lesquels le chiffre d'affaires réalisé par la société devra être exclu » du calcul du prix de cession (plus précisément d'un complément de prix). « En résumé », conclut le mail, « nous sommes d'accord sur tout ». Trois semaines plus tard, après la visite d'un représentant de la filiale sur le site de la société, l'associé décide de ne plus donner suite à la cession ; estimant être parvenue à un accord sur la cession avec l'associé, la filiale lui demande des dommages-intérêts pour rupture abusive des pourparlers.

La cour d'appel de Paris rejette cette demande. En effet, il résultait du mail que l'associé n'avait donné qu'un accord de principe, sous réserve que soient communiqués des éléments déterminants dans la mesure où ils étaient nécessaires à la fixation du complément de prix, la filiale s'étant engagée à payer, outre un prix de base de 1,7 millions d'euros, un complément de prix de 300 000 € conditionné par la constatation d'un certain niveau de chiffre d'affaires ne tenant pas compte de la facturation aux clients du groupe.

Or, la liste des clients n'avait été communiquée qu'après la décision de l'associé de ne plus donner suite à la cession. Au moment de cette décision, le sort du complément de prix, loin d'être négligeable par rapport au prix de cession total, était donc en suspens et les parties étaient toujours en phase de négociation, aucun accord « sur tout » n'étant intervenu. La responsabilité de la rupture des pourparlers ne pouvait pas être imputée à l'associé, dont il n'est pas démontré qu'il aurait été négligent, tardif ou brutal dans sa décision d'y mettre fin.

La rupture de pourparlers est fautive lorsqu'elle intervient brutalement alors que les pourparlers sont à un stade avancé et que l'autre partenaire peut légitimement croire à l'issue favorable des négociations.

En l'espèce, la filiale faisait valoir en vain que les négociations étaient si avancées qu'elles avaient abouti à un accord. Un tel argument a aussi été écarté dans un cas où le cédant avait adressé au candidat acquéreur un projet de promesse de vente et d'achat mentionnant un certain prix et où, en retour, celui-ci avait manifesté dans une lettre son intention d'acquérir l'ensemble des actions sous certaines conditions : la responsabilité du candidat acquéreur pour rupture de pourparlers n'a pas été retenue, car, d'une part, le projet de promesse, non signé par les parties, n'était pas un engagement valant promesse de vente à un prix ferme et définitif et, d'autre part, il n'était pas démontré que le cédant aurait par la suite été entretenu dans l'illusion de la réalisation de la cession sur les bases qu'il proposait et reprises dans la lettre de l'acquéreur, laquelle subordonnait son acceptation à certaines conditions ayant nourri les discussions sur le prix de cession (Cass. com. 3-12-2002 n° 99-14.210 F-D : Mémento Cession de parts et actions n° 11590).

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DUREE DE SOCIETE : Réduire la durée d'une société ce n'est pas la dissoudre par anticipation (Cour de cassation, Chambre com., 28 novembre 2018, pourvoi n° 16-29.053, inédit)

La réduction de la durée d'une société n'a pas pour conséquence d'entraîner sa dissolution anticipée, de sorte que la délibération litigieuse n'était pas soumise à la règle de l'unanimité prévue à l'art. 5 des statuts, qui ne visait que les décisions de prorogation et de dissolution anticipée.

Un groupement forestier, fondé en 1997, avait vu en 2013 sa durée de vie réduite de 99 ans à 19 ans, ne lui laissant plus que deux ans et demi d'existence. La décision de réduction de la durée de la société était, avec d'autres, expressément visée par l'art. 22-5, b des statuts, qui la soumettait à une majorité des deux tiers des voix des associés présents ou représentés, tandis que l'art. 5 desdits statuts exigeait que fussent votées à l'unanimité des associés les décisions de prorogation et de dissolution anticipée.

Un associé minoritaire a demandé l'annulation de la délibération réduisant de 80 ans la vie de la société, en tentant à titre principal de faire qualifier l'opération de dissolution anticipée soumise comme telle à l'exigence d'un accord unanime des associés, et en plaidant à titre subsidiaire l'abus de majorité. La demande a été rejetée par la cour d'appel de Poitiers.

Mais pour la Cour de cassation saisie d'un pourvoi :

Pour rejeter la demande d'annulation de la délibération adoptée le 5 juillet 2013, l'arrêt d'appel retient que les associés représentant, par eux-mêmes ou comme mandataires, les trois quarts du capital social pouvaient décider, à la majorité des deux tiers des voix représentées, de réduire la durée du Groupement, en application de l'art. 22-5, paragraphe b, des statuts.

En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. Bruno D (l'associé minoritire) qui soutenait que le vote ayant abouti à l'adoption de la résolution du 5 juillet 2013 était contraire à l'intérêt social et constituait un abus de majorité, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

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BAUX COMMERCIAUX ET LOI ELAN : La loi Elan crée au profit du bailleur un nouveau motif de reprise des locaux commerciaux (Loi 2018-1021 du 23 nov. 2018 art. 28, II : JO 24 texte n°1)

Le bailleur commercial a désormais le droit de donner congé au locataire, à l'expiration d'une période triennale, lorsqu'il souhaite transformer le local existant en un local à usage principal d'habitation par reconstruction, rénovation ou réhabilitation.

Jusqu'à présent, le bailleur de locaux commerciaux avait la faculté de donner congé à l'expiration d'une période triennale pour construire, reconstruire ou surélever l'immeuble existant, réaffecter le local d'habitation accessoire à cet usage ou exécuter des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d'une opération de restauration immobilière (C. com. art. L 145-4, al. 3).

La loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (dite « loi Elan ») ouvre un nouveau droit de reprise au profit du bailleur : celui-ci peut donner congé à l'échéance triennale pour transformer à usage principal d'habitation un immeuble existant par reconstruction, rénovation ou réhabilitation (art. L 145-4, al. 3 modifié).

Ce nouveau motif de résiliation triennale peut être invoqué par les bailleurs depuis le 25 novembre 2018, date d'entrée en vigueur de la loi.

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REVOCATION D'UN DIRIGEANT : Révocation sur juste motif d'un directeur général délégué de SA ayant dénigré le directeur général (CA Paris 22 nov. 2019 n° 17/04102)

Est fondée sur un juste motif et ne donne en conséquence pas lieu à dommages-intérêts la révocation d'un directeur général délégué qui a manqué à sa mission d'assistance du directeur général en commettant à son encontre des actes de dénigrement risquant de le discréditer.

Le directeur général délégué d'une société anonyme (SA) a une mission d'assistance du directeur général ; il doit travailler avec lui en étroite collaboration, sa nomination, sa révocation et la détermination de ses pouvoirs étant subordonnés, selon le cas, à une proposition ou à un accord du directeur général (cf. C. com. art. L 225-53, L 225-55 et L 225-56).

Après avoir rappelé ces principes, la cour d'appel de Paris juge qu'est fondée sur un juste motif la révocation d'un directeur général délégué d'une SA qui a manqué à sa mission d'assistance du directeur général en commettant à son encontre des actes de dénigrement risquant de le discréditer aux yeux des actionnaires et de le placer en porte-à-faux vis-à-vis d'eux et ce, pour défendre ses intérêts personnels, sans égard pour les règles de répartition des pouvoirs au sein de la SA. La cour considère que ce comportement ressort des faits suivants.

Trois ans après la nomination de ce directeur général délégué, qui était aussi membre du conseil d'administration et actionnaire de la société, une nouvelle orientation stratégique de la société avait été adoptée à l'unanimité des membres du conseil d'administration, consistant à ouvrir le capital à des investisseurs extérieurs, voire à le céder en totalité. Le directeur général avait alors souhaité que le mandat du directeur général délégué prenne fin à l'issue de l'opération, soit à échéance d'un ou deux ans. Le directeur général délégué avait accepté de quitter la société contre une indemnité de 180 000 €, mais cette proposition avait été jugée déraisonnable par le directeur général, compte tenu de la situation économique de la société.

Le directeur général délégué avait alors divulgué aux actionnaires des messages échangés avec le directeur général exposant leurs divergences sur les raisons et les conditions de son départ, portant à leur connaissance les négociations confidentielles relatives à ce départ et contenant des appréciations dévalorisantes sur le directeur général. Le directeur général délégué avait envoyé un e-mail aux actionnaires à l'insu du directeur général afin de tenter de les rallier à sa cause en leur exposant sa version des faits et en dévalorisant le directeur général. Le directeur général délégué avait aussi envoyé un e-mail au directeur général contenant des propos dévalorisants sur ses compétences en matière financière et dans la recherche de nouveaux financements pour la société.

A noter : Le directeur général délégué d'une SA peut être révoqué à tout moment par le conseil d'administration, sur la proposition du directeur général et, si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages-intérêts (C. com. art. L 225-55, al. 1).

Le juste motif de révocation peut résulter d'une faute commise par le dirigeant. Il se définit également en fonction des conséquences que le comportement du dirigeant peut avoir pour la société. Ainsi, l'attitude du dirigeant constitue un juste motif de révocation lorsqu'elle est de nature à compromettre l'intérêt social ou le fonctionnement de la société (Cass. com. 4-5-1999 n° 854 P : RJDA 7/99 n° 792 ; Cass. com. 6-11-2012 n° 11-20.582 F-PB : RJDA 2/13 n° 135 ; Cass. com. 4-2-2014 n° 13-10.778 FS-D : RJDA 6/14 n° 538).

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APPRECIATION DU CARACTERE DISPROPORTIONNE D'UN CAUTIONNEMENT : Cautionnement antérieur annulé (Cass. com. 21 nov. 2018 n° 16-25.128 FS-PB)

Un cautionnement annulé – et rétroactivement anéanti – ne peut pas être pris en considération pour apprécier le caractère disproportionné d’un cautionnement postérieur.

Un créancier professionnel ne peut pas se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation (C. consom. L 332-1 et L 343-4 ; ex-art. L 341-4).

Si la disproportion doit être appréciée en prenant en considération l’endettement global de la caution, y compris celui résultant d’autres engagements de caution, il ne peut pas être tenu compte, vient de juger la Cour de cassation, d’un cautionnement antérieur que le juge a déclaré nul, et qui est ainsi anéanti rétroactivement.

Par suite, la Cour suprême a cassé un arrêt d’une cour d’appel qui, pour apprécier le caractère manifestement disproportionné d’un cautionnement donné en 2011 par le gérant d’une SARL, avait pris en compte un cautionnement souscrit en 2009 au profit de la même banque, alors que ce même arrêt avait annulé ce dernier pour non-respect de l’article L 314-15 du Code de la consommation relatif aux mentions que la caution doit porter dans l’acte de cautionnement.

Pour apprécier le caractère disproportionné d’un cautionnement au moment de sa conclusion, les juges doivent prendre en compte l'endettement global de la caution, ce qui inclut les cautionnements qu'elle a précédemment souscrits par ailleurs, bien qu'ils ne correspondent qu'à des dettes éventuelles (Cass. com. 22-5-2013 n° 11-24.812 : RJDA 10/13 n° 839 ;  Cass. 1e civ. 15-1-2015 n° 13-23.489 :  RJDA 4/15 n° 306 ; Cass. com. 27-9-2017 n° 15-24.726 F-D : RJDA 1/18 n° 69), à condition qu'ils aient été souscrits avant celui contesté (Cass. com. 3-11-2015 n° 14-26.051 F-PB : RJDA 2/16 n° 147). Ces cautionnements  ne doivent pas être écartés s'ils ont été déclarés disproportionnés par le juge (Cass. com. 29-9-2015 n° 13-24.568 FS-PB : RJDA 2/16 n° 148, 2e espèce ; Cass. com. 8-3-2017 n° 15-20.792 F-D : RJDA 7/17 n° 500).

En revanche, il ne faut pas prendre en compte un cautionnement dont la nullité a été prononcée, la nullité entraînant un anéantissement rétroactif de l’acte. La solution, rendue dans un cas où la signature de la caution précédait la mention manuscrite de l’article L 314-15 du Code de la consommation (cette circonstance rendant le cautionnement nul ; Cass. com. 17-9-2013 n° 12-13.577 FS-PB : RJDA 12/13 n° 1050), vaut pour toutes les causes de nullité (vices du consentement de la caution, notamment).

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SOCIETES : Les manquements du gérant de la société commerciale (cass., com., financière et économique, Arrêt n° 914 du 14 novembre 2018 ; pourvoi n° 16-26.115)

Viole l’art. L. 721-3 du Code de commerce,la cour d’appel qui statuant sur contredit, pour écarter la compétence du tribunal de commerce, retient que le gérant d’une SARL n’a pas la qualité de commerçant et que ses manquements ne se rattachent pas à la gestion de la société par un lien direct ou ne constituent pas des actes de commerce, alors que les manquements commis par le gérant d’une société commerciale à l’occasion de l’exécution d’un contrat se rattachent par un lien direct à la gestion de celle-ci et que la circonstance qu’il ne soit pas personnellement commerçant ou qu’il n’ait pas accompli d’actes de commerce est indifférente.

Viole également l’art. L. 721-3 précité, la cour d’appel qui statuant sur contredit, retient que l’action en responsabilité prévue par l’article L. 213-12 du code de commerce, dirigée contre le liquidateur amiable d’une SARL, relève de la compétence de la juridiction civile, alors que le liquidateur, comme le gérant, agit dans l’intérêt social et réalise des opérations se rattachant directement à la gestion de la société.

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CESSION DE DROITS SOCIAUX : Complément de prix exigible à l’issue d’un contentieux en cours (Cass. com. 14 nov. 2018 n° 16-28.778 F-D)

La clause prévoyant que le complément de prix dépend de l’issue d’un procès auquel la société est partie et sera exigible dès « une décision de justice définitive ayant autorité de la chose jugée » est ambiguë. Elle est interprétée comme exigeant une décision irrévocable.

L’acte portant cession des parts d’une société prévoit, au profit du cédant, un complément de prix dont le paiement dépend de l’issue d’une procédure engagée par l’Autorité de la concurrence contre la société mère de celle dont les parts sont cédées. Aux termes de l’acte, le complément de prix doit être payé dans les trente jours de la signification d’une décision de justice définitive ayant autorité de la chose jugée fixant le montant de l’amende due ; le complément de prix doit être ajusté si l’amende effectivement payée après la détermination ou le paiement du complément de prix est finalement inférieure au montant pris en compte pour calculer ce dernier. La sanction prononcée par l’Autorité de la concurrence contre la société mère est réduite par la cour d’appel de Paris mais cette décision fait l’objet d’un pourvoi en cassation.

C’est en vain que le cédant réclame alors le complément de prix. En effet, il résulte des termes ambigus de l’acte de cession que l'exigibilité de ce complément était subordonnée à l'intervention d'une décision de justice irrévocable. En effet, la mention « décision de justice définitive » confortait l'intention des parties d'attendre une issue définitive à la procédure judiciaire ; la clause relative à la réserve d'ajustement avait été prévue pour corriger les effets de la fixation et du paiement d'un complément de prix avant l'intervention d'une décision irrévocable sur le montant de la sanction.

Une décision de justice sur le fond, c’est-à-dire qui tranche tout ou partie de la contestation, a autorité de chose jugée dès son prononcé (CPC art. 480). Les praticiens de la procédure civile parlent de décision définitive, par opposition à un jugement avant dire droit, car elle dessaisit le juge de la contestation qu'elle tranche (CPC art. 481). Toutefois, cette décision devient irrévocable seulement lorsqu’elle n’est plus susceptible d’aucune voie de recours, acquérant alors force de chose jugée (art. 500).

La « décision de justice définitive ayant autorité de la chose jugée », à laquelle se référait l’acte de cession, était-elle une décision simplement définitive ou une décision irrévocable ? Dans la première hypothèse, soutenue par le cédant, le complément de prix était exigible dès le prononcé de l’arrêt de la cour d’appel de Paris. Dans la seconde hypothèse, défendue par l’acquéreur, le complément de prix devenait exigible, compte tenu de l’instance en cours devant la Cour de cassation, seulement après que cette dernière et, le cas échéant, la cour d’appel de renvoi ont statué. C’est cette dernière hypothèse qui a prévalu, après interprétation de la volonté des parties. Elles avaient donc envisagé le terme « définitif » comme un synonyme d'irrévocable.

Pour éviter tout litige, les rédacteurs des actes de cession doivent éviter d'utiliser les termes « décision définitive » mais parler, selon l'effet voulu, de « première décision au fond » ou de « décision irrévocable, c'est-à-dire ne pouvant plus faire l'objet d'aucun recours ».

Dans une affaire similaire où l'acte de cession stipulait que le prix serait révisé, s'agissant de procès en cours, en fonction des décisions définitives à intervenir et où, après condamnation définitive de la société cédée, celle-ci avait conclu avec l’autre partie au procès une transaction réduisant le montant des sommes dues à cette dernière, jugé que le cédant ne pouvait pas demander la révision à la hausse du prix sur le fondement de cette transaction dès lors que les clauses claires et précises de l'acte de cession n'avaient pas envisagé le recours à ce procédé (Cass. com. 31-5-2005 n° 820 F-D : RJDA 1/06 n° 33, 1e espèce).

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DROIT DE PREEMPTION DU LOCATAIRE COMMERCIAL : La nature du bail plus forte que l'usage du local (Rép. Le Grip : AN 13-11-2018 n° 9737)

Le locataire de locaux qu’il exploite en résidence étudiante, hôtelière ou en Ehpad bénéficie, en cas de cession de l’immeuble, du droit de préemption du preneur commercial s’il fournit trois prestations d’hébergement : petit-déjeuner, ménage, linge de maison ou réception.

Le titulaire d’un bail commercial bénéficie d’un droit de préemption en cas de cession du local loué par le propriétaire (C. com. art. L 145-46-1 issu de la loi 2014-626 du 18-6-2014, dite loi « Pinel »). Ce droit de préemption bénéficie-t-il à une société qui loue des locaux pour y exploiter une résidence de tourisme, hôtelière, étudiante ou de retraite ?

Pour le ministre de l'économie et des finances, le contrat de bail liant le propriétaire d’un local et l’exploitant d’une résidence étudiante ou hôtelière ou d’un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes revêt une nature commerciale dès lors que le locataire exploitant ne se limite pas à sous-louer les logements à usage d’habitation qui composent la résidence et met à disposition des sous-locataires trois au moins des quatre prestations de services listées à l’article 261 D du CGI : le petit déjeuner, le nettoyage régulier des locaux, la fourniture de linge de maison et la réception, même non personnalisée, de la clientèle. La nature commerciale du bail fait entrer la cession de l’immeuble qui en est l’objet dans le champ d’application du droit de préemption du locataire commercial.

Le gouvernement précise que le maintien dans les lieux du locataire après la date d’effet d’un congé qui lui a été valablement donné par le bailleur fait obstacle au droit de préemption. Le locataire ne bénéficie plus d’aucun droit tiré du statut des baux commerciaux. Il en va de même du locataire évincé qui reste dans les lieux dans l’attente du versement de l’indemnité d’éviction par le bailleur, sauf à ce que le droit de préemption ait été contractuellement prévu.

Cette précision ministérielle est la bienvenue : elle met fin à un « cas douteux » de mise en œuvre du droit de préemption du locataire commercial (J.-Cl. Notarial Formulaire v° Préemption fasc. 480 n°s 78 s. par J. Lafond). L’attractivité de la nature commerciale du bail sur l’usage du local est affirmée dans l’hypothèse d’une exploitation de logements par une résidence avec services. Elle est toutefois conditionnée : le local est rendu commercial par les prestations d’hébergement fournies par l’exploitant. La notion d’usage du local donné à bail est ainsi écartée d’un revers de CGI au profit de celle de l’activité exercée.

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LIQUIDATION JUDICIAIRE : Prorogation du délai d’examen de clôture de la liquidation : recours impossible (Cass. com., 7 nov. 2018, n° 17-16176)

Un débiteur, convoqué par le greffe devant le tribunal afin qu’il soit statué sur la prorogation du terme de la liquidation judiciaire que sollicite le liquidateur, s’oppose à cette prorogation et demande la clôture pour insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire. Le tribunal ayant prorogé de deux ans le délai au terme duquel la clôture de la procédure serait examinée, le débiteur se pourvoit en cassation contre l’arrêt qui a déclaré irrecevable l’appel qu’il a formé contre ce jugement.

La décision par laquelle le tribunal proroge le délai d’examen de la clôture de la procédure de liquidation judiciaire en application de l’article L. 643-9, alinéa 1er, du Code de commerce et rejette, par voie de conséquence, la demande de clôture faite par le débiteur pour s’opposer à ce report, est une mesure d’administration judiciaire non susceptible de recours, fût-ce pour excès de pouvoir, contrairement à la décision qui rejetterait la demande de clôture de la procédure formée par le débiteur à tout autre moment, en application de l’article L. 643-9, alinéa 4, du même code.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000037621909&fastReqId=1111206600&fastPos=1

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LIQUIDATION JUDICIAIRE : Confusion de patrimoines justifiant l'extension de la liquidation judiciaire d'une société à son gérant (Cass. com. 7 nov. 2018 n° 17-21.284 F-D, M. c/ Sté BRMJ)

Caractérise une confusion de patrimoines entre une société et son gérant le fait pour celui-ci d'avoir fait supporter à la société des dépenses personnelles somptuaires, d'avoir laissé croître son compte courant débiteur et de s'être octroyé une indemnité non autorisée.

L'existence de relations financières anormales entre une société et son gérant caractérisant la confusion de leurs patrimoines et justifiant que la liquidation judiciaire prononcée à l'encontre de la première soit étendue au second a été déduite des constatations suivantes : le gérant avait fait supporter des dépenses personnelles somptuaires à la société pendant dix mois ; l'année suivante, il avait laissé croître le solde débiteur de son compte courant d'associé (de 90 000 € à 260 000 €) et il s'était octroyé une indemnité de gérance non autorisée, alors que la société était en état de cessation des paiements.

Le comportement du gérant, non justifié par l'intérêt social ni par des engagements réciproques, traduisait bien sa volontéde créer une confusion entre le patrimoine de la société et le sien propre.

L'intérêt de l'arrêt commenté tient à ce que les faits reprochés au gérant donnent peu souvent lieu à une extension de procédure collective. Ces faits sont généralement sanctionnés par une mesure de faillite personnelle, laquelle peut être prononcée contre un dirigeant ayant disposé des biens de la société comme des siens propres ou ayant fait des biens ou du crédit de la société un usage contraire à l'intérêt social, à des fins personnelles (C. com. art. L 653-4, 1° et 3°), ou par une condamnation à combler l'insuffisance d'actif en application de l'article L 651-2 du Code de commerce. Tout comme l'extension de procédure, cette dernière sanction est une sanction patrimoniale. Mais elle n'affecte pas l'ensemble du patrimoine du dirigeant.

Mis en liquidation judiciaire, le dirigeant est dessaisi de l'administration de ses biens (art. L 641-9) et ceux-ci peuvent être vendus pour désintéresser les créanciers sociaux.

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RECONNAISSANCE DE DETTE : La preuve de la reconnaissance de dette (Cour d'appel de Lyon, Chambre civile 1, section B, 6 novembre 2018, RG N° 16/09381)

Selon l'art. 1326 du Code civil, dans sa rédaction en vigueur à la date de la reconnaissance de dette, l'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l'acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres.

Si ce texte n'exige plus nécessairement une mention manuscrite, la mention du montant de l'engagement doit pouvoir être rattachée au signataire de l'acte.

Le fait que le signataire de l'acte dactylographié portant reconnaissance de dette n'ait pas averti ses enfants de la signature de cet acte ne saurait établir l'altération de ses facultés mentales. De même, la circonstance qu'il soit décédé quelques mois plus tard d'une affection pulmonaire ne saurait faire la preuve d'une altération de son discernement au moment de la signature de l'acte.

Il appartient toutefois au créancier qui prétend faire la preuve de l'engagement du débiteur par la production d'une reconnaissance de dette dactylographiée ne comportant aucune mention manuscrite du montant de la dette, comme c'est le cas en l'espèce, qu'il établisse que son prétendu débiteur en est bien l'auteur matériel. Le fait que l'acte ait été établi en 4 exemplaires et qu'il ait été enregistré ne saurait faire cette preuve. L'acte ne vaut donc que comme commencement de preuve par écrit et doit être corroboré par d'autres éléments de preuve rendant vraisemblable le fait allégué. Tel est le cas en l'espèce des différents courriers produits qui représentent des éléments précis et concordants corroborant les paiements effectués par les créanciers pour le compte du débiteur en leur qualité de caution et visés à la reconnaissance de dette. Les héritiers du débiteur doivent donc être condamnés au paiement.

La reconnaissance de dette précise que la somme de 30'564 euro porte intérêts au taux légal de sorte qu'il convient de faire courir les intérêts à compter du 14 septembre 2009, date de la reconnaissance de dette.

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BAIL COMMERCIAL : CLAUSE DE DESTINATION (Cour d'appel de Paris, Pôle 5, chambre 3, 31 octobre 2018, RG N° 17/05730)

Par acte sous seing privé du 17 septembre 1997, les consorts indivis C aux droits desquels se trouvent les consorts E. ont donné à bail à la société NIDS aux droits de laquelle vient la SARL AS R, un local commercial situé [...], pour une durée de quinze jours et trois, six ou neuf ans.

La clause de destination des lieux stipulait que le preneur ne pouvait exercer dans les lieux loués que l'activité de restauration froide, servie sur place ou destinée à être emportée. (et que ) le preneur s'interdit expressément de préparer, cuisiner des plats chauds mais peut réchauffer des plats par un système "micro-ondes".

Par acte sous seing privé en date du 29 avril 1999, la société NIDS a vendu à la société ASR le fonds de commerce lui appartenant de saladerie, sandwicherie exploité dans les lieux.

Le bail commercial a été renouvelé.

Par acte d'huissier du 21 mai 2015, la société ASR a demandé à ses bailleurs le renouvellement de son bail.

Le bail commercial doit être résilié aux torts du preneur.

D'une part, le locataire n'a pas respecté la destination contractuelle des lieux. Le contrat de bail n'autorise que la restauration froide sur place ou à emporter, avec interdiction de préparer et cuisiner des plats chauds, mais avec le droit de réchauffer des plats par micro-ondes. Or, le preneur exerce une activité de crêperie. Il propose à la clientèle des crêpes garnies avec fromage, oeufs et champignons et les crêpes sont faites maison selon les mentions apposées dans le restaurant. Cela suppose nécessairement une activité de cuisson contraire à la destination contractuelle.

D'autre part, le preneur a remplacé l'enseigne sans l'agrément du bailleur, alors que l'enseigne affecte l'aspect extérieur de l'immeuble et que le bailleur doit lui-même demander l'autorisation de la copropriété avant d'autoriser un changement de ce type.

Ces manquements graves, qui persistent à ce jour, justifient la résiliation du bail.

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BAUX COMMERCIAUX : Notion de modification des facteurs locaux de commercialité (cass. 3e civ., 25 oct. 2018, n° 17-22129)

L’ensemble des acquéreurs des lots de copropriété d’une résidence, édifiée dans une station de tourisme, consent, au titre d’un programme de défiscalisation, un bail commercial à une société qui notifie un mémoire en révision des loyers à chacun des propriétaires des lots. Invoquant une modification matérielle de la commercialité, elle saisit le juge des loyers commerciaux en fixation de la valeur locative de la totalité de la résidence.

Ne constitue pas une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, au sens de l’article L. 145-38 du Code de commerce, la modification en faveur d’entreprises concurrentes, intervenue entre la date de la fixation du loyer et celle de la demande de révision, de conventions auxquelles le bailleur et le locataire sont tiers.

La cour d’appel d’Aix-en-Provence qui retient que le fait que quatre autres résidences de tourisme de la station aient renégocié les loyers versés aux propriétaires investisseurs est une décision de gestion, propre aux résidences concernées qui n’est pas opposable aux preneurs pour apprécier la commercialité de la résidence, en déduit souverainement que la société ne rapporte pas la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/956_25_40540.html

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BAIL COMMERCIAL APRES UN BAIL DEROGATOIRE : Défaut d'inscription au RCS et bénéfice du statut des baux commerciaux (Cour de cassation, 3e Ch. civ., 25 octobre 2018, pourvoi n° 17-26126)

Le titulaire d’un bail dérogatoire laissé en possession à l’expiration du bail peut revendiquer le bénéfice du statut des baux commerciaux sans avoir à être inscrit au registre du commerce et des sociétés (RCS).

Le propriétaire d’un local commercial a consenti à un même locataire 4 baux successifs d’une durée de 23 mois. À l’issue de ces baux dérogatoires, le locataire est laissé dans les lieux. Il revendique alors le bénéfice d’un nouveau bail régi par le statut protecteur des baux commerciaux.

Le propriétaire bailleur s’y oppose, invoquant l’absence d’immatriculation de son locataire au RCS. Ce défaut d’inscription fait obstacle, selon lui, au bénéfice d’un bail commercial. De plus, les parties étaient convenues, dès la conclusion du premier bail, que le locataire devait fournir au bailleur, sous peine de caducité du contrat, une attestation d’inscription au RCS dans les 2 mois suivant la prise d’effet du bail, ce qu’il n’a pas fait.

La Cour de cassation juge que le preneur ayant été laissé en possession à l'expiration du premier bail dérogatoire est devenu titulaire d’un bail commercial d’une durée de 9 ans. Son inscription au RCS n'était pas nécessaire pour que s'opère un nouveau bail régi par le statut des baux commerciaux.

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SOCIETES : Validation de l'exclusion d'un associé décidée à l'unanimité des voix moins celle de l'intéressé (Cass. com 24 oct. 2018 n°15-27.911 FS-D)

La clause statutaire autorisant l'exclusion d'un associé par l'assemblée à l'unanimité des voix moins la sienne n'est pas contraire à l'article 1844 du Code civil consacrant le droit de tout associé de participer aux décisions collectives.

Une clause des statuts d’une société civile de moyens prévoit que, « lorsque la société comprend au moins trois associés, l'assemblée générale statuant à l'unanimité moins les voix de l'associé mis en cause, peut, sur proposition de tout associé, exclure tout membre de la société pour les causes suivantes (...) ».

Un associé exclu en application de cette clause estime que celle-ci est contraire à l'article 1844 du Code civil, qui consacre le droit de tout associé de participer aux décisions collectives, et qu'elle doit donc être réputée non écrite. Il demande en conséquence l'annulation de son exclusion.

Sa demande est rejetée. Malgré une rédaction malheureuse, la clause ne contrevient pas aux dispositions de l'article 1844 précité et l’intéressé, convoqué à l'assemblée générale, a émis un vote dont il a été tenu compte ; il en résulte que la décision de son exclusion s'est trouvée acquise en raison de l'unanimité des voix des autres associés qui y étaient favorables.

A noter : Il résulte de l'article 1844 du Code civil, applicable tant aux sociétés civiles qu'aux sociétés commerciales, que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions que dans les cas prévus par la loi (Cass. com. 23-10-2007 n° 06-16.537 FS-PBI : RJDA 1/08 n° 50 et rapport de B. Petit p. 9, rendu pour un associé de société par actions simplifiée ; Cass. com. 10-2-2015 n° 13-17.555 F-D : RJDA 6/15 n° 441, pour un associé de groupement agricole). Les associés ne peuvent donc pas enlever à un associé le droit de participer et de voter à une décision portant sur sa propre exclusion de la société.

Ainsi, dans un cas où des statuts autorisaient l'exclusion de tout associé par une décision unanime des autres associés, la Cour de cassation a censuré un arrêt d'appel qui avait relevé que la société était composée de deux associés et que la décision d'exclure l'un d'eux émanait nécessairement de l'autre associé (Cass. com. 10-2-2015 précité).

L'arrêt commenté ne revient pas sur cette jurisprudence dans la mesure où la clause statutaire litigieuse n'interdisait pas à l'associé concerné de participer au vote sur son exclusion. L'article 1844 est ainsi respecté et il importe peu que le vote de l'associé n'ait pas d'incidence sur la décision d'exclusion. Le jeu de la clause est en revanche paralysé lorsque la société ne comprend que deux associés : l'exclusion ne peut alors être décidée qu'à l'unanimité en tenant compte de la voix de l'associé concerné.

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RUPTURE DE CONTRAT ET DES RELATIONS COMMERCIALES : Possibilité d'agir pour rupture de contrat et rupture brutale de relations commerciales (Cass. com. 24 oct. 2018 n° 17-25.672 F-PB)

Il est possible de cumuler une action en responsabilité contractuelle et une action pour rupture brutale de relations commerciales établies.

Le principe de non-cumul des responsabilités contractuelle et extracontractuelle interdit au créancier d'une obligation contractuelle de se prévaloir, contre le débiteur de cette obligation, des règles de la responsabilité extracontractuelle. Cependant, juge la Cour de cassation, ce principe n'interdit pas la présentation d'une demande distincte, fondée sur l'article L 442-6, I-5° du Code de commerce, qui tend à la réparation d'un préjudice résultant non pas d'un manquement contractuel, mais de la rupture brutale d'une relation commerciale établie.

Souhaitant tenir un stand lors d'un congrès se tenant annuellement à la fin du mois de novembre, un éditeur adresse en janvier à l'organisateur une « demande d'admission » assortie d'un acompte. Bien qu'ayant payé l’acompte, l’éditeur se voit notifier, en juillet, un refus d'admission. Reprochant à l'organisateur d'avoir manqué à son engagement contractuel en refusant de lui fournir un stand, et invoquant, en outre, la rupture brutale de la relation commerciale établie qu'il entretenait avec lui depuis treize ans, l’éditeur engage une action en indemnisation de ses préjudices.

La cour d’appel de Paris rejette la demande indemnitaire présentée au titre de la rupture brutale d’une relation commerciale établie. Selon elle, l’article L 442-6, I-5° instituant une responsabilité extracontratuelle, l’éditeur ne pouvait pas, en raison du principe du non-cumul des responsabilités contractuelle et extracontractuelle, agir à la fois sur ces deux terrains.

Cette décision est censurée.

L'article L 442-6, I-5° du Code de commerce mentionne la rupture d'une « relation » et non d'une « relation contractuelle » établie. Il en résulte que, pour apprécier l'existence d'une telle relation, la Cour de cassation se réfère à la réalité de celle-ci et non à sa formalisation juridique. Ainsi, la rupture d'un simple courant d'affaires, non formalisé par un contrat particulier, peut entraîner la responsabilité civile de son auteur (Cass. com. 10-12-1996 n° 95-20.931 : RJDA 2/97 n° 298). De même, lorsque, à l'échéance d'un contrat, la relation s'est poursuivie hors de ce cadre juridique, la durée du préavis de rupture est calculée en prenant en compte l'intégralité de la relation (Cass. com. 24-11-2009 n° 07-19.248 : RJDA 4/10 n° 432, relation fondée sur un contrat de franchise suivi de plusieurs passations de commandes après la rupture de celui-ci).

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CLAUSE ATTRIBUTIVE DE JURIDICTION : Application d'une clause attributive de juridiction à un litige né d’un abus de position dominante (CJUE 24 oct. 2018 aff. 595/17)

Pour la CJUE, une clause attributive de juridiction s’applique à un litige né d’un abus de position dominante même si elle ne se réfère pas expressément aux pratiques anticoncurrentielles. La solution est donc différente de celle adoptée en matière d’entente.

Les parties à un contrat, dont l'une au moins a son domicile sur le territoire d'un État membre de l'Union européenne, peuvent donner compétence au tribunal d'un État membre pour connaître des différends nés ou à naître à l'occasion de leur relation (Règl. 44/2001 du 22-12-2000, dit « Bruxelles I », art. 23 ; Règl. 1215/2012 du 12-12-2012, dit « Bruxelles I bis », art. 25).

Un revendeur agréé de produits informatiques, établi en France, qui se plaint de pratiques anticoncurrentielles de la part de son cocontractant, établi en Irlande, et de la part d'autres distributeurs les poursuit en réparation de son préjudice devant un tribunal de commerce français. Les défendeurs soulèvent alors une exception d'incompétence en invoquant la clause du contrat de distribution donnant compétence aux juridictions irlandaises.

Dans un premier temps, la Cour de cassation avait jugé qu’une clause attributive de compétence figurant dans un contrat de livraison n'est applicable au litige né de son exécution qu'à la condition que cette clause se réfère aux différends relatifs à la responsabilité encourue du fait d'une infraction au droit de la concurrence. Par suite, elle avait censuré la décision d’une cour d'appel qui avait fait application de ladite clause alors qu'elle ne se référait pas à des pratiques anticoncurrentielles (Cass. 1e civ. 7-10-2015 n° 14-16.898 F-PBI : RJDA 1/16 n° 78).

Saisie une seconde fois après renvoi, la Cour de cassation avait sursis à statuer et posé une question préjudicielle à la Cour de justice de l’UE sur l'applicabilité d'une clause attributive de juridiction à un litige délictuel né d'une infraction au droit de la concurrence.

La CJUE y répond en distinguant les ententes et les abus de position dominante. Elle rappelle que si des dommages-intérêts sont réclamés en raison d’une entente, les clauses attributives de juridiction contenues dans un contrat de livraison ne peuvent être prises en considération qu’à la condition d’une référence expresse aux différends relatifs à la responsabilité encourue du fait d’une infraction au droit de la concurrence (CJUE 21-5-2015 aff. 352/13). En revanche en cas d’abus de position dominante, une clause attributive de juridiction contenue dans le contrat liant les parties ne doit pas être exclue au seul motif que cette clause ne se réfère pas expressément aux différends relatifs à la responsabilité encourue du fait d’une infraction au droit de la concurrence.

La CJUE justifie la différence de solution selon qu’il s’agit d’une entente ou d’un abus de position dominante par le fait qu’une clause attributive de juridiction est limitée aux seuls différends qui trouvent leur origine dans le rapport de droit à l’occasion duquel cette clause a été convenue. Or un litige relatif à l’existence d’une entente avec un tiers n’est pas raisonnablement prévisible pour l’entreprise victime au moment où elle a consenti à la clause, dès lors que l’entente impliquant son cocontractant lui était inconnue (CJUE 21-5-2015 aff. 352/13), alors que l’abus de position dominante peut se matérialiser dans les relations contractuelles qu’une entreprise en situation de position dominante noue au moyen des conditions contractuelles.

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CAUTION : L’endettement global de la caution doit tenir compte des autres engagements (Cass. com., 17 oct. 2018, n° 17-21857)

La capacité de la caution à faire face à son obligation au moment où elle est appelée s’apprécie en considération de son endettement global, y compris celui résultant d’autres engagements de caution.

La cour d’appel de Versailles qui, pour condamner une caution à paiement, après avoir jugé que le cautionnement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus lors de sa conclusion, retient que le patrimoine immobilier de la caution lui permettait, au jour où il a été appelé, de faire face à son engagement ne répond pas aux conclusions de la caution qui faisait valoir qu’un autre de ses créanciers lui réclamait le paiement, en vertu d’un autre engagement de caution le paiement d’une somme de 124 905 euros, outre 12 200,18 euros au titre des intérêts de retard, ne satisfaisant ainsi pas aux exigences de l’article 455 du Code de procédure civile.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/890_17_40468.html

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PROCEDURES COLLECTIVES : Effets de la révocation en appel du jugement de sauvegarde sur les intérêts de la créance (cass. com, 17 oct. 2018, n° 17-17635)

Un jugement irrévocable condamne une société d’optique à payer à la société Guilde des lunetiers une certaine somme assortie d’intérêts contractuels. La société d’optique fait l’objet d’une procédure de sauvegarde contre lequel la Guilde des lunetiers forme une tierce opposition qui est rejetée. Un arrêt d’appel, devenu irrévocable, rétracte les dispositions du jugement qui a instauré la procédure de sauvegarde et la société d’optique est mise en redressement judiciaire. La Guilde des lunetiers déclare sa créance qui est contestée par la société débitrice, au motif qu’elle inclut les intérêts échus entre le jugement de sauvegarde et la signification de l’arrêt rétractant ce jugement.

La rétractation d’un jugement prive rétroactivement ce dernier de tous ses effets. La cour d’appel de Caen qui relève qu’un arrêt a rétracté le jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, en déduit exactement que cette rétractation a mis fin à l’arrêt du cours des intérêts résultant de plein droit du jugement d’ouverture, en application l’article L. 622-28 du Code de commerce, de sorte que la société débitrice ne pouvait bénéficier de l’arrêt du cours des intérêts contractuels à compter de ce jugement.

SOCIETE ANONYME : Le mandat de membre du directoire de SA n'est pas tacitement reconductible (CA Paris 16 oct. 2018 n° 16/03087)

Le mandat de membre du directoire de SA cesse de plein droit à la survenance du terme prévu et ne se renouvelle pas du seul fait que le dirigeant continue d'exercer ses fonctions.

A l'expiration de son mandat, le président d'un directoire de société anonyme continue d'exercer ses fonctions. Ce n'est que sept mois après que le conseil de surveillance nomme un nouveau membre du directoire et lui confère la qualité de président de cet organe.

L'ancien président agit alors en annulation de cette nomination, estimant qu'il était toujours en fonctions au jour de la désignation de son successeur et que la société aurait dû le révoquer préalablement. Selon lui, le maintien dans ses fonctions au-delà du terme valait renouvellement tacite de son mandat pour une durée de quatre années, conformément aux statuts de la société qui prévoient que les membres du directoire sont nommés pour quatre ans.

La cour d'appel de Paris ne partage pas cette analyse. Les fonctions de membre du directoire cessent de plein droità la survenance du terme prévu et le membre du directoire qui poursuit l'exercice de son mandat alors que le conseil de surveillance n'a pas statué expressément sur sa nouvelle désignation ne peut pas se prévaloir d'un renouvellement par tacite reconduction. Le mandat avait été prorogé mais cette prorogation ne s'analysait pas en une tacite reconduction et la société était en droit et avait même l'obligation de désigner un nouveau président du directoire.

Il a déjà été jugé qu'un gérant de SARL dont le mandat est arrivé à terme ne peut pas se prévaloir d'un renouvellement de ses fonctions par tacite reconduction (CA Versailles 12-9-2002 n° 00-7416 : RJDA 8-9/04 n° 1001).

Le dirigeant qui poursuit ses fonctions de gestion à l'expiration de son mandat devient alors un dirigeant de fait. Si les associés désirent désigner un nouveau dirigeant, l'ancien dirigeant ne peut pas prétendre que cette régularisation équivaut pour lui à une révocation sans juste motif susceptible de lui ouvrir droit à des dommages-intérêts.

La solution retenue par la cour d'appel de Paris est transposable à tous les dirigeants sociaux dont le mandat est à durée déterminée soit en vertu de la loi (comme les membres du directoire et le président), soit en vertu des statuts.

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LIBERALITE FAITE PAR UNE SOCIETE A SON GERANT : Le Porsche Cayenne a fait l'objet d'une libéralité par une société à son gérant (Comité de l'abus de droit fiscal, aff. n° 2018-02)

L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) A, société holding anciennement dénommée B, a été créée le 27 septembre 2006 par M. X, son gérant et associé unique.

Cette société a exercé une activité de vente et d'installation de cuisines et de salles de bains sous l'enseigne C jusqu'au 1er octobre 2015, date de la fermeture du magasin.

Le 27 juin 2012, la société a pris en crédit-bail auprès d'un établissement bancaire un véhicule Porsche Cayenne pour une durée de trois ans et a versé un loyer mensuel de 1'597,76 euro toutes taxes comprises (TTC).

Le 16 juin 2015, au terme de ce contrat, la société A a acquis ce véhicule en levant l'option d'achat pour un prix résiduel de 12'792,64 euro puis l'a cédé à la société D le 22 septembre suivant pour le prix de 10'000 euro hors taxes, soit 12'000 euro TTC.

Le 23 septembre 2015, la société D a revendu ce véhicule à M. X au prix de 12'500 euro TTC. Celui-ci l'a revendu à la société E le 29 octobre 2015 au prix de 40'000 euro.

À l'issue de la vérification de comptabilité dont l'EURL A a fait l'objet, l'Administration fiscale a considéré que le prix auquel le véhicule avait été cédé à la société D avait été sciemment minoré au regard de sa valeur vénale estimée à 40'000 euro et que cette cession n'avait eu pour objet que de dissimuler le véritable acquéreur du véhicule, M. X.

Par une proposition de rectification du 19 juillet 2017, l'Administration a donc mis en oeuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue par l'art. L. 64 du LPF pour écarter l'acte de cession du véhicule du 22 septembre 2015 considéré comme fictif et réintégrer dans les résultats imposables de l'EURL A la minoration du prix du véhicule cédé en réalité à M. X, soit la somme de 30'000 euro.

Le Comité de l'abus de droit fiscal (aff. n° 2018-02) considère, en premier lieu, que l'EURL A n'apporte aucun élément probant permettant d'établir que le véhicule Porsche Cayenne était en mauvais état lors de la levée de l'option d'achat le 16 juin 2015 et en déduit que la valeur vénale de ce véhicule peut être regardée comme devant être arrêtée à la somme de 40'000 euro correspondant à son prix d'acquisition le 29 octobre 2015 par la société E, concessionnaire Porsche.

Il relève, en second lieu, que la société D, dont le dirigeant et M. X sont en relation professionnelle, a revendu ce véhicule dès le lendemain de son acquisition et pour le même prix de 12'000 euro TTC, majoré d'une prestation de vidange de 500 euro TTC.

Le Comité estime, au vu de l'ensemble des éléments portés à sa connaissance, que la société D n'a jamais entendu acquérir ce véhicule et que son interposition a permis de ne pas faire apparaître sa vente directe par l'EURL A à M. X.

Le Comité déduit de tout de ce qui précède que l'opération intercalaire de vente du véhicule est entachée de simulation et participe d'un montage dissimulant en réalité la libéralité consentie par l'EURL A à M. X.

Le Comité émet en conséquence l'avis que l'Administration était fondée à mettre en oeuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue par l'art. L. 64 du LPF pour écarter comme ne lui étant pas opposable l'acte de vente du véhicule du 22 septembre 2015 et imposer l'EURL A sur la libéralité ainsi consentie à M. X.

Enfin, le Comité estime que l'EURL A doit être regardée comme ayant eu l'initiative principale de l'acte constitutif de l'abus de droit au sens du b de l'article 1729 du CGI. Il émet par suite l'avis que l'Administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.

L'Administration a pris note de l'avis émis par le comité.

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BAIL COMMERCIAL : Le bail commercial ne peut imposer l'adhésion à une association de commerçants (Cour de cassation, 3e Chambre civ., 11 octobre 2018, pourvoi n° 17-23.211, rejet, P+B)

La société Flunch, locataire de locaux à usage commercial appartenant à la société Carrefour et dépendant d'un centre commercial, a cessé, à compter de janvier 2014, de régler ses cotisations à l'association des commerçants du Grand Vitrolles à laquelle elle avait adhéré en exécution d'une stipulation du bail lui en faisant obligation ; l'association a assigné la société Flunch en paiement des cotisations ; que la locataire lui a opposé la nullité de la clause d'adhésion.

Est entachée de nullité absolue la clause du bail stipulant, l'engagement de la société locataire de locaux à usage commercial dépendant d'un centre commercial, à adhérer à l'association des commerçants et, en cas de retrait, d'être tenue de régler à l'association sa participation financière aux dépenses engagées pour l'animation du centre commercial ; en effet cette clause entrave la liberté de ne pas adhérer à une association ou de s'en retirer en tout temps.

Dès lors que le paiement des cotisations résultait de l'adhésion à l'association des commerçants et que la société locataire a renoncé à son adhésion, ladite association n'avait plus à la faire participer aux opérations d'animation du centre commercial et elle n'avait plus à payer les cotisations.

BAIL COMMERCIAL : Bail commercial et locaux acceptés en l'état : qui paye le raccordement à l'eau et l'électricité ? (Cass. 3e civ. 11-10-2018 n° 17-18.553 F-D)

La clause d'un bail commercial par laquelle le locataire accepte de prendre les locaux en l'état ne suffit pas à faire peser sur lui les travaux de raccordement du local au réseau des eaux usées et au réseau électrique, faute de clause expresse en ce sens.

Le bailleur est obligé, par la nature du contrat, de délivrer au locataire le bien loué, de l'entretenir en état de servir à l'usage pour lequel il a été loué, et d'en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail (C. civ. art. 1719).

Une société prend en location des locaux commerciaux pour y exploiter une activité de fromagerie, restauration, épicerie fine avec consommation sur place et à emporter, en vertu d'un bail dans lequel elle reconnaît « bien connaître les locaux loués » et accepte de les prendre « dans l'état où ils se trouvent lors de son entrée en jouissance sans pouvoir exiger de travaux de quelque nature que ce soit ni remise en état de la part du bailleur » ; le bail précise par ailleurs que le locataire connaît parfaitement les équipements des locaux et qu'il fera « son affaire personnelle de toutes démarches en vue d'obtenir les branchements desdits équipements et installations de toute nature nécessaires à l'exercice de son activité ».

Se prévalant de manquements du propriétaire à son obligation de délivrance, le locataire demande le remboursement des travaux de raccordement aux réseaux des eaux usées et électrique qu'il a réalisés dans les locaux, ainsi que le remboursement de diverses sommes au titre des loyers indûment payés et du préjudice d'exploitation subi. Estimant que ces travaux ont été mis à la charge du locataire par la clause d'acceptation des lieux en l'état, une cour d'appel rejette sa demande.

La Cour de cassation censure l'arrêt : faute de clause expresse du bail mettant à la charge du locataire le coût des travaux de raccordement, le propriétaire n'était pas déchargé de ses obligations.

L'obligation de délivrance et d'entretien à la charge du propriétaire d'un bien loué suppose la délivrance d'un bien conforme à sa destination contractuelle. A ce titre, le propriétaire est tenu de supporter les travaux nécessaires à l'activité prévue au bail. Il n'est déchargé de ces travaux qu'en cas de clause expresse contraire (Cass. 3e civ. 18-1-2018 n° 16-26.011 F-PBI : RJDA 4/18 n° 300), ces clauses devant être interprétées strictement (Cass. 3eciv. 29-9-2010 n° 09-69.337 FS-PB : RJDA 2/11 n° 115). En l'espèce, il aurait fallu que la clause du bail fasse expressément peser sur le locataire le coût des travaux de raccordement nécessaires à l'exploitation du fonds conformément à sa destination contractuelle.

2. Pour les baux commerciaux conclus après le 5 novembre 2014, les dépenses relatives aux grosses réparations ne peuvent en toute hypothèse plus être mises à la charge du locataire.

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BAIL COMMERCIAL : Responsabilités entre un agent immobilier (Cass. 1re civ., 10 oct. 2018, n° 16-16548)

Par l’intermédiaire d’un agent immobilier, une caisse d’assurance mutuelle signe devant notaire un bail commercial avec une SCI propriétaire des locaux, précédemment occupés par une société exerçant l’activité de café, restauration, l’acte stipulant notamment que les lieux loués serviraient exclusivement à l’activité de banque et assurance. La précédente occupante cède à la caisse d’assurance son droit au pour le prix de 170 000 euros, l’acte précisant que cette dernière souhaitait y exercer l’activité de banque et assurance. Se plaignant de l’impossibilité d’exercer son activité dans les locaux en raison d’une interdiction résultant du plan local d’urbanisme, la caisse assigne notamment le notaire et son assureur, ainsi que l’agent immobilier et la SCI aux fins de voir retenir la responsabilité contractuelle des premiers dans la rédaction des actes de cession de droit au bail et de bail, déclarer nul le commandement délivré par la SCI et réparer ses préjudices.

La cour d’appel de Rennes, pour rejeter les demandes formées par la caisse contre les notaires, retient que la décision qui a rouvert les débats n’a pas rabattu l’ordonnance de clôture et a uniquement demandé aux parties de présenter leurs observations sur la possibilité de retenir la responsabilité contractuelle du notaire rédacteur d’acte, comme demandé, alors que celle-ci apparaissait être de nature délictuelle, de sorte que, s’il était permis aux parties de discuter le bien-fondé des moyens de droit soulevés par la cour d’appel, il ne leur était pas permis de modifier le fondement juridique de leurs prétentions.

Ce faisant, juge la Cour de cassation, elle viole l’article 12 du Code de procédure civile, ensemble l’article 444 du même code.

En effet, dès lors que la cour d’appel avait ordonné la réouverture des débats pour inviter les parties à s’expliquer sur le moyen pris du caractère erroné du fondement juridique de la demande de la caisse, celle-ci était en droit de modifier le fondement initialement invoqué.

Sur les questions de responsabilité aussi l’arrêt de la cour d’appel est cassé par la première chambre civile de la Cour de cassation.
D’abord au visa de l’article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Pour rejeter la demande de la caisse d’assurance mutuelle contre l’agent immobilier, la cour d’appel retient que la faute commise par celui-ci en lui présentant des locaux situés dans un zonage urbain inadéquat, n’est pas à l’origine du préjudice subi, en ce qu’il a expressément renvoyé aux notaires la responsabilité d’édicter les clauses et conditions nécessaires à l’accomplissement de la transaction, alors qu’elle a relevé que le droit acquis par la caisse sur le local présenté par l’agent immobilier était inutilisable et que le prix avait été payé en pure perte, de sorte que le lien de causalité entre la faute et le préjudice est direct.

Ensuite au visa de l’article 1382, devenu 1240 du Code civil.

Pour rejeter la demande de garantie formée contre le notaire, la cour d’appel énonce que ce dernier est exonéré de son devoir de conseil envers la SCI en raison de la profession exercée par son gérant, lui-même notaire, qui disposait ainsi des compétences nécessaires pour ne pas se méprendre sur l’étendue des vérifications qu’il devait effectuer avant de proposer la location de ses locaux à la caisse, alors que les compétences et connaissances personnelles du client ne libèrent pas le notaire de son devoir de conseil.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000037495582&fastReqId=1941390514&fastPos=1

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PARTS SOCIALES : Évaluation des parts d’un associé sortant et clause d’arbitrage (Cass. com., 10 oct. 2018, n° 16-22215)

Exclu d’une société civile par décision de l’assemblée générale, un associé conteste la valorisation de ses parts à laquelle cette même assemblée a procédé.

Il assigne la société aux fins de voir désigner un expert en application de l’article 1843-4 du Code civil et le président du tribunal saisi a fait droit à l’exception d’incompétence fondée sur une clause compromissoire prévue dans les statuts.

Il résulte de l’article 1843-4 du Code civil que les décisions rendues en application de ce texte sont sans recours possible. Cette règle s’applique, par sa généralité, au pourvoi en cassation comme à toute autre voie de recours et il n’y est dérogé qu’en cas d’excès de pouvoir.

La cour d’appel de Paris qui relève que la clause litigieuse a la nature d’un contrat par lequel les parties s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat, y compris celui relatif à la valeur du remboursement des parts sociales de l’associé retrayant ou exclu et que l’évaluation des parts sociales entre dans le champ de la clause d’arbitrage, après avoir retenu que le caractère d’ordre public du texte précité n’exclut pas l’arbitrabilité du litige, décide exactement que la circonstance que cette clause accorde aux arbitres le pouvoir de procéder eux-mêmes à cette évaluation et de trancher le litige, contrairement au pouvoir de l’expert nommé en application de l’article 1843-4 du Code civil d’évaluer sans trancher, ne la rend pas manifestement inapplicable ou nulle. Elle en déduit que ces points relèvent de l’examen par la juridiction arbitrale de sa propre compétence et que le premier juge n’a pas commis d’excès de pouvoir et juge à bon droit que l’appel est irrecevable.

Il s’ensuit que, formé contre une décision qui n’est pas entachée d’excès de pouvoir et qui n’a pas consacré un excès de pouvoir, le pourvoi est irrecevable.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000037495594&fastReqId=602264559&fastPos=1

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FONDS DE COMMERCE : Cession de fonds de commerce et autorisation d’occupation du domaine public (Rép. min. n° 10693 : JOAN, 9 oct. 2018, p. 9094, Bouchet J.-C.)

L'article L. 2224-18-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT), créé par l'article 71 de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, permet au titulaire d'un titre d'occupation du domaine public situé dans une halle ou un marché de présenter au maire un successeur dans le cadre de la cession de son fonds de commerce.

En cas d'acceptation par le maire, le successeur est subrogé dans les droits et obligations du cédant et se voit, transférer, sans modification, l'autorisation d'occupation du domaine public du titulaire initial permettant l'exercice de l'activité afférente au fonds de commerce.

De la même façon, pour l'exercice d'activités commerciales en dehors des halles et marchés, l'article L. 2124-34 du Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP), créé par l'article 72 de la même loi du 18 juin 2014, organise les modalités de délivrance d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public aux ayants droit d'une personne physique décédée qui souhaitent poursuivre l'exploitation de son fonds de commerce ou agricole ou le transmettre à un tiers successeur.

Dans tous les cas de présentation d'un successeur, l'autorité gestionnaire du domaine public conserve la possibilité de s'y opposer par une décision motivée. Cette absence d'automaticité se justifie par le caractère personnel, précaire et révocable de toute autorisation d'occupation du domaine public en vertu de l'article L. 2122-3 du CGPPP, duquel découle le principe dégagé par le juge administratif selon lequel la personne publique n'est jamais tenue d'accorder une autorisation, non plus que de la maintenir ou de la renouveler. Ainsi, par exemple, un maire pourrait s'opposer au droit de présentation au motif que d'autres personnes satisfont davantage que le successeur proposé aux critères prévus par le cahier des charges ou le règlement du marché.

Les règles fixées par les articles L. 2224-18-1 du CGCT et L. 2124-34 du CGPPP ne sont pas incompatibles avec les dispositions de l'ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques imposant des obligations de publicité et de sélection préalables. En particulier, les dispositions de l'article L. 2122-1-4 du CGPPP ne s'appliquent pas au cas de la cession ou de la transmission d'un fonds de commerce, dès lors que l'exercice du droit de présentation ne saurait être regardé comme correspondant à une manifestation d'intérêt spontanée au sens de ces dispositions.

Pour autant, le gestionnaire du domaine pouvant toujours refuser de faire droit à la présentation d'un successeur pourrait, le cas échéant, fonder un refus sur l'existence de candidatures spontanées répondant mieux aux caractéristiques de la dépendance domaniale en cause. Il devrait alors, dans ce cas, s'assurer de l'absence de toute autre manifestation d'intérêt concurrente par une publicité suffisante, comme l'y obligent les dispositions de l'article L. 2122-1-4 du code précité, avant de délivrer le titre.

Plus généralement, les nouvelles obligations de publicité et de sélection préalables prévues par l'article L. 2122-1-1 du CGPPP ne s'appliquent pas aux hypothèses prévues par les articles L. 2124-34 du même code et L. 2224-18-1 du CGCT. En effet, la présentation d'un successeur intervenant dans le cadre de la cession du fonds de commerce, lorsqu'elle est acceptée par l'autorité gestionnaire du domaine public, ne donne pas lieu à délivrance d'un nouveau titre d'occupation du domaine public, le successeur étant subrogé dans les droits et obligations du cédant.

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AUTO-ENTREPRISE : Procédure collective ou/et traitement du surendettement des particuliers ? (Cour de cassation, civ. 2ème n°1213 du 27 septembre 2018, pourvoi n° 17-22.013)

Selon le jugement attaqué, rendu en dernier ressort, la caisse de Crédit municipal de Toulon a formé un recours contre la décision d’une commission de surendettement des particuliers ayant déclaré recevable la demande de Mme X tendant au traitement de sa situation financière.

L'arrêt de la Cour de cassation a été rendu au visa des art. L. 526-6 du Code de commerce et L. 333-7 du Code de la consommation, devenu l’article L. 711-7.

Selon le premier de ces textes, tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale ; il résulte du second, que les dispositions régissant le traitement des situations de surendettement sont applicables au débiteur qui a procédé à une déclaration de constitution de patrimoine affecté conformément à l’art. L. 526-7 du Code de commerce ; ces dispositions s’appliquent à raison d’une situation de surendettement résultant uniquement de dettes non professionnelles ; en ce cas, celles de ces dispositions qui intéressent les biens, droits et obligations du débiteur doivent être comprises, sauf dispositions contraires, comme visant les seuls éléments du patrimoine non affecté ; celles qui intéressent les droits et obligations des créanciers du débiteur s’appliquent dans les limites du seul patrimoine non affecté ;

Pour déclarer irrecevable la demande de traitement de la situation de surendettement de Mme X, le jugement retient qu’elle exerce son activité professionnelle sous le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, ce qui la rend éligible aux procédures collectives.

En statuant ainsi, alors que la seule circonstance que le patrimoine affecté de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée relève de la procédure instituée par les titres II à IV du livre VI du Code de commerce relative au traitement des difficultés des entreprises n’était pas de nature à exclure le patrimoine non affecté du débiteur de la procédure de traitement des situations de surendettement, le juge du tribunal d’instance a violé les dispositions susvisées.

Et au visa des art. L. 330-1 et L. 333-7 du code de la consommation, devenus les articles L. 711-1 et L. 711-7. 

Pour déclarer irrecevable la demande de traitement de la situation de surendettement de Mme X en raison de son absence de bonne foi, le jugement retient d’une part, qu’est versé aux débats un document intitulé « modèle de déclaration d’affectation par un entrepreneur à responsabilité limitée » aux termes duquel Mme X indique être propriétaire de deux mobiles homes ayant vocation à être loués dans le cadre de l’EIRL X blue vacances et d’autre part, qu’elle a sciemment caché la réalité de sa situation patrimoniale et financière en ne déclarant pas en être propriétaire.

En statuant ainsi sans rechercher si les mobiles homes n’étaient pas affectés au patrimoine professionnel de Mme X, le juge du tribunal d’instance a privé sa décision de base légale.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/deuxieme_chambre_civile_570/1213_27_40243.html

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SOCIETE DISSOUTE ET LIQUIDEE : L'assiette du droit de partage de l'actif (Cour de cassation, chambre commerciale, 26 septembre 2018, N° de pourvoi: 16-24.070, rejet, publié au Bull.)

Le 30 janvier 2007, les associés de la société civile de placement immobilier Rocher finance 3 ont décidé de sa dissolution et désigné la société FPG en qualité de liquidateur ; à l'issue des opérations de liquidation, il a été procédé, le 6 décembre 2011, au partage de la somme de 34'357 680'euros ; que le 9 décembre 2011, la société FPG a acquitté le droit de partage prévu à l'art. 746 du Code général des impôts (CGI) sur cette base ; soutenant que ce droit n'était pas dû en l'absence de bonus de liquidation, la société Rocher finance 3, représentée par sa mandataire ad hoc la société FPG, a, après rejet de sa réclamation contentieuse, assigné le directeur régional des finances publiques en remboursement des droits acquittés.

Pour la Cour de cassation :

Selon l'art. 747 du CGI, le droit de partage est liquidé sur le montant de l'actif net partagé ; ayant retenu que le partage de l'actif social visé à l'art. 1844-9 du Code civil ne pouvait avoir lieu qu'après la clôture de la liquidation, la cour d'appel en a exactement déduit que l'actif net partagé s'entend de l'actif subsistant après paiement des dettes et remboursement du capital social.

Ayant constaté que les apports faits par les associés au titre des primes d'émission et de fusion et de la réserve de décapitalisation n'avaient pas été incorporés au capital social, lequel exclut les apports constituant des capitaux propres, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu qu'ils ne pouvaient être déduits de l'actif brut pour le calcul de l'assiette du droit de partage.

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CESSION ENTRE SCI : Liquidation de droits d’enregistrement d’une cession et incidence de la nature viagère (Cass. com., 26 sept. 2018, n° 16-26503)

Une SCI acquiert auprès une autre SCI, dirigée par l’épouse du gérant de la première, l’usufruit d’un ensemble immobilier, lequel doit s’éteindre au décès du survivant des deux époux. Le conservateur des hypothèques refuse l’enregistrement de l’acte de cession, au motif que les droits de mutation doivent être évalués en considération du prix de cession et non sur la base d’un pourcentage de la valeur de l’immeuble cédé en pleine propriété conformément à l’article 669 I du Code général des impôts. La SCI acquéreuse, après s’être acquittée du supplément de droits exigés, en demande le remboursement puis, après rejet de sa réclamation, saisit le TGI aux mêmes fins.

Le directeur général des finances publiques ne peut reprocher à l’arrêt d’accueillir cette demande, dès lors qu’ayant relevé que l’article 669 du Code général des impôts, que ce soit en son premier ou son second paragraphe, ne distingue pas entre personnes physiques et morales pour l’évaluation de l’usufruit, la cour d’appel retient que l’application du paragraphe I n’est pas réservée aux cessions de droits démembrés entre personnes physiques. Elle en déduit exactement que la liquidation des droits d’enregistrement afférents à la cession intervenue entre les deux SCI est soumise aux dispositions de l’article 669 I du Code général des impôts, dès lors que l’usufruit, qui n’est cédé que pour la durée de la survivance des époux est de nature viagère, peu important que cet usufruit entre personnes morales ne puisse excéder trente ans aux termes de l’article 619 du Code civil.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000037473955&fastReqId=1903124116&fastPos=1

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BAIL COMMERCIAL : Annulation d'un bail commercial pour dol (Cour d'appel de Paris, Pôle 5, chambre 3, 26 septembre 2018, RG N° 16/24724)

Par acte sous signature privée du 8 septembre 2015, la société LES ATELIERS CHRISTOFLE a consenti à la société LES PRODUCTIONS DE LA PLUME, représentée par sa gérante Mme Noémie M, un bail de courte durée de 36 mois avec prise d'effet au 8 septembre 2015, portant sur des locaux situés [...], moyennant un loyer annuel en principal de 150'000 euro avec une franchise de loyers et charges de trois mois en contrepartie des aménagements laissés à sa charge et le paiement d'un dépôt de garantie de 37'500 euro.

Selon les stipulations contractuelles, le local devra être affecté par le preneur à l'usage d'activités de production et organisation de spectacles et manifestations culturelles et événementielles, et toutes activités connexes. Le local n'est pas destiné à effectuer des manifestations religieuses, du commerce sur place, ni à drainer une clientèle extérieure pour vente au détail.

Les parties se sont rapprochées par d'intermédiaire de deux agents immobiliers.

Le 16 septembre 2015, par lettre recommandée avec accusé de réception envoyé par l'intermédiaire de l'un des agents immobiliers, la société LES ATELIERS CHRISTOFLE a informé le preneur du fait qu'elle estimait avoir été trompée et considérait que le bail était nul et n'avait jamais existé. Elle lui a envoyé un chèque de 37'500 euro en remboursement du dépôt de garantie et demandé la restitution des deux télécommandes d'accès au site ainsi que des clés confiées lors de la signature du bail avec sommation de ne plus pénétrer en aucune façon dans l'enceinte du site CHRISTOFLE. Ce courrier précisait que si la société LES ATELIERS CHRISTOFLE avait su que la société LES PRODUCTIONS DE LAPLUME était la société de production de M. Dieudonné M'B. M'B., le contrat n'aurait jamais été conclu en raison "des troubles de jouissance au voisinage et les troubles à l'ordre public qui se sont produits par le passé en d'autres lieux".

Par ordonnance du 9 octobre 2015, le juge de référés du tribunal de grande instance de Bobigny, saisi par la société LES PRODUCTIONS DE LA PLUME a, d'une part, ordonné à la société LES ATELIERS CHRISTOFLE de procéder, à ses frais et dans le mois de la signification de la décision, à une remise en état des accès aux locaux objet du bail et, d'autre part, ordonné la suspension des effets du contrat de bail du 8 septembre 2015 jusqu'à la décision des juges du fond.

Après pas mal de péripéties, la propriétaire a assigné au fond, puis le litige a été porté devant la cour d'appel.

Pour la cour d'appel, il convient d'annuler le bail commercial, portant sur des locaux à usage de spectacles, pour dol de la société locataire. Cette dernière a en effet dissimulé l'identité de l'artiste devant se produire dans les locaux, artiste qui a déjà fait l'objet de différentes procédures pour diffamation, injure et provocation à la haine et à la discrimination raciale et dont les spectacles génèrent un risque avéré de troubles à l'ordre public. La gérante de la société locataire, compagne de cet humoriste, savait qu'elle avait peu de chance de conclure le bail si elle révélait le nom de l'artiste. La société bailleresse établit pour sa part qu'elle n'aurait pas contracté si elle avait connu l'identité de l'artiste devant se produire dans les locaux donnés à bail, compte tenu des troubles à l'ordre public pouvant en résulter alors qu'elle était tenue d'assurer une paisible jouissance des lieux aux sociétés locataires des locaux voisins, certaines lui ayant indiqué, dès la découverte de l'arrivée de l'humoriste, qu'elles souhaitaient compte tenu de cela résilier leur bail.

La demande d'indemnisation formée par la bailleresse doit cependant être rejetée, puisque la preuve n'est pas apportée d'une atteinte à l'image et à l'honneur de la société bailleresse. La conclusion du bail a certes été mentionnée dans un article de presse, mais la bailleresse y est présentée comme une victime des agissements du preneur.

BAIL COMMERCIAL : Sauf stipulation expresse contraire du contrat de bail commercial, la taxe d'enlèvement des ordures ménagères n'est pas à la charge du preneur (Cour de cassation, chambre civile 3, 13 septembre 2018, N° de pourvoi: 17-22.498, rejet, inéd

Le 1er janvier 1998, M. et Mme X ont donné à bail à la société Central autos un local commercial ; le 16 janvier 2014, la société locataire a assigné les bailleurs en restitution d'un trop perçu de charges et de taxes d'enlèvements d'ordures ménagères.

Les propriétaires ont fait grief à l'arrêt d'appel d'accueillir la demande. 

Mais ayant exactement retenu que la taxe d'ordures ménagères ne pouvait être mise à la charge du preneur qu'en vertu d'une stipulation expresse du bail et qu'elle ne constituait pas une charge afférente à l'immeuble et constaté que le bail mettait à la charge du preneur « sa quote-part des charges, taxes et dépenses de toutes natures afférentes à l'immeuble », la cour d'appel, qui n'a pas dénaturé la clause du bail et qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes ou à de simples arguments dont il n'était tiré aucune conséquence juridique, a légalement justifié sa décision en retenant que la taxe d'enlèvement des ordures ménagères ne pouvait être mise à la charge du preneur.

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BAIL COMMERCIAL : La clause d’accession gratuite ne prive pas le locataire commercial de l’indemnité de réinstallation (Cass. 3e civ. 13 sept. 2018 n° 16-26.049 FS-PBI)

Une clause d'accession sans indemnité ne fait pas obstacle au droit du locataire commercial évincé d'obtenir une indemnité d'éviction comprenant les frais de réinstallation dans un nouveau local bénéficiant d'aménagements et d'équipements similaires à celui qu'il a été contraint de quitter.

Lorsqu'un bail commercial comporte une clause d'accession sans indemnité au profit du propriétaire, comment calculer l'indemnité d'éviction due au locataire en cas de non-renouvellement du bail : faut-il prendre en compte la valeur des locaux au jour du non-renouvellement ou sans les constructions et améliorations réalisées au cours du bail par le locataire ?

La Cour de cassation juge qu'une clause d'accession sans indemnité ne fait pas obstacle au droit du locataire évincé d'être indemnisé des frais de réinstallation dans un nouveau local bénéficiant d'aménagements et équipements similaires à celui qu'il a été contraint de quitter. Par suite, un locataire pouvait prétendre à une indemnité au titre des frais de réinstallation dès lors que le bail initial contenait une clause d'accession en fin de bail au profit du propriétaire et que le locataire avait réalisé des aménagements et des installations dans les lieux avant de se réinstaller dans un autre local à l'issue de son éviction.

L'indemnité d'éviction a pour objet de compenser le préjudice résultant pour le locataire de la perte de son droit au bail et comprend une indemnité principale ainsi que des indemnités accessoires correspondant à l'ensemble des frais rendus nécessaires par la perte du local (C. com. art. L 145-14). Si le locataire a la possibilité de transférer son fonds dans un autre local et continuer son activité, le bailleur peut donc être condamné à payer des frais de déménagement et de réinstallation au titre des indemnités accessoires. Les frais de réinstallation s'entendent des travaux d'aménagement des locaux dans lesquels le locataire évincé déplace son fonds et qui sont nécessaires à l'exercice de l'activité (Cass. 3e civ. 21-3-2007 n° 06-10.780 FS-PB : RJDA 7/07 n° 701).

Appelée à se prononcer sur la combinaison de ces règles avec celles relatives aux clauses d'accession gratuite, la Cour de cassation avait retenu, dans une affaire où le bail portait sur un terrain nu, que le locataire évincé l'était d'un terrain nu, de sorte qu'il ne pouvait pas prétendre à des frais de réinstallation tenant compte des frais de construction d'un nouveau bâtiment (Cass. 3e civ. 21-5-2014 n° 13-10.257 FS-PB : RJDA 10/14 n° 750). La solution contraire aurait conduit le propriétaire à payer un immeuble au locataire, alors même que celui dont il l'avait évincé lui était dû sans indemnité. Il n'en reste pas moins que cette décision faisait peu de cas du caractère d'ordre public de l'article L 145-14 du Code de commerce, qui consacre une créance de nature indemnitaire, dont le locataire n'aurait en principe pas dû pouvoir être privé par le jeu d'une clause d'accession. Etrangère au droit des baux commerciaux, une telle clause n'a en effet pas pour effet de gommer le préjudice subi par le locataire du fait de la réinstallation. En outre, appliquée à toutes les améliorations (et non plus seulement aux constructions sur un terrain nu), la solution conduisait à priver un grand nombre de locataires de l'indemnité de réinstallation, les clauses d'accession gratuite étant usuelles.

Abandonnant sa jurisprudence antérieure, la Cour de cassation pose en principe que, pour le calcul de l'indemnité d'éviction, on compare les locaux délaissés aux locaux retrouvés, la question de l'accession étant distincte de celle de l'éviction. En l'espèce, le bail ne portait pas sur un terrain nu ; mais la généralité du principe énoncé par la Cour de cassation laisse à penser qu'il s'agit d'un revirement de jurisprudence plus que d'un assouplissement de celle-ci.

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REDRESSEMENT OU LIQUIDATION JUDICIAIRE : Le droit du débiteur à vérifier le passif (Cour de cassation, Chambre commerciale, 5 septembre 2018, pourvoi n° 17-15.978)

La société Holding AA-OC a déclaré le 23 décembre 2013 une créance au passif de la liquidation judiciaire de la société SN Trans hélicoptère services, ouverte le 9 octobre 2013, la société Alliance MJ étant désignée liquidateur ; la créance ayant été contestée, le juge-commissaire, par une ordonnance du 29 septembre 2014, s’est déclaré incompétent pour trancher la contestation, a sursis à statuer et invité les parties à saisir le juge compétent dans le délai d’un mois à compter de la signification de l’ordonnance ; la société Holding AA-OC a assigné le liquidateur le 30 octobre 2014 devant le Tribunal de commerce de Lyon en reconnaissance de sa créance.

La société Holding AA-OC fait grief à l’arrêt de déclarer sa demande irrecevable.

Quand le juge-commissaire se déclare incompétent et sursoit à statuer sur la contestation d’une créance en invitant les parties à saisir le juge compétent, l’instance introduite devant la juridiction compétente par l’une des parties à la procédure de vérification des créances s’inscrit dans cette même procédure, laquelle est indivisible entre le créancier, le débiteur et le mandataire judiciaire ou le liquidateur.

Il en résulte que la partie qui saisit le juge compétent doit mettre en cause devant ce juge les deux autres parties. Dès lors que le créancier a saisi le tribunal compétent dans le délai imparti mais n’a pas assigné le débiteur, partie nécessaire à l’instance devant le juge du fond en tant que titulaire d’un droit propre en matière de vérification du passif, non atteint par le dessaisissement, c’est à bon droit que la cour d’appel a déclaré irrecevable la demande de la société créancière.

INSUFFISANCE D'ACTIF : Solidarité fiscale et condamnation du dirigeant en responsabilité pour insuffisance d’actif (Cour de cassation Chambre commerciale, 5 septembre 2018, pourvoi n° 17-13.626, rejet FS-P+B+I)

Le dirigeant poursuivi en paiement de l’insuffisance d’actif a été régulièrement convoqué en vue de son audition préalable, aussi l’action du liquidateur est recevable, peu important que le dirigeant ne se soit pas présenté et que son audition n’ait pu en conséquence avoir lieu. Dans cette affaire , les convocations avaient fait l’objet d’un procès-verbal de recherches infructueuses (CPC, art. 659) et, pour la Cour de cassation, la formalité de convocation prévue à l’art. R. 651-2 du Code de commerce avait été respectée.

Le dirigeant invoquait aussi l’art. 1382 devenu 1240 du Code civil au motif que la cour d’appel l’avait condamné à payer l’insuffisance d’actif à hauteur du montant de la créance fiscale alors qu’il était déjà tenu de payer cette somme à l’Administration fiscale au titre de la solidarité fiscale, destinée à sanctionner la même faute. Selon le dirigeant cela revenait à le condamner à indemniser deux fois le même préjudice.

La Cour de cassation rejette le pourvoi car la solidarité prononcée contre le dirigeant social en application de l’art. 1745 du Code général des impôts, constitue une garantie de recouvrement de la créance fiscale et ne tend pas à la réparation d’un préjudice. Elle ne fait pas obstacle à la condamnation de ce dirigeant à supporter, à raison de la faute de gestion consistant à soustraire la société à l’établissement et au paiement de l’impôt et à omettre de passer des écritures en comptabilité, tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la société, comprenant la dette fiscale objet de la solidarité. La cour d’appel n’a fait qu’user des pouvoirs qu’elle tient de l’article L. 651-2 du Code de commerce (rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008), en condamnant le dirigeant à payer l’insuffisance d’actif à hauteur du montant de la créance fiscale.

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PROCEDURE COLLECTIVE : Litige sur la résiliation d’un contrat poursuivi (Cass. com. 5 sept. 2018 n° 17-10.975 F-PBI)

Le tribunal de la procédure collective est incompétent pour connaître de la contestation de la résiliation d’un contrat continué, lorsque ne sont pas en cause les règles spécifiques de la procédure collective mais seulement celles du droit commun des contrats.

Une entreprise conclut un contrat d’affacturage à durée indéterminée pour la gestion de ses créances. Après la mise en redressement judiciaire de l’entreprise, l’administrateur opte pour la poursuite du contrat mais, au cours de la période d’observation, la société d’affacturage fait savoir qu’elle veut résilier le contrat. Pour empêcher cette résiliation, l’entreprise et l’administrateur saisissent en référé le juge du tribunal qui a ouvert la procédure collective.

La cour d’appel d’Orléans déclare ce tribunal compétent pour les raisons suivantes : la compétence de la juridiction saisie d’une procédure collective s’étend à tout ce qui concerne celle-ci (C. com. art. R 662-3) ; le contrat d’affacturage a été continué pendant la période d’observation en vertu des règles de la procédure collective (C. com. art. L 622-13) ; la saisine du juge des référés afin d’obtenir des mesures conservatoires est justifiée par un péril imminent en rapport avec la procédure collective en cours.

La Cour de cassation censure cette décision. La contestation, au seul motif qu’elle serait susceptible de constituer un dommage imminent, de la résiliation unilatérale par le cocontractant du débiteur d’un contrat à durée indéterminée régulièrement poursuivi après le jugement d’ouverture d’une procédure collective ne subit pas l’influence juridique de cette procédure, dès lors que ne sont pas en cause les règles propres à la résiliation des contrats en cours continués.

L’article R 662-3 du Code de commerce ne donne pas au tribunal saisi d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire une compétence générale pour connaître de tous les litiges nés au cours de cette procédure. Il réserve les pouvoirs juridictionnels reconnus au juge-commissaire en premier ressort ainsi que la compétence du tribunal de grande instance pour les actions en responsabilité contre certains intervenants à la procédure collective (tels l’administrateur, le mandataire et le liquidateur judiciaires).

Par ailleurs, la Cour de cassation a déjà précisé que la compétence du tribunal qui a ouvert la procédure collective est limitée, y compris en matière de référé, aux contestations nées de cette procédure et sur lesquelles cette dernière exerce une influence juridique (Cass. com. 6-3-2001 n° 98-12.835 : RJDA 7/01 n° 781 ; Cass. com. 25-6-2002 n° 99-14.761 : RJDA 12/02 n° 1337 ; Cass. com. 7-2-2012 n° 11-10.851 : RJDA 7/12 n° 694). Pour qu’il en soit ainsi, le litige doit concerner la mise en œuvre de règles propres aux procédures collectives (T. confl. 13-4-2015 nos3988 et 3998 : RJDA 8-9/15 n° 588).

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INTERDICTION DE GERER : Pas de délégation de pouvoirs à une personne interdite de gérer une société (Cass. crim. 22 août 2018 n° 17-83.966 F-D)

Un dirigeant social ne peut pas s'exonérer de sa responsabilité pénale en déléguant ses pouvoirs de gestion à une personne ayant fait l'objet d'une mesure d'interdiction de gérer.

Une personne qui fait l'objet d'une mesure d'interdiction de gérer ne peut, ni statutairement ni par délégation de pouvoirs, accomplir des actes de gestion d'une société.

Ayant rappelé ce principe (Cass. crim. 13-6-2012 n° 11-85.280 : RJDA 5/13 n° 415), la chambre criminelle de la Cour de cassation en déduit que la gérante d'une société de construction poursuivie pour travail dissimulé avec son époux, gérant de fait de celle-ci, ne peut pas s'exonérer de sa responsabilité pénale en invoquant avoir délégué ses pouvoirs de gestion à ce dernier.

La gérante de droit pouvait donc être poursuivie du chef de ce délit, comme l'était le gérant de fait.

Un dirigeant social est pénalement responsable des infractions inhérentes à l'exploitation sociale mais, en vertu d'une jurisprudence établie, il peut être exonéré de cette responsabilité s'il prouve avoir délégué ses pouvoirs dans les domaines concernés par les poursuites à un salarié pourvu de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires. La portée de cette exonération est toutefois limitée par le principe ci-dessus, qui vaut à plus forte raison pour les personnes faisant l'objet d'une mesure de faillite personnelle, plus sévère que l'interdiction de gérer.

En l'espèce, la délégation de pouvoirs litigieuse était également irrégulière en ce que le prétendu délégataire n'était pas salarié de la société mais gérant de fait, l'interdiction de gérer dont il faisait l'objet l'ayant empêché d'être désigné gérant de droit.

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DISSOLUTION DE SCI : Société constituée entre concubins (Cour d'appel de Besançon, Chambre civile et commerciale 1, 13 juillet 2018, Numéro de rôle : 17/00257)

Jacques (monsieur V)  et sa compagne Annie ont fondé le 1er octobre 2007, pour acquérir leur maison, la société civile immobilière (SCI) ACJV dans laquelle ils étaient associés chacun pour une moitié des parts en nue-propriété et pour l'autre moitié en usufruit. Les statuts de la SCI attribuaient la gérance à madame Annie.

A son décès survenu le 10 janvier 2010, Annie a laissé pour unique héritière une fille Béatrice qui a, conformément aux statuts, hérité de la nue-propriété des parts appartenant en usufruit à monsieur Jacques V, l'usufruit détenu sur les autres parts par Annie s'étant éteint à son décès, monsieur V en devenant alors plein propriétaire.

Batrice a souhaité céder ses parts à monsieur Jacques V, mais les parties n'ont pu s'accorder sur la valeur des droits cédés, ni sur celle de la créance en compte-courant détenue par Annie dans la SCI.

Le Tribunal de grande instance de Besançon a été saisi par Béatrice aux fins de dissolution de la SCI et de désignation d'un liquidateur La SCI était valablement représentée par un mandataire ad litem.

Il y a lieu de prononcer la dissolution anticipée de la société civile immobilière, créée par deux concubins pour l'acquisition d'une maison d'habitation, dans laquelle ils étaient associés chacun pour une moitié des parts en nue-propriété et pour l'autre moitié en usufruitdès lors qu'elle est dépourvue de gérant depuis plus d'un an, c'est-à-dire depuis le décès de la concubine. En outre, il n'existe aucune perspective de nomination d'un nouveau gérant. Un liquidateur est donc désigné pour liquider la SCI, conformément à l'art. 1844-8 du Code civil dans la mesure où l'impossibilité pour l'héritière de la concubine de provoquer la désignation d'un liquidateur par la société est avérée en raison de l'opposition de l'associé à la dissolution et de l'incapacité pour l'héritière de surmonter cette opposition faute de disposer d'une majorité de voix. Le liquidateur aura donc pour mission de liquider la société avec les aménagements résultant des difficultés précédemment relevées.

L'héritière ayant obtenu la dissolution de la société, sont action ne peut être considérée comme abusive.

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BAUX COMMERCIAUX : La mise à disposition d'une société de biens par un associé participant à leur exploitation est exclue du statut des baux ruraux (Cour de cassation, Chambre civile 3, 12 juillet 2018, RG N° 16-17.008, cassation avec renvoi, inédit)

Pour déclarer recevable l'action en nullité du bail que l'usufruitière, aurait verbalement consenti à une EARL, l'arrêt de la cour d'appel retient qu'un nouveau délai de cinq ans a couru à compter du renouvellement du bail (soit deux ans après l'action en justice).

En statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que les nus-propriétaires connaissaient l'existence du contrat litigieux dès la constitution de la société par leur mère 10 ans avant l'assignation en justice, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les art. 595 et 2224 du Code civil.

Il résulte de l'art. L. 411-2 du Code rural et de la pêche maritime que la mise à disposition d'une société de biens par un associé participant à leur exploitation est exclue du statut des baux ruraux.

Pour retenir qu'un bail rural avait été consenti à l'EARL, l'arrêt d'appel retient que celle-ci exploitait les terres litigieuses depuis sa création et versait des loyers.

En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'usufruitière du domaine familial, avait participé à son exploitation avec deux de ses fils, et fondé avec eux l'EARL bénéficiaire de la mise à disposition des biens à compter de sa constitution, la cour d'appel a violé l'art. L. 411-2 du Code rural et de la pêche maritime.

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INCENDIE PROPAGE A UN LOCAL COMMERCIAL : Garantie de l’assureur du bailleur (Cass. 3e civ., 12 juill. 2018, n° 17-20696)

Un incendie se déclare dans une salle de spectacle et se propage aux locaux pris à bail et exploités dans le même immeuble par des sociétés commerciales. La bailleresse notifie la résiliation de plein droit du bail à chacune des sociétés locataires et, plusieurs mois plus tard, les sociétés assignent la bailleresse et ses assureurs en indemnisation des troubles de jouissance subis.

La cour d’appel de Paris qui relève que les sociétés se sont désistées de leur action à l’encontre de la propriétaire de la salle de spectacle, retient exactement que ce désistement n’emporte pas renonciation à leur droit de voir établir, à l’encontre de l’assureur du bailleur, la responsabilité de l’assuré, de sorte qu’il est sans influence sur la recevabilité de l’action directe des tiers lésés contre l’assureur.

Mais viole les articles 1719 et 1722 du Code civil la cour d’appel qui, pour rejeter les demandes des sociétés, retient que la cause de l’incendie est indéterminée de sorte que le bailleur est exonéré de tout dédommagement, alors que l’incendie qui se déclare dans les locaux d’un colocataire et dont la cause n’est pas déterminée ne caractérise pas un cas fortuit et que le bailleur est responsable envers les autres locataires des troubles de jouissance du fait de l’incendie.

CAUTIONNEMENT DISPROPORTIONNE OU PAS : Malgré un très faible revenu, le cautionnement n'était pas excessif (CA Grenoble, Chambre civile 1, 10 juillet 2018, RG N° 16/03415)

Le 7 février 2010, la Sas Grenoble Isolation a ouvert dans les livres de la Banque Rhône Alpes un compte professionnel.

Par acte sous signature privée du 1er avril 2010, Joseph, gérant de la société, et son épouse, Jannick, se sont chacun portés caution solidaire de tous les engagements de la société, dans la limite de 26.000 EUR.

La société Grenoble Isolation a été placée en redressement judiciaire le 13 décembre 2011.

L'épouse du gérant avait déclaré, sur la fiche de renseignements signée, des revenus mensuels de 493 EUR et un patrimoine immobilier commun avec son époux, composé d'une résidence principale estimée à 420'000 EUR et d'une résidence secondaire évaluée à 230'000 euros financée par un emprunt dont le solde à rembourser était de 191 184 euros, ce qui lui permettait de faire face à un engagement de 26'000 EUR.

Le cautionnement n'apparaît donc pas manifestement disproportionné aux biens et revenus de la caution lors de son engagement.

S'il n'est pas contesté que la caution était une caution non avertie, celle-ci ne démontre pas la réalité d'un risque d'endettement excessif de sorte que la banque ne peut se voir reprocher un manquement à son devoir de mise en garde.

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DROIT DE LA CONSOMMATION : Point de départ du délai biennal de l'action prévue au Code de la consommation (Cour de cassation, Chambre civile 1, 4 juillet 2018, pourvoi n° 17-23.352, cassation, inédit)

Le point de départ du délai biennal de prescription prévu à l'art. L. 137-2 du Code de la consommation, devenu l'art. L. 218-2 du Code de la consommation, se situe au jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer l'action.

Ici l'emprunteur a souscrit, par acte notarié, auprès de la banque deux emprunts destinés à l'acquisition d'un bien immobilier. La banque a prononcé la déchéance du terme le 6 mars 2012, quelques jours avant le décès du débiteur survenu le 17 mars. Sur requête de la banque du 4 août 2015, le président du Tribunal de grande instance a désigné, le même jour, la Direction nationale d'interventions domaniales (la DNID) curateur à la succession vacante. Le 5 novembre suivant, la banque a délivré à la DNID, ès qualités de curateur, un commandement de payer valant saisie immobilière.

Pour déclarer irrecevables comme prescrites les demandes de la banque, l'arrêt de la cour d'appel retient que celle-ci ne démontre pas s'être trouvée dans l'impossibilité d'accomplir, dans le délai de deux ans après le prononcé de la déchéance du terme, les diligences de nature à lui permettre d'agir en recouvrement de sa créance à l'encontre de la succession, soit en agissant utilement auprès du notaire pour faire établir la dévolution successorale, soit en faisant désigner un curateur à la succession. 

En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la banque était intervenue auprès du notaire, à plusieurs reprises, dès avril 2013, pour obtenir communication de la dévolution successorale et qu'en réponse à sa dernière lettre du 18 juillet 2014, celui-ci l'avait informée, le 21 juillet, de la transmission du dossier à la DNID, ce dont il ressortait que la banque n'avait eu connaissance qu'à cette date de la vacance de la succession lui permettant d'agir en désignation d'un curateur, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les art. 2224 et 2234 du Code civil et l'art. L. 218-2 du Code de la consommation.

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LIQUIDATION JUDICIAIRE DU DEBITEUR PRINCIPAL : Règles de prescription (Cass. com., 4 juill. 2018, n° 16-20205)

Une banque consent trois prêts à deux époux avec constitution d’une caution solidaire de l’un des prêts par acte du 11 mai 2001. L’époux étant mis en liquidation judiciaire, la banque déclare ses créances qui sont admises puis la liquidation judiciaire est clôturée pour insuffisance d’actif le 18 janvier 2005 et la cessionnaire des créances de la banque assigne en paiement la caution et l’épouse, codébiteur.

L’opposabilité au codébiteur et à la caution solidaires de la substitution de la prescription, ayant pu se produire, en l’état du droit antérieur à la loi du 17 juin 2008, à la suite de la décision d’admission des créances au passif du débiteur principal du 7 septembre 2004, ne peut avoir eu pour effet de soumettre l’action en paiement du créancier contre le codébiteur et la caution solidaires au délai d’exécution des titres exécutoires.

La cour d’appel de Riom qui, ayant constaté que la liquidation judiciaire du débiteur a été clôturée le 18 janvier 2005, ce dont il résulte que le délai de prescription de l’action en paiement résultant de l’article L. 110-4 du Code de commerce, interrompu pendant la durée de la procédure collective, avait recommencé à courir à cette date pour une durée de dix ans, réduite à cinq ans à compter du 19 juin 2008, et qu’il était donc expiré lors de la délivrance de la première assignation le 20 août 2013, viole les articles L. 110-4 du Code de commerce et L. 111-4 du Code des procédures civiles d’exécution en déclarant recevable l’action en paiement.

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LIQUIDATION JUDICIAIRE : Mise en liquidation judiciaire d’un commerçant qui a cessé ses paiements après sa radiation du RCS (Cass. com 4 juillet 2018 n° 17-16.056 F-PB)

Le fait qu’un commerçant soit en cessation des paiements seulement après sa radiation du registre du commerce et des sociétés (RCS) n’interdit pas sa mise en liquidation judiciaire dès lors qu’au moins un partie de son passif est d’origine professionnelle.

Un commerçant, radié du registre du commerce et des sociétés depuis un an, est mis en liquidation judiciaire sur demande de l’administration fiscale pour non-paiement de la TVA due avant sa radiation. La date de cessation de ses paiements est fixée à une date postérieure à sa radiation. Il conteste l’ouverture de la procédure collective en développant l'argumentation suivante : la liquidation judiciaire ne peut être prononcée qu'à l'égard d'une entreprise en cessation des paiements et, lorsqu'elle est ouverte après l'arrêt de l'activité professionnelle, le passif doit en outre provenir de cette activité ; il en déduit que la liquidation ne peut être ouverte après l'arrêt de l'activité qu'à la condition que la cessation des paiements soit antérieure, ce qui n’était pas le cas.

La Cour de cassation écarte ce raisonnement. Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l'égard d'un commerçant radié du RCS n'est pas soumise à la condition que soit établi un état de cessation des paiements antérieur à la radiation, dès lors qu’existe, lors de l’examen de la demande d’ouverture de la procédure, un passif résiduel exigible à caractère professionnel auquel l'ancien commerçant est dans l'impossibilité de faire face avec son actif disponible.

Avant la réforme issue de la loi de sauvegarde de 2005, une personne physique commerçante qui avait cessé son activité et avait été radiée du RCS ne pouvait être mise en redressement judiciaire que si son état de cessation des paiements était antérieur à la radiation ; pour un artisan ou un agriculteur, cet état devait préexister à la cessation d’activité (C. com. ex-art. L 621-15, I et L 622-1, al. 2).

En conséquence, un professionnel qui n’était pas en état de cessation au moment où il arrêtait son activité ne pouvait plus ensuite relever des procédures collectives prévues par le Code de commerce ni de la procédure de surendettement organisée par le Code de la consommation, celle-ci étant alors exclue pour un passif d’origine professionnelle (C. consom. ex-art. L 330-1).

La loi de sauvegarde a supprimé la condition relative à l’antériorité de la cessation des paiements. Le redressement et la liquidation judiciaires peuvent être ouverts à l’égard d’un débiteur, après qu’il a cessé son activité, si tout ou partie de son passif provient de cette dernière (C. com. art. L 631-3, al. 1 et L 640-3, al. 1). Le principe vaut non seulement pour les commerçants, artisans et agriculteurs, mais aussi pour toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante (art. L 631-3, al. 1 et, sur renvoi, art. L 631-2, al. 1). Si le débiteur relève de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, le surendettement est exclu (C. consom. art. L 711-3 ; ex-art. L 333-3), quelle que soit la nature de son passif (Cass. 2e civ. 23-6-2016 n° 15-16.637 F-PB : BRDA 18/16 inf. 8).

Par ailleurs, contrairement au régime antérieur (C. com. ex-art. L 621-15, III et, sur renvoi, ex-art. L 621-2), l’intéressé peut demander lui-même l’ouverture de la procédure (Cass. avis 17-9-2007 n° 0700010 P : RJDA 12/07 n° 1255) et le tribunal ne peut plus se saisir d’office. Les créanciers doivent, comme auparavant, agir dans un délai d’un an à compter de la radiation ou de la cessation d’activité (art. L 631-5). Lorsque le débiteur est un agriculteur, l’ouverture de la procédure est subordonnée à une demande préalable de règlement amiable agricole (C. rur. art. L 351-1).

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PLAN DE CESSION : Nullité du plan de cession de l’entreprise et licenciement d’un salarié (Cass. soc., 4 juill. 2018, n° 17-14587)

La cour d’appel de Dijon, pour déclarer nul le licenciement d’une salariée pour faute lourde, retient qu’il a été prononcé par le gérant de la société cessionnaire et que, dans la mesure où le plan de cession a été annulé, sans qu’aient été limités les effets de cette annulation, le licenciement est atteint de nullité.

L’arrêt est cassé par la chambre sociale de la Cour de cassation au visa de l’article L. 642-11 du Code de commerce et les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du Code du travail.

D’une part, les obligations du cessionnaire à l’égard des salariés passés à son service demeuraient à sa charge jusqu’au jour de la résolution du plan et, d’autre part, la modification dans la situation juridique de l’employeur étant intervenue dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire, le cédant ne pouvait être tenu des obligations qui incombaient au cessionnaire, à l’égard du personnel repris, avant la résolution du plan de cession.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000037196689&fastReqId=1992239997&fastPos=1

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REDRESSEMENT JUDICIAIRE : Les décisions d'admission au passif ne sont pas des titres exécutoires (Cour de cassation, Ch. com., 4 juillet 2018, pourvoi n° 16-22.986, FSD)

Le juge-commissaire, ayant à statuer sur les créances déclarées au passif, se prononce sur l'existence, la nature et le montant de la créance.

Il en est de même pour le juge connaissant d'une instance en paiement, en cours lors de l'ouverture de la procédure collective. Interrompue par l'effet du jugement d'ouverture, cette instance reprend, moyennant réalisation des formalités de reprise d'instance. Dans les deux cas, aucune condamnation au paiement n'est prononcée par le juge fixant la créance au passif. Les décisions prises permettent simplement de dire si le créancier participera ou non aux répartitions ou aux dividendes d'un plan

En 1993, une banque a assigné une société cliente en paiement de différentes sommes. En cours d'instance, le débiteur a été placé en redressement judiciaire ; la banque a déclaré sa créance. Un plan de redressement a été arrêté, en octobre 1995, pour une durée de dix ans. L'instance en paiement a été suivie d'un jugement rendu le 9 juillet 1997, constatant l'existence de la créance et fixant son montant à une somme d'environ 650'000 EUR. Le jugement a été confirmé en 2008 en appel. En juin 2014, la banque a fait pratiquer une saisie-attribution sur une créance de sa débitrice; celle-ci a contesté la saisie, au motif que la décision d'admission au passif ne constitue pas un titre exécutoire l'autorisant.

Une cour d'appel, saisie de la difficulté, a affirmé la validité de la saisie, en retenant que le jugement du 9 juillet 1997 constituait bien un titre exécutoire, constatant une créance liquide et exigible. Pour ce faire, elle relève l'origine du jugement (un tribunal et non un juge-commissaire) et observe que la décision constate une créance liquide et exigible, que le créancier et le débiteur sont identifiés et que la banque a recouvré son droit de poursuite. Elle a ajouté que les textes n'exigent pas, pour retenir la qualification de titre exécutoire, que la décision juridictionnelle contienne formellement une condamnation, mais seulement qu'il en résulte sans ambiguïté une obligation de payer une somme liquide et exigible.

L'arrêt est censuré. 

Pour la chambre commerciale de la Cour de cassation, la décision rendue par une juridiction après reprise régulière d'une instance en cours à la date du jugement d'ouverture, laquelle instance tend uniquement à la constatation de la créance et à la fixation de son montant dans le cadre de la procédure collective, à l'exclusion de toute condamnation du débiteur, ne constitue pas un titre exécutoire et ne peut, dès lors, servir de fondement à une mesure d'exécution forcée pratiquée par le créancier à l'égard du débiteur.

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REDRESSEMENT JUDICIAIRE : Le juge-commissaire doit constater la résiliation d'un contrat poursuivi (Cour de cassation, Chambre com., 4 juillet 2018, pourvoi n° 17-15.038, F-P+B)

La société Z a fait l'objet d'une procédure de sauvegarde sans désignation d'un administrateur, la société P-M étant nommée mandataire judiciaire. Sur mise en demeure de la société Ophiliam services et santé, la société Z. et son mandataire judiciaire ont fait connaître leur volonté de poursuivre le contrat de location de biens d'équipement qui les liait, les échéances étant réglées jusqu'au 21 novembre 2013 ; le 3 avril 2014, le tribunal a arrêté le plan de sauvegarde de la société Z. Après avoir adressé un commandement de payer visant la clause résolutoire le 22 avril suivant, la société Ophiliam a assigné la société Z en paiement des loyers impayés et de l'indemnité de résiliation et a demandé la restitution du matériel loué ; la société Z a opposé la résiliation de plein droit du contrat au 21 novembre 2013 et l'absence de déclaration de la créance d'indemnité.

La société Z a fait grief à l'arrêt d'appel de la condamner à payer à la société Ophiliam la somme de 73'634,73 euro alors, selon le moyen soutenu par elle, que le contrat en cours est résilié de plein droit à défaut d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles lorsque la prestation promise à ce dernier n'est pas fournie à échéance ; que cette résiliation de plein droit n'est pas soumise à sa constatation par le juge-commissaire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a pourtant retenu que faute de saisine du juge-commissaire par la société Etablissements Eric Z ou d'information de la société Ophiliam de son incapacité à régler les échéances de la location financière, "c'est à bon droit que les premiers juges ont fixé la date de la résiliation au 26 avril 2014, date de la réception par l'appelante de la lettre recommandée avec avis de réception que lui a adressée la société Ophiliam le 22 avril 2014 pour lui notifier la mise en jeu de la clause de résiliation de plein droit" ; qu'en statuant de la sorte, quand la saisine du juge-commissaire n'était pas nécessaire pour constater la résiliation, laquelle était intervenue, de plein droit, à la date de la première échéance impayée, la cour d'appel a violé les art. L. 622-13, dans sa rédaction applicable en la cause, et R. 622-13 du Code de commerce.

Le pourvoi est rejeté.

Il résulte de l'art. L. 622-13, III, 2, du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008, applicable en la cause, et de l'art. R. 622-13 du même code, dans sa rédaction issue du décret du 12 février 2009, que, lorsque ne sont pas payées à leur échéance, au cours de la période d'observation, des sommes dues en vertu d'un contrat dont la continuation a été décidée, et à défaut d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles, la résiliation de plein droit de ce contrat doit, à la demande de tout intéressé, être constatée par le juge-commissaire qui, après avoir vérifié que l'absence de paiement est justifiée par la constatation que l'administrateur ne dispose plus des fonds nécessaires pour remplir les obligations nées du contrat, en fixe la date.

Ayant relevé que la société débitrice avait cessé de régler les échéances du contrat dont elle avait décidé, après avis conforme du mandataire judiciaire, de continuer l'exécution, la cour d'appel en a exactement déduit que, faute pour cette dernière d'avoir saisi le juge-commissaire en constatation de la résiliation du contrat, la société Z. ne pouvait se prévaloir de la résiliation de plein droit du contrat lorsque le plan de sauvegarde a été arrêté.

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BAIL COMMERCIAL : La demande de paiement de l'indemnité d'éviction était justifiée (cass. civ. 3ème n° 702 du 28 juin 2018, pourvoi 17-18.756)

La SCI Constant, propriétaire d’un local à usage commercial donné à bail à M. X, lui a délivré un congé avec refus de renouvellement et sans offre d’une indemnité d’éviction ; M. X, le locataire, a assigné la bailleresse en annulation du congé et paiement d’une indemnité d’éviction.

La SCI Constant a fait grief à l’arrêt d'appel de la condamner au paiement d’une indemnité d’éviction.

Le pourvoi est rejeté.

Un congé délivré sans motif ou pour motifs équivoques par le bailleur produit néanmoins ses effets et met fin au bail commercial, dès lors que le bailleur est en toujours en droit de refuser le renouvellement du bail à la condition de payer une indemnité d’éviction (3e Civ., 1er février 1995, pourvoi n° 93-14.808, Bull. 1995, III, n° 35 ; 3e Civ., 28 octobre 2009, pourvois n° 07-18.520 et 08-16.135, Bull. 2009, III, n° 234) ; la nullité de ce congé prévue par l’art. L. 145-9 du Code de commerce est une nullité relative qui ne peut être soulevée que par le preneur ; celui-ci peut soit renoncer à la nullité du congé en sollicitant une indemnité d’éviction et en se maintenant dans les lieux en l’attente de son paiement en application de l’art. L. 145-28 du même code, soit s’en prévaloir en optant pour la poursuite du bail ; par suite, la circonstance que le preneur reste ou non dans les lieux est sans incidence sur les effets du congé irrégulier.

Ayant retenu, souverainement, que le congé était équivoque et insuffisamment motivé et, à bon droit, que la nullité du congé ne pouvait priver le preneur de son droit à indemnité d’éviction, la cour d’appel en a exactement déduit que la demande de paiement de l’indemnité d’éviction était justifiée.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/702_28_39495.html

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BAIL COMMERCIAL : Le bailleur qui envisage de vendre son local commercial doit préalablement notifier au preneur une offre de vente qui ne peut inclure des honoraires de négociation (Cour de cassation, 3e Ch. civ., 28 juin 2018, pourvoi n° 17-14.605, P+B+

La société BA, propriétaire d'un immeuble à usage commercial loué à la société Librairie B, a donné mandat à la société Kehl, exerçant l'activité d'agent immobilier, de rechercher un acquéreur ; le 12 mai 2015, par l'intermédiaire de cet agent immobilier, la société Greginvest Belgium a fait connaître à la société BA son intention d'acquérir l'immeuble ; le 20 mai 2015, la propriétaire a notifié à la locataire une offre de vente aux clauses et conditions acceptées par la société tierce, à savoir un prix augmenté des honoraires de l'agent immobilier ; la locataire a accepté l'offre, à l'exception des honoraires ; la propriétaire a assigné la locataire, l'agent immobilier et le candidat acquéreur aux fins que celui-ci soit autorisé à acquérir l'immeuble.

La société Greginvest Belgium, acquéreur, a fait grief à l'arrêt d'appel de condamner la société BA et, en tant que de besoin, la société financière Pierre X, qui est son unique actionnaire, à régulariser l'acte de vente sans honoraires de l'agent immobilier, au profit de la société Librairie B, alors, selon le moyen soutenu par elle, que nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ; que l'inobservation de cette règle d'ordre public doit être relevée d'office ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la société Khel immobilier n'a pas été intimée sur l'appel interjeté par la société Librairie B, qui remettait pourtant en cause le droit de l'agent immobilier à la perception de la commission convenue à son profit ; qu'en faisant droit à l'appel ainsi interjeté, sans avoir préalablement prescrit, au besoin d'office, la mise en cause de la société Kehl immobilier, comme l'exigeaient pourtant les droits de la défense, la cour d'appel a violé les ar 14 du Code de procédure civile et 6, § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Mais le litige portant sur l'exercice par la locataire du droit que lui confère l'art. L. 145-46-1 du Code de commerce lorsque le bailleur envisage de vendre son bien, c'est sans méconnaître les dispositions des textes précités que la cour d'appel s'est prononcée en l'absence de l'agent immobilier.

La société Greginvest Belgium, l'agent immobilier, a fait le même grief à l'arrêt d'appel.

Mais ayant retenu à bon droit qu'en application de l'alinéa 1er de l'article L. 145-46-1 du Code de commerce, disposition d'ordre public, le bailleur qui envisage de vendre son local commercial doit préalablement notifier au preneur une offre de vente qui ne peut inclure des honoraires de négociation et ayant relevé que le preneur avait fait connaître au bailleur son acceptation d'acquérir au seul prix de vente, la cour d'appel en a exactement déduit que la vente était parfaite.

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ACTION D'UN ASSOCIE DE SOCIETE CIVILE EN REMBOURSEMENT DE SES PARTS SOCIALES : Prescription de l'action (Cass. com. 27 juin 2018 n° 16-18.687 FS-PB)

En cas de procédure collective d'un associé de société civile, la société doit lui adresser une offre de remboursement de ses parts sociales. A défaut, l'intéressé conserve la qualité d’associé et le délai de prescription de sa demande en remboursement ne court pas.

Les statuts d'une société civile prévoient la continuation de celle-ci en cas de procédure collective de l’un de ses associés, celui-ci devant être « remboursé de la valeur de ses parts au jour de l'ouverture du droit de rachat ». Une société anonyme (SA), associée de cette société civile, est mise en redressement, puis en liquidation judiciaires. Plus de 15 ans après, une assemblée générale de la société civile décide que les parts doivent être valorisées à la date de l'ouverture du redressement judiciaire de la SA et nomme un expert pour les évaluer. L'expert ayant estimé cette valeur à zéro, une nouvelle assemblée générale décide que la SA a perdu sa qualité d’associé à la date à laquelle le liquidateur judiciaire a reçu le rapport de l’expert et qu’il n’y a lieu à aucun remboursement. Le liquidateur poursuit alors la société civile, contestant que la SA a perdu la qualité d’associé et demandant le remboursement à une valeur actualisée.

Une cour d’appel rejette cette demande, estimant qu'elle est prescrite car elle a été engagée plus de dix ans après la date du redressement judiciaire.

La Cour de cassation censure cette décision : la perte de la qualité d’associé ne peut pas être antérieure au remboursement de la valeur des parts sociales. Il revenait à la société civile de procéder à ce remboursement afin de faire perdre à la SA sa qualité d’associé, et donc de lui adresser une proposition à cette fin, laquelle aurait fait courir le délai de prescription. En l’absence d’une telle offre, la demande n’était pas prescrite.

En cas de redressement ou de liquidation judiciaire atteignant l’un des membres d’une société civile, et sauf dissolution anticipée de la société, il est procédé au remboursement des droits sociaux de l’intéressé, lequel perdra alors la qualité d’associé (C. civ. art. 1860). La perte de la qualité d’associé ne peut pas être antérieure au remboursement de la valeur des parts sociales (Cass. 3e civ. 9-12-1998 n° 97-10.478 : RJDA 8-9/99 n° 952 ; Cass. com. 13-12-2011 n° 11-11.667 : RJDA 3/12 n° 307). La Cour de cassation réaffirme ici cette solution, qui contredit la position retenue par plusieurs cours d’appel selon laquelle la perte de la qualité d’associé résulte de l’ouverture de la procédure collective.

La Cour suprême se prononce, pour la première fois, sur la question du point de départ de la prescription du droit pour l’associé de demander le remboursement de ses parts, lorsqu’il fait l’objet d’une procédure collective. Cette prescription ne court qu’à compter d’une offre de remboursement adressée par la société à l’associé, et non de la date de l’ouverture de la procédure collective de ce dernier.

La décision a été rendue sous l'empire du droit antérieur à la réforme de la prescription par la loi du 17 juin 2008, le délai étant aujourd'hui de cinq ans (C. com. art. L 110-4, I).

Les sociétés civiles dont un associé fait l’objet d’une procédure collective ont intérêt à lui adresser rapidement une offre de remboursement, y compris lorsque les parts sociales ont une valeur nulle.

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BAIL COMMERCIAL : Déspécialisation du bail commercial à l'occasion du départ en retraite du preneur (Cour d'appel de Paris, Pôle 5, ch. 3, 27 juin 2018, RG n° 16/20048)

En cas de départ du locataire à la retraite, la déspécialisation est autorisée nonobstant les termes du contrat de bail si l'activité du cessionnaire du bail remplit les conditions de compatibilité de l'art/ L. 145-51 du Code de commerce.

Il résulte dudit art. L. 145-51 du Code de commerce, que le locataire, personne physique, ou le gérant majoritaire depuis au moins deux ans d'une société à responsabilité limitée, ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou ayant été admis au bénéfice d'une pension d'invalidité, peut céder son droit au bail avec un changement d'activité en signifiant à son propriétaire et aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce son intention de céder son bail en précisant la nature des activités dont l'exercice est envisagé ainsi que le prix proposé.

Le bailleur peut accepter la cession soit expressément soit tacitement sans réponse de sa part dans un délai de deux mois, racheter le droit au bail aux conditions fixées dans la signification ou contester la cession dans le délai de deux mois en saisissant le tribunal de grande instance en invoquant notamment le fait que les activités exercées ne sont pas compatibles avec la destination, les caractères et la situation de l'immeuble.

En l'espèce, des locaux avaient été donnés à bail pour une activité de coiffure, manucure, esthétique, parfumerie. Le gérant majoritaire de la société locataire avait fait valoir ses droits à la retraite puis une promesse de vente avait été signée pour une activité de vente de chaussures, cuir, mode, accessoires, habillement et tout l'équipement hommes, femmes enfants, la maison, la télécommunication en France et à l'étranger.

Cette promesse avait été consentie sous diverses conditions suspensives et en particulier celle relative au fait que le propriétaire n'engage aucune procédure ayant pour objet de contester la cession.

Les bailleurs ont, dans le délai de deux mois, notifié par lettre recommandée leur opposition à la cession considérant qu'elle intervenait en violation des clauses du bail interdisant toute autre activité que celles prévues au bail et menaçaient le preneur et le cessionnaire de poursuites si la cession intervenait en violation de leurs droits.

Prenant acte de l'opposition des bailleurs, le cessionnaire a écrit qu'il considérait que ses engagements étaient caducs faute pour la condition suspensive d'être réalisée.

Les bailleurs n'ont toutefois pas saisi le tribunal dans le délai de deux mois, mais le preneur prenait alors l'initiative d'engager une procédure afin d'obtenir le paiement de dommages et intérêts.

Le tribunal de grande instance, puis la cour d'appel, ont relevé que les bailleurs avaient refusé, sans motifs légitimes, de faire application de l'art. L. 145-51 précité dont les conditions étaient remplies. Le fait que l'activité envisagée serait en violation totale des clauses contractuelles interdisant toute activité que celle prévue au bail initial était contraire à l'art. L. 145-51 qui permet au contraire au locataire qui fait valoir ses droits à la retraite de céder son droit au bail avec un changement d'activité.

Il a donc étté considéré que la menace d'une procédure judiciaire avait amené le cessionnaire à considérer que la condition suspensive n'était pas réalisée, de sorte que l'attitude des bailleurs consistant à nier le droit légitime de leur locataire est constitutive de mauvaise foi et engage leur responsabilité civile.

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SOCIETES CIVILES : Nomination d’un mandataire ad hoc et office du juge (Cass. 3e civ., 21 juin 2018, n° 17-13212)

La cour d’appel de Paris qui relève qu’il existe une mésentente entre les associés d’une société civile, qu’aucune assemblée générale n’a été tenue malgré la demande de l’une des associées et que celle-ci n’a pas eu accès aux documents comptables, justifie légalement sa décision de désigner un mandataire ad hoc, pour une durée de six mois, avec mission de se faire communiquer les livres et documents sociaux pour les exercices clos de 2004 à 2015, d’établir, pour chacun de ces exercices, un rapport écrit mentionnant l’indication des bénéfices réalisés et des pertes encourues, de réunir une assemblée générale en charge de statuer sur les exercices clos couvrant la période de 2004 à 2015, d’approuver lesdits exercices et de se prononcer sur l’affectation des résultats, sans être tenue de procéder à une recherche inopérante relative aux circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d’un péril imminent.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/605_21_39364.html

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BAIL COMMERCIAL : Défaut de mise en conformité de locaux commerciaux et résiliation du bail sans indemnité (Cass. 3e civ. 14 juin 2018 n° 17-15.426 F-D)

Lorsque la valeur des travaux de mise en conformité prescrits par l’administration équivaut à celle de l’immeuble, le bail commercial peut être résilié sans dédommagement au profit du locataire si celui-ci n'a pas mis en demeure le bailleur, en temps utile, de procéder aux travaux.

Une commission de sécurité émet un avis défavorable à la poursuite de l'activité d'un fonds de commerce d'hôtel-restaurant et un arrêté municipal prescrit des travaux de mise aux normes. Le locataire exploitant le fonds de commerce poursuit le bailleur en exécution des travaux ou, à défaut, en paiement d’une indemnité d’éviction.

Sa demande est rejetée. En effet, les travaux prescrits, dont la valeur était équivalente à la valeur vénale de l’immeuble, résultaient de l’évolution constante de la réglementation. Or, le locataire ne démontrait pas avoir mis le bailleur en demeure d'exécuter des travaux au fur et à mesure des visites périodiques et des arrêtés défavorables intervenus au cours des neuf années ayant précédé sa mise en demeure.

Par suite, la résiliation du bail pour perte de la chose louée a été prononcée sans dédommagement du locataire dès lors qu’aucune faute dans l’exécution de ses obligations ne pouvait être retenue à la charge du bailleur.

Les travaux rendus obligatoires par l’autorité administrative sont à la charge du bailleur, sauf clause expresse contraire (Cass. 3e civ. 10-5-2001 n° 96-22.442 FS-PB : RJDA 7/01 n° 756 ; Cass. 3e civ. 1-12-2016 n° 15-22.248 F-D : RJDA 3/17 n° 156).

S’il ne réalise pas les travaux imposés, le bailleur peut donc engager sa responsabilité. Encore faut-il qu’il ait été informé de l’existence des désordres nécessitant des travaux lui incombant et qu’il ne soit pas intervenu dans les meilleurs délais (Cass. 3e civ. 15-6-2010 n° 09-15.465 F-D).

La décision commentée apporte une nouvelle illustration de cette solution. Le  locataire doit être diligent. Il est notamment tenu d’aviser le bailleur des désordres dont celui-ci ne peut pas avoir directement connaissance (Cass. 3eciv. 9-2-2005 n° 03-19.609 FS-PB : RJDA 5/05 n° 505).

Le locataire qui satisfait à cette obligation peut obtenir réparation de son préjudice. Par exemple, dès lors que le bailleur était informé de l'existence de désordres nécessitant des travaux lui incombant avant l'envoi d'une mise en demeure, une indemnisation du préjudice de jouissance subi par le locataire même avant cet envoi pouvait être mise à sa charge (Cass. 3e civ. 22-5-2013 n° 11-10.354 F-D : RJDA 10/13 n° 770).

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BAIL COMMERCIAL : Le refus de renouveler le bail commercial peut coûter très cher (Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 11e ch. B, 7 juin 2018, RG n° 16/07714)

La propriétaire bailleresse d'un local commercial à usage de boutique de prêt-à-porter de 195 m2 situé en centre ville à Nice ayant refusé le renouvellement du bail, conformément aux dispositions de l'art. L. 145-14 du Code de commerce, elle doit verser à sa locataire une indemnité d'éviction destinée à réparer son entier préjudice, indemnité constituée à titre principal de la valeur du fonds de commerce déterminée suivant les usages dans la profession.

Saisi du litige, la cour d'appel d'Aix-en-Provence considère comme nul et non avenu le droit de repentir exercé par la bailleresse dès lors que, avant son exercice, la locataire avait engagé un processus de départ irréversible rendant impossible la continuation de l'exploitation du fonds, en particulier en réaffectant son personnel et en donnant congé pour le local contigu loué à un autre bailleur ; peu importe qu'elle n'ait pas encore restitué les clefs.

S'agissant de l'indemnité principale, la cour d'appel rappelle qu'un fonds est transférable lorsque l'abandon du local est sans conséquence sur la perte de clientèle en raison de la renommée de l'exploitant. Or, en l'espèce, la bailleresse ne rapporte pas la preuve d'une possibilité pour la locataire de se réinstaller à une faible distance lui permettant de conserver sa clientèle, ce d'autant que, d'une part, le local est situé dans le "carré d'or" niçois, secteur où les locaux offrant une surface similaire sont peu nombreux, et que, d'autre part, deux autres boutiques installées dans l'agglomération niçoise exploitant la même marque sont de nature à capter une partie de la clientèle de la locataire. Cette dernière doit donc être indemnisée de la valeur de son fonds de commerce, soit 564 721 €, représentant 80 % de son chiffre d'affaires annuel, au regard de la notoriété de la marque, de l'agencement réalisé dans la boutique et de la commercialité qualifiée de bonne.

A cette indemnité, il y a lieu d'ajouter les frais de remploi inhérents à l'achat d'un autre fonds d'une valeur équivalente dès lors qu'il n'est pas justifié que le locataire envisage de cesser son activité (57'429,31 EUR), une indemnité pour trouble commercial (21'000 EUR) et une indemnité de "double loyer" (5'800 EUR). En outre, la cour précise que, eu égard au caractère indivisible de l'exploitation, doit être pris en considération le fait que la locataire a dû résilier le bail du local contigu loué à une bailleresse distincte dans lequel elle exerçait également son activité. Ainsi, la bailleresse doit lui rembourser, sur présentation de justificatifs, les loyers et charges dues au titre de ce local jusqu'à la fin de la période triennale, ainsi que les frais de sa remise en état (25'771,18 EUR). Enfin, la bailleresse doit indemniser sa locataire au titre des frais de réinstallation dans de nouveaux locaux (195'000 EUR, soit 1 000 EUR/m2).

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PROPORTION DE L'ENGAGEMENT DE CAUTION : La question des biens et revenus du couple (Cass. com., 6 juin 2018, n° 16-26182)

Viole l’article L. 341-4 du Code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016,  la cour d’appel de Toulouse qui, pour dire l’engagement d’une caution manifestement disproportionné à ses biens et revenus et, en conséquence, rejeter l’ensemble des demandes de la banque, après avoir relevé que l’épouse de la caution avait donné son accord pour l’engagement des biens communs, retient que, pour l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement, doivent être pris en considération la seule part de la caution dans ces biens, ainsi que ses revenus, et non le patrimoine et les revenus du couple.

En effet, la disproportion manifeste de l’engagement de la caution commune en biens s’apprécie par rapport aux biens et revenus de celle-ci, sans distinction et sans qu’il y ait lieu de tenir compte du consentement exprès du conjoint donné conformément à l’article 1415 du Code civil, qui détermine seulement le gage du créancier, de sorte que doivent être pris en considération tant les biens propres et les revenus de la caution que les biens communs, incluant les revenus de son épouse.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/573_6_39196.html

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REDRESSEMENT JUDICIAIRE : La supposée fraude du débiteur ne fait pas échec à la règle de la déclaration des créances (Cass. com., 6 juin 2018, n° 16-23996)

La cour d’appel de Douai condamne une société en redressement judiciaire au paiement de diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour malfaçons dans le remplacement de fenêtres au domicile des demandeurs en retenant que cette société s’est bien gardée, tant durant les opérations d’expertise que devant les premiers juges, de révéler sa situation juridique et a omis de mentionner la créance des demandeurs dans la liste destinée à son mandataire judiciaire, de sorte que dans ces circonstances, susceptibles de caractériser un comportement frauduleux, il ne saurait être reproché à ces derniers d’avoir obtenu un jugement de condamnation contre la société au terme d’une procédure menée en l’absence des organes de la procédure collective et pour une créance non déclarée.

La chambre commerciale de la Cour de cassation juge que la prétendue faute ou fraude commise par la société, qui aurait sciemment omis d’alerter ses créanciers de sa mise en redressement judiciaire, à la supposer établie, n’est pas de nature à faire échec à la règle de l’interdiction des poursuites individuelles et qui impose aux demandeurs de déclarer leur créance dans le délai de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture de la procédure collective de la société.

Il en résulte que la cour d’appel viole l’article L. 622-21 du Code de commerce

Viole aussi l’article L. 622-26, alinéa 2, du Code de commerce la cour d’appel qui, pour statuer comme elle l’a fait, retient encore que la procédure de redressement judiciaire s’est terminée par l’adoption d’un plan de redressement, de sorte que le jugement déféré a été rendu alors que la société était redevenue maîtresse de ses biens, alors que la créance des demandeurs était inopposable à la société pendant l’exécution du plan faute d’avoir été déclarée dans les délais, de sorte que leur demande en paiement est irrecevable.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000037098205&fastReqId=757931451&fastPos=1

SOCIETE CIVILE : Droit de poursuite contre un associé de société civile (CA Lyon, Chambre 8, 5 juin 2018, RG N° 16/00076)

La société ATHENAIS IMMOBILIER, marchand de biens et propriétaire d'un terrain situé [...], a constitué avec la société ARL PROMOTION une société civile de construction vente dénommée LE 299 (SCCV LE 299), aux fins d'acquisition du tènement immobilier et de vente en totalité ou par fractions des immeubles construits.

La SCCV connaît des difficultés.

Il résulte de l'art. 1858 du Code civil que les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé de société civile qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale. Le créancier justifie en l'espèce d'une condamnation provisionnelle de la société société civile de construction vente (SCCV) en vertu d'une ordonnance non frappée d'appel et désormais définitive. Il justifie aussi lui avoir vainement fait délivrer un commandement de payer aux fins de saisie-vente. Compte tenu du montant du capital social de la SCCV de 1'000 euro, du fait qu'elle n'a pas acquis le terrain projeté, que son siège social se situe désormais au siège social de son deuxième associé qui est en liquidation judiciaire, et de son absence de réaction au commandement de payer, les conditions posées par l'art. 1858 du Code civil apparaissent donc remplies.

Par ailleurs, le créancier n'a pas l'obligation de déclarer sa créance à la procédure collective dont fait l'objet l'autre associée de la SCCV pour poursuivre le deuxième associé. 

Ce dernier est en conséquence tenu au paiement à hauteur de sa part dans le capital social.

BAIL COMMERCIAL : La cour interprète la clause d'indexation du loyer commercial (CA Paris, Pôle 5, chambre 3, 30 mai 2018, RG N° 16/20961)

Les parties s'opposent sur la validité de la clause d'indexation, son interprétation et sa portée, qui conditionnent la validité du commandement de payer visant la clause résolutoire délivré le 1er juillet 2013 par M. Jean-Christophe C, propriétaire, à la SARL FUNARO COIFFURE, locataire, et ses conséquences.

La clause d'indexation du loyer est valable.

Le contrat de bail commercial, conclu en janvier 2007, mentionne que "le loyer sera révisé, à l'initiative du Bailleur, tous les ans à la date d'anniversaire de la prise d'effet du présent bail, sur la base de l'indice de référence du coût de la construction". Il précise que "l'indice de référence est celui du 2ème trimestre 2006".

La rédaction de cette clause est insuffisamment précise pour déterminer si le loyer devait être révisé annuellement sur la base de l'indice de référence du 2ème trimestre 2006, ou si cet indice de base ne devait servir de référence qu'à la date de la première indexation du loyer. Il appartient donc à la cour, comme l'art. 1156 du Code civil lui en fait l'obligation, de rechercher la commune intention des parties, en interprétant la convention en faveur du débiteur de l'obligation comme le prescrit l'art. 1162 du Code civil.

En l'espèce, il est établi que le loyer a été indexé chaque année en rapportant l'indice du 2e trimestre de l'année (N) sur l'indice de base N-1. Les parties sont donc convenues de la révision du loyer, chaque année, à la date anniversaire du contrat, en fonction d'une évolution de l'indice sur 12 mois, la référence à l'indice du 2e trimestre 2006 n'étant que l'illustration de leur volonté de prendre en compte le dernier indice publié tant en début qu'à la fin de la période concernée par la révision et de faire coïncider la durée de cette période avec celle de la durée d'évolution des indices retenus. La clause n'est donc pas contraire à l'art. L. 112-1 du Code monétaire et financier.

Le bailleur doit être débouté de sa demande de constatation de l'acquisition de la clause résolutoire. L'arriéré de charges a été réglé dans le mois du commandement de payer visant la clause résolutoire et il n'existe aucun arriéré de loyers.

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SOCIETE : L'action en nullité d'une délibération d'associés pour abus de majorité se prescrit par trois ans (Cass. com. 30 mai 2018 n° 16-21.022 FS-PB)

L'article L 235-9 du Code de commerce sur la prescription triennale de l'action en nullité d'une décision sociale s'applique à la nullité d'une délibération pour abus de majorité.

Mais l'action en réparation du préjudice causé par l'abus se prescrit par cinq ans.

Délai de prescription de l'action en nullité

Rappelons que les actions en nullité d'actes ou de délibérations d'une société commerciale se prescrivent en principe par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue (C. com. art. L 235-9, al. 1).

La Cour de cassation juge pour la première fois que l'action en annulation d'une délibération sociale fondée sur un abus de majorité relève de la prescription triennale prévue à l'article L 235-9.

Cette solution est applicable tant aux sociétés commerciales qu'aux sociétés civiles, car l'action en nullité des actes et délibérations de ces dernières se prescrit aussi par trois ans (C. civ. art. 1844-14).

La Cour de cassation écarte l'application de la prescription de droit commun de cinq ans (C. civ. art. 2224), dont on aurait pu penser qu'elle avait vocation à régir une action fondée, non pas sur la violation d'une règle de droit des sociétés, mais sur la théorie de l'abus de droit (dont l'abus de majorité n’est jamais qu’un cas particulier), construction prétorienne issue du droit civil. Mais l'article L 235-9 ne fait pas de distinction selon la cause de la nullité. Si la nullité est envisagée par l'article L 235-1 du Code de commerce (Mémento Sociétés commerciales 2018 nos89110 s.), l'action en nullité se prescrit par trois ans.

C'est pourquoi, à notre avis, la même solution devrait être retenue par la chambre commerciale pour les actions en nullité de délibérations sociales fondées sur la fraude. La troisième chambre civile a d'ailleurs soumis l'action en nullité pour fraude d'une décision des associés d'une société civile à la prescription triennale de l'article 1844-14 précité (Cass. 3e civ. 15-10-2015 n° 14-17.517 F-D : RJDA 1/16 n° 32).

Délai de prescription de l'action en réparation

La solution est différente en ce qui concerne l'action en réparation du préjudice causé par l'abus de majorité : celle-ci, juge la Cour de cassation, se prescrit par cinq ans et non par trois ans.

En effet, la prescription triennale ne s'applique qu'aux « actions en nullité de la société ou d'actes et délibérations postérieurs à sa constitution » (C. civ. art. 1844-14 ; C. com. art. L 235-9, al. 1), pas aux actions en réparation, qui sont donc soumises à la prescription de droit commun de cinq ans (C. civ. art. 2224).

En pratique, un associé qui n'est plus recevable à demander la nullité d'une décision d'associés pour abus de majorité parce que son action a été engagée plus de trois ans après l'adoption de la décision peut encore agir en réparation des conséquences de l'abus si l'action est formée dans les cinq ans qui suivent la date de cette décision.

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ACTION EN RESPONSABILITE POUR INSUFFISANCE D'ACTIF : Précision sur l’interruption de prescription (Cass. com., 24 mai 2018, n° 17-10005)

Il résulte de la combinaison des articles L. 651-3, alinéa 2, et R. 651-4 du Code de commerce que, pour être recevable, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, lorsqu’elle est exercée, à titre subsidiaire, par des créanciers nommés contrôleurs, doit être précédée d’une mise en demeure au liquidateur délivrée conjointement par au moins deux d’entre eux puis être engagée par la majorité des contrôleurs.

S’il n’est pas exigé que cette saisine postérieure émane conjointement d’une telle majorité, la demande pouvant, contrairement à la mise en demeure préalable, être régularisée par l’intervention d’un ou plusieurs autres contrôleurs pour constituer la majorité, qui a seule qualité pour agir, c’est à la condition que cette intervention ait lieu avant l’expiration du délai triennal de prescription de l’action, conformément à l’article 126, alinéa 2, du Code de procédure civile.

Dès lors qu’il résulte des constatations de l’arrêt qu’aucune mise en demeure conjointe n’a été adressée au liquidateur avant l’acquisition de la prescription, ce qui suffit à faire obstacle à toute interruption de celle-ci, le moyen qui reproche à l’arrêt de déclarer irrecevable l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est inopérant.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/462_24_39115.html

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INTERDICTION DE GERER : Application immédiate de la loi pénale la plus douce (Cass. com., 24 mai 2018, n° 17-18918, PB)

Sur déclaration de cessation des paiements, un tribunal de commerce ouvre la liquidation judiciaire d’une société et fixe la date de cessation des paiements au 31 mai 2013. Le 18 mars 2014, sur assignation de deux salariés, le tribunal prononce la liquidation judiciaire d’une autre société, la date de cessation des paiements étant fixée au 27 septembre 2013. Estimant que les liquidations judiciaires de ces deux sociétés, dirigées par une seule personne ont mis en évidence des fautes de gestion de la part de celui-ci, le procureur de la République saisit le tribunal d’une demande de sanctions, lequel condamne le dirigeant à une interdiction de gérer pour une durée de trois ans.

Pour confirmer le jugement, la cour d’appel de Versailles retient que le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, susceptible de constituer une faute de gestion, s’apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report, que le tribunal a fixé la date de cessation des paiements des deux sociétés respectivement au 31 mai et 27 septembre 2013 et qu’en déclarant la cessation des paiements de l’une le 26 juillet 2013 et en l’absence de déclaration de cessation des paiements de l’autre, qui a été liquidée sur assignation de deux salariés, le dirigeant n’a pas respecté le délai de 45 jours. L’arrêt retient encore que les sanctions pénales, d’une part, et les sanctions pécuniaires et personnelles qui peuvent être prononcées par les juridictions civiles ou commerciales dans le cadre des procédures collectives, d’autre part, sont de nature différente et qu’à défaut de disposition spécifique de la loi du 6 août 2015 rendant la modification de l’article L. 653-8, qui sanctionne désormais d’une mesure d’interdiction de gérer celui qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure collective dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, le nouveau texte n’est applicable qu’aux procédures collectives ouvertes après le 8 août 2015 et retient enfin que tel n’étant pas le cas des procédures collectives des deux sociétés, il n’y a pas lieu de rechercher si la cessation des paiements avait été sciemment déclarée tardivement.

L’arrêt est cassé par la chambre commerciale qui énonce d’abord fermement que le respect du principe de nécessité des peines reconnu par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, ensemble l’article L. 653-8, alinéa 3, du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015, dont découle la règle de l’application immédiate de la loi pénale plus douce, commande que, lorsque le juge civil est amené à prononcer une sanction ayant le caractère d’une punition telle que l’interdiction de gérer prévue par l’article L. 653-8 du Code de commerce, la loi nouvelle moins sévère reçoive application aux procédures collectives en cours.

En exigeant dorénavant, pour l’application de la sanction de l’interdiction de gérer, que l’omission de la demande d’ouverture d’une procédure collective dans les 45 jours de la cessation des paiements soit faite sciemment, la loi du 6 août 2015 a modifié, dans un sens moins sévère, les conditions de la sanction de sorte que cette loi devait être appliquée à la situation du dirigeant.

La condamnation à l’interdiction de gérer ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes, la cassation encourue à raison de l’une d’entre elles entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l’arrêt.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036980378&fastReqId=843931909&fastPos=1

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COMBLEMENT DE PASSIF : Rembourser un compte courant d’associé peut constituer une faute de gestion (Cass. com. 24 mai 2018 n° 17-10.119 F-D)

Commet une faute de gestion le gérant qui rembourse deux comptes courants d’associés, dont le sien, alors que la déclaration de cessation des paiements était inéluctable et que la société risquait d’être condamnée en justice au paiement d’une importante somme d’argent.

Le gérant associé d’une société rembourse son compte courant et celui d’un autre associé, à hauteur respectivement de 100 000 et 50 000 €. Ce remboursement intervient alors qu'un litige qui opposait la société au cédant des parts d’une autre société rachetée par elle vient de trouver son épilogue par une décision de la Cour de cassation qui a eu pour conséquence, faute de saisine de la cour d’appel de renvoi, de rendre la société irrémédiablement débitrice de la somme de 166 200 € à l’égard du cédant. Un mois après le remboursement, le gérant déclare l'état de cessation des paiements de la société, qui est mise en liquidation judiciaire. Le liquidateur judiciaire considère alors que le gérant a commis une faute de gestion et demande sa condamnation à supporter l’insuffisance d'actif de la société (C. com. art. L 651-2, al. 1).

La responsabilité du  gérant est retenue et il est condamné à payer 150 000 €. Les associés ont droit au remboursement de leur compte courant à tout moment à la condition que ce remboursement ne constitue pas un paiement préférentiel au détriment des créanciers de l'entreprise. En l’espèce, les remboursements avaient été effectués quelques jours après que l'arrêt de la Cour de cassation avait donné au cédant des parts de la société rachetée la possibilité d'être remboursé des 166 200 € versés par lui en application d’une décision de cour d'appel partiellement cassée. Ils avaient été opérés alors que le gérant savait inéluctable la déclaration de cessation des paiements puisque toute activité de la société avait disparu et qu'il connaissait le risque de devoir une somme au cédant. Ces remboursements constituaient des fautes de gestion car ils avaient privé la société de toute trésoreriedu fait de l'absence d'actif disponible permettant d'exécuter la condamnation et ils empêchaient par là-même la poursuite de l'instance judiciaire.

Le compte courant d’associé a pour caractéristique essentielle d’être, sauf convention ou clause statutaire contraire, remboursable à tout moment sur demande de l’associé (Cass. com. 24-6-1997 no 95-20.056 P : RJDA 11/97 n° 1349 ; Cass. 3e civ. 3-5-2018 no 16-16.558 F-D : RJDA 7/18 n° 577). En principe, la société ne peut pas invoquer une situation financière difficile pour s’opposer au remboursement (CA Paris 24-2-2015 no 13/20394 : RJDA 5/15 n° 343 ; CA Aix-en-Provence 6-7-2017 no 15/05231 : RJDA 11/17 n° 720) ni limiter le remboursement au montant que peut supporter sa trésorerie (Cass. com. 8-12-2009 no 08-16.418 F-D : RJDA 3/10 n° 246).

Toutefois, le dirigeant peut, dans certaines circonstances, être sanctionné pour faute de gestion après avoir remboursé un compte courant.

Même si la jurisprudence est rare en la matière, il a été jugé que constitue une faute de gestion le fait pour un gérant associé de faire passer ses intérêts avant ceux de la société en prélevant les fonds de son compte courant pour acquérir en propre un bien immobilier (Cass. com. 1-7-2008 no 07-16.215 F-D : RJDA 11/08 n° 1123) ou en obtenant remboursement alors qu’il ne pouvait ignorer que ce dernier allait placer la société dans une situation financière difficile et compromettre son activité future (CA Rouen 9-10-1997 no 95-4725 : RJDA 5/98 n° 632).

Dans ces deux cas comme dans l'affaire ici rapportée, le remboursement concernait, au moins en partie, le propre compte courant du dirigeant. Le droit au remboursement n’est ouvert qu’à condition qu’il ne constitue pas un paiement préférentiel au détriment des autres créanciers de la société.

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CAUTION : Engagement disproportionné quand la caution est séparée de biens (cass., com. 24 mai 2018, pourvoi n° 16-23.036, cassation totale, F-P+B+I, SAS Heineken entreprise)

L'arrêt a été rendu au visa de l'art. L. 341-4 du Code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 14 mars 2016, ensemble l'art. 1536 du Code civil.

La disproportion éventuelle de l'engagement d'une caution mariée sous le régime de la séparation des biens s'apprécie au regard de ses seuls biens et revenus personnels

Le remboursement du prêt consenti suivant un acte notarié du 16 octobre 2007 par la société Caisse de crédit mutuel d'Alsace et de Lorraine à la société Le Xenios a été cautionné par la société Heineken entreprise, qui a elle-même obtenu la garantie de M. X, associé de la société Le Xenios, à hauteur de la somme de 48 300 euros ; la société Le Xenios s'étant montrée défaillante, la société Heineken entreprise s'est acquittée de la somme de 36'402,46 euro envers la banque, puis a assigné M. X en paiement ; celui-ci a opposé le caractère manifestement disproportionné de son engagement.

Pour condamner M. X à payer à la société Heineken entreprise la somme de 36'402,46 euro, outre intérêts, l'arrêt retient que, même si son engagement de caution représente deux années et demi de revenus professionnels, il n'est pas manifestement disproportionné à ses biens et revenus, au sens des dispositions de l'art. L. 341-4 du code de la consommation, dès lors que son épouse, séparée de biens, perçoit un revenu fixe et est propriétaire d'un bien immobilier, ce qui lui permet de contribuer dans de larges proportions à la subsistance de la famille et d'assurer son logement.

En statuant ainsi, alors qu'elle ne pouvait déduire que l'engagement de la caution était proportionné à ses biens et revenus du fait que son conjoint séparé de biens était en mesure de contribuer de manière substantielle aux charges de la vie courante, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

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BAIL COMMERCIAL : La clause d'indexation du loyer du bail commercial était licite (cass. Civ. 3ème 17 mai 2018, pourvoi n° 17-15.146)

La société Hôtelière Lutetia Concorde, dénommée A. Hôtel, a donné à bail commercial à la société Paris Look des locaux pour une durée de neuf années à compter du 1er juillet 1994, moyennant un loyer indexé annuellement sur l’indice du coût de la construction ; le 29 juin 2010, la société bailleresse a saisi le tribunal de grande instance en révision du loyer indexé à la valeur locative à compter du 23 décembre 2009 ; à titre reconventionnel, la société locataire a demandé de réputer non écrite la clause d’indexation stipulée au bail.

La société Paris Look a fait grief à l’arrêt d'ppel de rejeter sa demande.

Ayant constaté que la clause d’indexation disposait que le loyer serait indexé tous les ans sur l’indice du coût de la construction et, pour la première fois, le 1er janvier 1995 et qu’en raison du décalage existant entre la date de publication de l’indice et le jour d’échéance de la révision, l’indice de référence serait celui du 4e trimestre 1993 et l’indice de comparaison celui du 4e trimestre de l’année civile précédant le jour anniversaire de la révision et, pour la première révision au 1er juillet 1995, l’indice du 4e trimestre 1994 et relevé qu’aucune distorsion n’avait été constatée entre l’indice de base fixe (4e trimestre 1994) et l’indice multiplicateur qui avait été, lors des révisions successives, celui du 4e trimestre précédant la date de révision et que, si le loyer révisé à venir était fixé à une date différente de celle prévue par la clause, le juge devrait adapter le jeu de la clause d’échelle mobile à la valeur locative, la révision du loyer ne pouvant elle-même organiser la distorsion prohibée par la loi, la cour d’appel en a exactement déduit que la clause d’indexation n’était pas illicite et que, le loyer ayant augmenté de plus du quart depuis sa dernière fixation, la demande de fixation du loyer révisé à la valeur locative était recevable.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/447_17_39082.html

LOCAUX COMMERCIAUX : Vente aux enchères des locaux commerciaux loués pas de droit de préemption du locataire partiel (Cass. 3e civ., 17 mai 2018, n° 17-16113)

La cour d’appel d’Aix-en-Provence qui retient que la vente aux enchères publiques de l’immeuble, constituant l’actif d’une SCI en liquidation, est une vente judiciaire et relève que la société qui revendique le bénéfice du droit de préemption n’est locataire que pour partie de l’ensemble immobilier mis en vente, le terrain ayant été donné à bail à d’autres sociétés, en déduit à bon droit que les dispositions de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce ne sont pas applicables et que la cession globale de l’immeuble ne peut donner lieu à l’exercice d’un droit de préemption par la société demanderesse.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/448_17_39083.html

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DIVIDENDES : Un dividende constitue une créance acquise à la date de l'assemblée ayant décidé de la distribution (CE (na) 9e ch. 16 mai 2018 no 412801)

Une société actionnaire doit inclure dans ses résultats imposables les dividendes dont la distribution a été décidée lors d'une AG (assemblée générale) intervenue au cours de l'exercice, même si le versement effectif n'a pas lieu lors de cet exercice.

Le Conseil d'Etat refuse d'admettre le pourvoi en cassation dirigé contre l'arrêt par lequel la cour administrative d'appel de Paris a jugé qu’il résulte des dispositions prévues aux articles 38 et 209 du CGI et 38 quater de l’annexe III à ce Code qu’une société actionnaire doit inclure dans ses bénéfices les dividendes qui lui sont dus à la date de la clôture de l'exercice, c’est-à-dire ceux dont la distribution a été décidée lors d’une AG intervenue au cours de cet exercice.

La circonstance que ces dividendes n’aient pas été effectivement versés à la clôture de cet exercice est sans incidence sur l'existence de la créance détenue par la société actionnaire à compter de la décision de l'assemblée relative à cette distribution de dividendes.

Par suite, la société requérante doit inclure dans ses bénéfices les dividendes qui lui sont dus à la date de la clôture de l'exercice clos le 31 mars 2008 dont la distribution avait été décidée lors de l'AG extraordinaire de sa filiale du 28 mars de la même année, et même si le versement effectif de ces dividendes n'a pas eu lieu à la date de clôture de cet exercice.

Au plan comptable, c’est en principe à la date de décision de l’assemblée ayant pris la décision de distribuer un dividende d’un montant déterminé que la société actionnaire doit comptabiliser les dividendes en produits.

Au plan fiscal, dès lors que la créance est certaine dans son principe et dans son montant dès la date de l’AG, son imposition doit en principe intervenir au titre de l’exercice correspondant, en vertu de la règle des créances acquises. L’administration admet depuis longtemps qu’un retraitement extracomptable puisse être opéré par le contribuable pour assujettir ces dividendes à l’impôt seulement au cours de l’exercice de perception effective (Inst. 13-1-1983, 4K-1-83 no 25 du 9-1-2013, non reprise dans la base Bofip). Mais, s’agissant non d’une obligation mais d’une doctrine favorable, la société requérante, qui ne s’en était pas prévalue et avait comptabilisé sa créance au titre de l’exercice au cours duquel avait eu lieu l’AG de sa filiale, et non au titre de l’exercice du paiement des dividendes, ne pouvait critiquer pour erreur de droit l’arrêt de la cour administrative d’appel jugeant que la date de ce paiement était indifférente.

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BAUX COMMERCIAUX : Conventions d'occupation précaire successives et statut des baux commerciaux (Cour d'appel de Chambéry, Chambre civile, section 1, 15 mai 2018, RG N° 16/00395)

Selon l'article L. 145-5-1 du Code de commerce, n'est pas soumise au chapitre d Code de commerce cosacré aux baux commerciaux  la convention d'occupation précaire qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l'occupation des lieux n'est autorisée qu'à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties.

Tel est bien le cas dans cette affaire, les parties ayant conclu des conventions d'occupation précaire annuelles de 1987 à 2008. En effet, les lieux loués n'étaient pas destinés à rester pérennes, en raison des projets d'urbanisme de la commune, qui avait clairement annoncé au bailleur que son immeuble était susceptible d'être exproprié car il se situait dans le périmètre du projet d'aménagement de la place du Mont Blanc à Chamonix.

Aucune fraude ne peut être relevée à l'encontre du bailleur, les conventions conclues entre les parties manifestant leur volonté commune de pouvoir exploiter les lieux tant que le bâtiment ne serait pas démoli. Le fait que cette situation a pu perdurer de très nombreuses années est inopérant, la commune ayant en permanence fait évoluer son projet de réaménagement du centre ville. Ainsi, le statut des baux commerciaux ne peut être invoqué en l'espèce. La dernière convention d'occupation précaire a pris fin en raison de la démolition de l'immeuble.

LIQUIDATION JUDICIAIRE : l’irrecevabilité de la demande en fixation de la contribution aux pertes sociales d’une société en liquidation doit être relevée d’office (Cass. com., 3 mai 2018, n° 15-20348)

Lorsqu’une société est en liquidation judiciaire, seul le liquidateur peut agir sur le fondement de l’article 1832 du Code civil contre les associés en fixation de leur contribution aux pertes sociales.

Les associés d’une société civile d’exploitation agricole entrent conflit à propos de la gestion de la société. Les difficultés de celle-ci ayant conduit à sa liquidation judiciaire, une créance est admise au profit du gérant et de son épouse, au titre de leur compte courant d’associés. Tandis que parallèlement, deux autres associés recherchent leur responsabilité dans la déconfiture de la société, en leur reprochant différentes fautes de gestion et, reconventionnellement, le gérant et son épouse demandent la condamnation des demandeurs au titre de leur contribution aux pertes de la société.

La Cour d’appel de Nîmes, pour condamner les demandeurs à paiement, après avoir rappelé les termes de l’article 1832 du Code civil et ceux des statuts de la société stipulant que la contribution aux pertes se détermine à proportion des parts sociales et que les associés s’engagent à contribuer aux pertes, retient que les associés ne peuvent, en invoquant à tort l’article 1857 du Code civil, se soustraire à cette obligation.

L’arrêt est cassé par la chambre commerciale de la Cour de cassation au visa des articles 1832 du Code civil, L. 641-9 du Code de commerce et 125 du Code de procédure civile faute pour la cour d’appel d’avoir relevé d’office l’irrecevabilité des demandes formées par le gérant et son épouse.

Texte intégral de l'arrêt ici : http://www.christian-finalteri-avocat.fr/avocat-bastia/cabinet-avocat-actualites/droit-affaires-et-societes.html

ADJUDICATION ET LIQUIDATION JUDICIAIRE : Vente par adjudication judiciaire de l’immeuble du débiteur en liquidation (Cass., avis, 18 avr. 2018, n° 18-70005, PB)

Lorsque le juge-commissaire ordonne, en application de l’article L. 642-18 du Code de commerce, la vente d’un immeuble appartenant à un débiteur en liquidation judiciaire par voie d’adjudication judiciaire, cette vente a lieu conformément aux articles L. 322-5 à L. 322-13 du Code des procédures civiles d’exécution, à l’exception des articles L. 322-6 et L. 322-9, et sous réserve que ces dispositions ne soient pas contraires à celles du Code de commerce. L’article R. 642-27 du Code de commerce dispose que la vente par voie d’adjudication judiciaire est soumise aux dispositions des titres I et II du livre III du Code des procédures civiles d’exécution et, dans la mesure où il n’y est pas dérogé, par les dispositions du présent livre.

L’ordonnance du juge-commissaire, aux termes de l’article R. 642-23, alinéa 2, du Code de commerce, produit les effets du commandement prévu à l’article R. 321-21 du Code des procédures civiles d’exécution et est publiée au fichier immobilier à la diligence du liquidateur ou du créancier poursuivant dans les conditions prévues pour ledit commandement.

Il en résulte, conformément aux dispositions de l’article R. 321-20 du Code des procédures civiles d’exécution, qu’en l’absence de dispositions dérogatoires ou incompatibles du livre VI du Code de commerce, l’ordonnance du juge-commissaire, en dépit de son caractère juridictionnel, cesse de plein droit de produire effet si, dans les deux ans de sa publication, il n’a pas été mentionné, en marge de cette publication, un jugement constatant la vente du bien saisi.

En conséquence, à l’expiration du délai prévu par l’article R. 321-20 et jusqu’à la publication du titre de vente, toute partie intéressée peut demander au juge de l’exécution de constater la péremption de l’ordonnance du juge-commissaire.

La Cour est d’avis que : la péremption prévue par les articles R. 321-20 et R. 321-21 du Code des procédures civiles d’exécution s’applique à l’ordonnance du juge-commissaire ordonnant la vente d’un immeuble d’un débiteur en liquidation judiciaire par adjudication judiciaire.

Le juge de l’exécution est compétent pour statuer sur une demande de prorogation des effets d’une telle ordonnance.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036856453&fastReqId=1535701655&fastPos=1

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CONTRAT D'AGENCE COMMERCIALE : En cas de rupture du contrat pendant la période d’essai, l'agent commercial doit être indemnisé (CJUE, 19 avr. 2018, n° C?645/16, Conseils et mise en relations (CMR) c/ Demeures terre et tradition)

L’article 17 de la directive 86/653/CEE doit être interprété en ce sens que les régimes d’indemnisation et de réparation qu’il prévoit en cas de cessation du contrat d’agence commerciale, sont applicables lorsque cette rupture intervient au cours de la période d’essai prévue par le contrat et que les conditions d’octroi de ces indemnités définies par le texte sont remplies.

Souhaitant protéger l’agent commercial dans sa relation avec le commettant, le législateur européen a prévu à larticle 17 de la directive 86/653/CEE du 18 décembre 1986 des régimes d’indemnisation (art. 17 § 2) et de réparation du préjudice (art. 17 § 3) en cas de cessation des relations commerciales.

L’article 17 s’applique-t-il de droit lorsque la rupture du contrat d’agence commerciale intervient pendant la période d’essai qui y est stipulée ?

La directive étant silencieuse sur ce point, la Cour de cassation française a introduit une demande de décision juridictionnelle auprès de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).

Avant de se prononcer sur la portée de l’article 17, la Cour souligne, tout d’abord, que si la directive ne fait aucune mention de la notion de « période d’essai », il faut considérer qu’une telle stipulation, qui relève de la liberté contractuelle des parties au contrat d’agence commerciale, n’est pas en soi interdite par le texte.

Procédant à une interprétation des termes de l’article 17, elle relève, ensuite, que le droit à indemnisation et à réparation est subordonné à la cessation de la relation contractuelle avec le commettant et que cette relation existe dès la conclusion du contrat, contrairement à ce que considère la Cour de cassation qui estime qu’au cours de cette période le contrat n’est pas définitivement formé.

Enfin, la CJUE précise que les régimes d’indemnisation et de réparation visent à dédommager l’agent commercial pour ses prestations passées, et dont le commettant bénéficie au-delà de la rupture du contrat, ou pour les frais et dépenses engagés pour les réaliser. Elle observe que l’article 18 de la directive, qui énumère limitativement les cas dans lesquels les régimes d’indemnité et de réparation du préjudice sont exclus, ne mentionne pas celui de la rupture au cours de la période d’essai.

Rappelant que les articles 17 à 19 de la directive ont pour objectif de protéger l’agent commercial après la cessation du contrat et que le régime instauré à cette fin par le texte présente un caractère impératif (CJUE 9-11-2000, Ingmar, C-381/98, pt 21), la CJUE conclut que les dispositions de l’article 17 ne peuvent être interprétées au détriment de l’agent commercial et qu’elles sont applicables lorsque la cessation intervient au cours de la période d’essai.

Texte intégral de l'arrêt ici : http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=201266&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=247873

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CREDIT-BAIL : Revirement de jurisprudence (Cass. ch. mixte, 13 avr. 2018, n° 16-21345)

Pour l’acquisition d’un camion, une société conclut avec une banque un contrat de crédit-bail mobilier prévoyant le versement de quatre-vingt-quatre loyers mensuels. Le camion est livré  ; avec une carte grise et un procès-verbal de contrôle de conformité initial, faisant apparaître une charge utile conforme à la commande et à la plaque administrative. Une pesée après déchargement, consécutive à un contrôle de police, et un procès-verbal de constat dressé par un huissier de justice ayant révélé que le poids à vide du véhicule était supérieur à celui indiqué sur le certificat d’immatriculation et que la charge disponible était inférieure à celle contractuellement prévue, la société acquéreuse assigne le vendeur, qu’elle a vainement mis en demeure de résoudre le problème, ainsi que la banque, en nullité de la vente et du contrat de crédit-bail et en restitution des loyers versés.

La Cour de cassation jugeait jusqu’à présent que la résolution du contrat de vente entraînait nécessairement la résiliation du contrat de crédit-bail, sous réserve de l’application de clauses ayant pour objet de régler les conséquences de cette résiliation.

Par ailleurs, il a été jugé que les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière sont interdépendants (Cass. ch. mixte., 17 mai 2013, n° 11-22768 et n° 11-22927) et que l’anéantissement de l’un quelconque d’entre eux entraîne la caducité, par voie de conséquence, des autres (Cass. com., 12 juillet 2017, n° 15-27703).

Si cette dernière jurisprudence n’est pas transposable au contrat de crédit-bail mobilier, accessoire au contrat de vente, la caducité qu’elle prévoit, qui n’affecte pas la formation du contrat et peut intervenir à un moment où celui-ci a reçu un commencement d’exécution, et qui diffère de la résolution et de la résiliation en ce qu’elle ne sanctionne pas une inexécution du contrat de crédit-bail mais la disparition de l’un de ses éléments essentiels, à savoir le contrat principal en considération duquel il a été conclu, constitue la mesure adaptée.

Il y a lieu, dès lors, modifiant la jurisprudence, de décider que la résolution du contrat de vente entraîne, par voie de conséquence, la caducité, à la date d’effet de la résolution, du contrat de crédit-bail et que sont inapplicables les clauses prévues en cas de résiliation du contrat.

C’est donc à bon droit que la cour d’appel retient que le crédit-preneur doit restituer le véhicule à la banque et que celle-ci, qui ne peut pas se prévaloir des clauses contractuelles de garantie et de renonciation à recours, doit lui restituer les loyers perçus en exécution du contrat de crédit-bail.

Depuis trois arrêts rendus en chambre mixte, la Cour de cassation jugeait que la résolution du contrat de vente entraînait nécessairement la résiliation du contrat de crédit-bail, sous réserve de l’application de clauses ayant pour objet de régler les conséquences de cette résiliation (Cass. ch. mixte., 23 nov. 1990, n° 86-19396, n° 88-16883 et n° 8717044).

La chambre mixte avait par ailleurs jugé que les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière sont interdépendants et que sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance.

Mais, en raison de la spécificité du contrat de crédit-bail, la Cour de cassation a relevé que la caducité, qui n’affecte pas la formation du contrat et peut intervenir à un moment où celui-ci a reçu un commencement d’exécution et qui diffère de la résolution ou de la résiliation en ce qu’elle ne sanctionne pas une inexécution du contrat de crédit-bail mais la disparition de l’un de ses éléments essentiels, à savoir le contrat principal en considération duquel il a été conclu, constitue la mesure adaptée. Cette caducité intervient à la date d’effet de la résolution, laquelle est le plus souvent la date de conclusion du contrat de vente, sauf notamment les cas où le contrat se réalise par tranches et où la caducité pourra être constatée à une date postérieure à celle de la conclusion du contrat.

La conséquence en est que les clauses prévues en cas de résiliation du contrat sont inapplicables et que la banque doit restituer au crédit-preneur les loyers que celui-ci lui a versés.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/285_13_38960.html

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SOCIETES : La cour devait rechercher si la société était en règle avec le contrôle des structures (cass., Civ. 3ème n° 417 du 12 avril 2018, pourvoi n° 17-11.486)

Le groupement foncier agricole Château de Giscours (le GFA), qui avait donné à bail à ferme à la société d’exploitation Château de Giscours une propriété agricole, lui a délivré un congé pour reprise que celle-ci a contesté ; reconventionnellement, le GFA a demandé qu’il soit constaté que la société ne pouvait prétendre au renouvellement du bail.

Pour rejeter la demande du GFA, l’arrêt  d'appel retient que le congé ne vise pas le défaut d’autorisation administrative d’exploiter.

En statuant ainsi par un motif inopérant, alors qu’il lui incombait de rechercher, au besoin d’office, si la société était en règle avec le contrôle des structures, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des art. L. 331-2 et L. 411-46 du Code rural et de la pêche maritime.

PROCEDURE COLLECTIVE : La créance fiscale n’est pas contestable devant le juge du redressement ou de la liquidation judiciaire (Cass. com., 11 avr. 2018, n° 16-23019)

Les créances fiscales ne peuvent être contestées que dans les conditions prévues au Livre des procédures fiscales et il ne relève pas de la compétence du juge saisi de la demande d’ouverture d’une procédure collective formée contre un redevable de se prononcer sur l’existence ou le montant des créances fiscales à inclure dans le passif exigible afin d’apprécier la cessation des paiements de ce redevable.

La cour d’appel de Lyon qui constate, d’abord, que la société en liquidation ne détient aucun actif disponible, relève, ensuite, que le passif exigible est constitué d’une créance fiscale de 162 915 euros ayant donné lieu, après le rejet de la réclamation formée par la débitrice, à l’établissement d’avis de mise en recouvrement, établit que le comptable public disposait d’un titre exécutoire que la société débitrice, qui ne dément pas l’allégation du comptable sur ce point, n’avait pas contesté en saisissant le juge de l’impôt compétent à la suite du rejet de sa réclamation et inclut à bon droit dans le passif exigible la créance fiscale qui n’est pas litigieuse.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/328_11_38913.html

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CAUTIONNEMENT DISPROPORTIONNE : Les engagements à prendre en compte pour son appréciation (Cour de cassation, chambre com., 11 avril 2018, pourvoi 16-19.348, cassation, inédit)

Par un acte sous seing privé du 10 octobre 2011, la Caisse régionale de crédit agricole mutuel de Normandie-Seine a consenti à la société Préfabriqués Garreau une ouverture de crédit en compte courant d'un montant de 30'000 euro ; par le même acte, M. X, gérant de la société, s'est rendu caution solidaire, dans la limite de la somme de 19'500 euro, de l'engagement souscrit par la société; celle-ci ayant été mise en sauvegarde, puis en liquidation judiciaire, la Caisse a assigné la caution en paiement.

L'arrêt de la Cour de cassation a été rendue au visa de l'art. L 341-4 du Code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 14 mars 2016.

Pour rejeter les demandes de M. X et le condamner à payer à la Caisse la somme de 19'500 euro, outre intérêts, l'arrêt d'appel retient que, lors de la souscription de son engagement de caution, M. X a rempli une fiche d'information sur sa situation patrimoniale, dans laquelle il n'a porté aucune indication dans la rubrique réservée aux autres cautionnements éventuellement donnés, que ces déclarations ne comportaient aucune anomalie apparente et qu'aucun élément ne permet de retenir que la Caisse aurait pu avoir connaissance de l'existence d'autres cautionnements ou engagements antérieurement consentis par M. X auprès d'autres établissements.

En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la Caisse n'avait pas connaissance de deux prêts, l'un personnel de 14'000 euro, l'autre immobilier de 180'000 euro, ainsi que de deux engagements de caution des 19 décembre 2007 et 25 février 2008, que M. X aurait souscrits en sa faveur et qu'il invoquait pour démontrer que son cautionnement du 10 octobre 2011 était manifestement disproportionné lors de sa conclusion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

SOCIETES : La mésentente durable entre associés égalitaires d'une société n'autorise pas sa dissolution (Cass. com. 5 avr. 2018 n°16-19.829 F-D)

Les désaccords nés de la mésentente durable existant entre les deux groupes d'associés égalitaires d'une société civile, devenue déficitaire, n'établissent pas la paralysie du fonctionnement de celle-ci. Ils ne permettent donc pas d'obtenir la dissolution de la société.

La dissolution anticipée d'une société peut être prononcée par le tribunal à la demande d'un associé en cas de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société (C. civ. art. 1844-7, 5°).

Une société civile immobilière (SCI) de famille constituée entre trois associés, l'un, son gérant, détenant la moitié des parts et chacun des deux autres un quart, donne en location les terrains lui appartenant à deux sociétés gérées par l'un des associés.

Une cour d'appel prononce la dissolution de la SCI pour mésentente entre les deux groupes d'associés (l'associé gérant d'un côté et les deux autres associés de l'autre) aux motifs que :

- le fonctionnement normal de la société est perturbé par une mésentente durable et l'absence de toute confiance entre les deux groupes d'associés égalitaires, opposés dans une procédure de partage successoral ;

- les résolutions nécessaires au bon fonctionnement de la société ne sont prises qu'en vertu de la voix prépondéranteque les statuts accordent au gérant en cas de partage des voix ;

- un litige perdure depuis trois ans entre la société et les deux sociétés locataires au sujet d'une sous-location et de l'utilisation des terrains loués ;

- les associés s'opposent sur la valorisation des terrains ;

- les dissensions ont conduit les associés à transmettre au nom de la société des projets différents et concurrentsde modification du plan local d'urbanisme à une mairie ;

- le dernier exercice clos s'est traduit par une perte de 1 179 € imputable, selon le gérant, aux loyers dérisoirespayés par les sociétés gérées par l'un des associés, le conflit entre associés n'étant pas de nature à permettre un accord sur une augmentation de loyers, ce dont il résulte que l'équilibre financier de la SCI est compromis par la mésentente.

Censure de la Cour de cassation : de tels motifs sont impropres à établir que la mésentente entre associés paralysait le fonctionnement de la société.

En l'espèce, le mécanisme statutaire de voix prépondérante du gérant en cas de partage des voix a sans doute permis d'éviter que le fonctionnement de la société soit paralysé par la mésentente entre les deux blocs d'associés égalitaires. Les situations d'égalité conduisent à la dissolution si la mésentente des associés rend impossible la prise de toute décision collective (Cass. com. 18-11-1997 n° 95-21.474 D : RJDA 2/98 n° 174 ; CA Pau 18-3-2003 n° 03-1345 : RJDA 10/03 n° 961 ; CA Paris 19-6-2007 n° 05-25053 : RJDA 12/08 n° 1264).

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CAUTION ET ENGAGEMENT DISPROPORTIONNE : Décharge totale de la caution qui a souscrit un engagement disproportionné (Cass. com. 28-3-2018 n° 16-25.651 F-D)

L’impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir d’un cautionnement disproportionné est totale ; elle ne peut pas être limitée au montant de la disproportion.

Un créancier professionnel ne peut pas se prévaloir d'un cautionnement consenti par une personne physiquedont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation (C. consom. art. L 332-1 ; ex-art. L 341-4).

Poursuivie en paiement, une personne physique qui s’est portée caution du remboursement d’un prêt bancaire consenti à une société invoque le caractère manifestement disproportionné de son engagement.

Une cour d’appel estime que le cautionnement « apparaît manifestement disproportionné dans une certaine mesure » et en déduit que la caution doit être déchargée dans une proportion d’environ la moitié du montant qu’elle garantissait.

Censure de la Haute Juridiction : la sanction du caractère manifestement disproportionné est l’impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement et cette sanction, qui n’a pas pour objet la réparation d’un préjudice, ne s’apprécie pas à la mesure de la disproportion.

Confirmation de jurisprudence (Cass. com. 22-6-2010 n° 09-67.814 FS-PBI : RJDA 11/10 n° 1106). Ce n'est donc, comme le prévoit expressément l'article L 332-1 du Code de la consommation, que si la caution est en mesure de faire face totalement à son engagement au moment où elle est appelée que la disproportion initiale est sans incidence sur les droits du créancier. A défaut, le recours du créancier contre la caution ne peut pas être admis partiellement.

La solution est transposable à l'article L 314-18 du Code de la consommation qui sanctionne, dans des termes identiques à ceux de l'article L 332-1, les cautionnements disproportionnés garantissant des opérations relevant de la réglementation sur le crédit à la consommation ou le crédit immobilier.

En pratique : bien que la sanction ne soit pas la nullité du cautionnement (Cass. 1e civ. 29-6-2004 n° 02-13.424 F-PB : RJDA 10/04 n° 1164), la décharge joue à l'égard tant du créancier que des autres cautions, de sorte que, en cas de pluralité de cautions, celle qui a payé n'a pas de recours contre celle dont l'engagement était disproportionné (Cass. ch. mixte 27-2-2015 n° 13-13.709 PBRI : BRDA 5/15 n° 15).

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LOCATION DE BUREAUX ET BAUX COMMERCIAUX : Les indices du 4e trimestre 2017 (Avis 107,108 et 109 ; J.O.du 22 mars 2018)

Indice des loyers commerciaux. Au quatrième trimestre 2017, l'ILC s'établit à 111,33. Sur un an, il augmente de 2,22 % (contre 2,04 % au trimestre précédent). Sur 3 ans, sa progression est de 2,64 % et sur 9 ans de 8,08 %.

Indice des loyers des activités tertiaires. Au quatrième trimestre 2017, l'ILAT s'établit à 110,88. Sur un an, il progresse de 1,78 % (contre 1,54 % au trimestre précédent). Sur 3 ans, sa progression est de 2,86 % et sur 9 ans de 9,75 %.

Indice du coût de la construction. Au quatrième trimestre 2017, l'ICC s'établit à 1667. Sur un an il augmente de 1,34 % (contre 1,64 % au trimestre précédent). Sur 3 ans, sa progression est de 2,58 % et sur 9 ans de 9,46 %.

METTRE SON FONDS DE COMMERCE EN LOCATION-GERANCE : Nécessité de respecter les conditions légales (Cour de cassation, Civ. 3e, 22 mars 2018, pourvoi n° 17-15830)

Pour pouvoir mettre son fonds de commerce en location-gérance, le propriétaire doit d’abord l’avoir exploité personnellement pendant au moins deux ans (Code de commerce, art. L. 144-3). À défaut, le contrat de location-gérance est nul de nullité absolue. En conséquence, le propriétaire des murs est en droit de refuser le renouvellement du bail au seul motif que le fonds n'a pas été exploité pendant deux ans par le loueur avant d'être mis en location gérance.

Mais le propriétaire qui souhaite mettre en location gérance un fonds qu'il n'a pas lui-même exploité pendant 2 ans peut demander une dispense au président du tribunal de grande instance, en justifiant, par exemple, être dans l’incapacité d’exploiter son fonds personnellement (Code précité, art. L. 144-4). S'il a obtenu cette dispense, le renouvellement du bail ne pourra pas lui être refusé par le bailleur.

SOCIETE ET REVENUS DISTRIBUES : Les fonds détournés par un dirigeant salarié non associé sont des revenus distribués (CAA Nancy 22 mars 2018 n° 16NC01979)

Les sommes détournées par le dirigeant salarié d'une société, dont il n'est pas par ailleurs associé, sont imposées dans la catégorie des revenus mobiliers et non dans celle des bénéfices non commerciaux.

Le montant des fonds sociaux détournés et appréhendés par un mandataire social et représentant légal d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés doit être regardé, alors même que l'intéressé est salarié non associé de la société, comme ayant été prélevé sur les bénéfices et doit, en conséquence, être imposé en tant que revenu distribué dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et non dans celle des bénéfices non commerciaux.

Les détournements commis par les associés ne sont pas déductibles des résultats de la société et constituent une appréhension irrégulière de bénéfices sociaux (CE 16-10-1989 n° 66567). L'auteur du détournement peut alors être imposé dans la catégorie des revenus mobiliers sur le fondement de l'article 109, 1 du CGI (voir notamment : CE 13-11-1998 n° 133808 et CE 6-3-2014 n° 357430).

Les détournements commis par les salariés non associés à l'insu des dirigeants sont déductibles des résultats imposables (CE 5-10-2007 n° 291049). Les sommes correspondantes ne sont pas susceptibles de constituer pour le bénéficiaire un revenu distribué mais peuvent en revanche être regardées comme une source de profits imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux sur le fondement de l'article 92, 1 du CGI (CE 16-2-1983 n° 30267 ; CE 4-2-2008 n° 304253).

Le présent arrêt envisage la situation où l'auteur du détournement est un dirigeant salarié et non associé. Dès lors que les sommes correspondantes ne constituent pas une charge déductible, elles doivent être imposées entre les mains de l'intéressé dans la catégorie des revenus mobiliers.

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ASSOCIES DE SCI LIQUIDEE : Les associés d'une SCI liquidée directement poursuivis par un créancier social (Cour de cassation, Ch. com., 21 mars 2018, pourvoi n° 16-18.362, cassation)

Lorsqu'une SCI a été liquidée et radiée du RCS, ses créanciers peuvent agir en paiement contre les associés même s'ils n'ont pas exercé de vaines poursuites préalables à l'encontre de la société.

L'acheteur d'un immeuble vendu par une société civile immobilière (SCI) dissoute et liquidée a assigné les anciens associés de cette société en paiement de dommages intérêts pour des désordres affectant le système d'assainissement de l'immeuble. La cour d'appel a déclaré l'action irrecevable sur le fondement de l'art. 1858 du Code civil, le créancier ne justifiant pas de l'exercice de vaines poursuites à l'encontre de la SCI.

L'arrêt d'appel est censuré.

En statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que la SCI avait fait l'objet d'une dissolution et d'une liquidation amiable le 25 novembre 2008, suivies d'une radiation du registre du commerce et des sociétés (RCS) le 2 février 2009, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'art. 1858 du Code civil.

On sait que les créanciers d'une société civile ne peuvent poursuivre les associés en paiement de dettes sociales qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la société (art. 1858 du Code civil), mais le principe ne s'applique pas lorsque la société civile est dissoute et liquidée. Et la clôture de la liquidation d'une société civile dispense son créancier d'établir que le patrimoine social est insuffisant pour le désintéresser.

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CESSION D'IMMEUBLE PAR UNE SCI : la répartition entre associés est sans incidence sur les plus-values (CAA Lyon 20 mars 2018 n°16LY04400)

Prise à l'occasion de la cession d'un immeuble, la décision d’une SCI d’allouer à l'un de ses associés un supplément de distribution n’a pas d’incidence sur la nature et le calcul de la plus-value réalisée ni sur ses modalités d’imposition.

La plus-value imposable lors de la cession d’un immeuble appartenant à une société civile immobilière (SCI) est réalisée par cette société. La répartition entre les associés des parts composant le capital social de cette société, qu’elle soit issue du pacte social ou d’un acte ultérieur, est sans incidence sur la nature et le calcul de cette plus-value.

Par suite, la décision d’une SCI d’allouer à l'un de ses associés, son gérant, un supplément de distribution à titre de « rémunération » n’a pas d’incidence sur la nature et le calcul de la plus-value réalisée à l’occasion de la cession, ni sur ses modalités d’imposition, mais a seulement modifié la règle de répartition résultant de la répartition des part de la SCI entre ses deux associés.

Dès lors, la plus-value n’étant plus imposable entre les mains des associés, eu égard aux abattements applicables en raison de la durée de détention du bien, l’administration ne peut mettre à la charge de l’associé gérant, dans la catégorie des revenus fonciers, une imposition au titre d’une prétendue rémunération.

En l’espèce, la SCI ne disposait comme actif que l’immeuble cédé, et il n’était pas contesté que la distribution exceptionnelle décidée par les associés, dont le supplément de distribution à l’un des associés gérant « en rémunération de sa fonction de gérance », avait comme origine les liquidités issues de la cession de cet immeuble.

Contrairement à l’administration, la cour administrative d’appel a considéré que cette « rémunération » était en réalité une modalité spécifique de répartition entre associés du produit de la plus-value de cession de l’immeuble.

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CESSION DE FONDS DE COMMERCE : Preuve du caractère erroné des énonciations fournies par le vendeur concernant les résultats du fonds cédé (CA Caen, Chambre civile et commerciale 2, 15 mars 2018, RG N° 16/01377)

Suivant acte authentique établi le 25 mars 2014, des époux ont acquis d'un particulier un fonds de commerce de café bar restaurant situé [...] moyennant un prix de 45'000 euros.

Par courrier recommandé daté du 30 septembre 2014, l'acheteur a sollicité du vendeur la communication de ses livres de comptabilité relatifs aux trois derniers exercices ainsi que les chiffres détaillés pour les trois premiers mois de l'année 2014. Le 2 février 2015, le vendeur leur a transmis les bilans des exercices 2011 et 2012 et les a renvoyés pour le surplus à s'adresser à leur notaire. Par courrier daté du 20 mars 2015, G, notaire assistant les cessionnaires lors de la signature de l'acte authentique, a indiqué qu'il n'était pas en possession des trois derniers bilans du cédant.

C'est en vain que les acheteurs d'un fonds de commerce de café demandent l'annulation de la vente pour vice du consentement. Il appartient aux acquéreurs d'apporter la preuve du caractère erroné des énonciations fournies par le vendeur concernant les résultats d'exploitation du bien cédé. Or, la preuve n'est pas apportée de la discordance entre les chiffres mentionnés dans l'acte de vente et les documents comptables communiqués aux acheteurs. La seule circonstance que le chiffre d'affaires réalisé par les acquéreurs est inférieur à celui qui était réalisé par le vendeur n'est pas de nature à démontrer l'existence d'une erreur. De plus, la preuve n'est pas apportée d'un dol du vendeur sur les conditions d'exploitation du fonds. L'acte de vente précise que seule une activité de café est exploitée dans les lieux. Le vendeur reconnaît avoir dans le passé exercé une activité de petite restauration, mais cette activité a cessé lors du décès de l'épouse du vendeur. Ce dernier n'a donc pas donné une information mensongère sur l'activité exercée dans les lieux.

En application de l'art. L.141-3 du Code de commerce, le vendeur est tenu de la garantie à raison de l'inexactitude des énonciations dans les conditions édictées par les articles 1644 et 1645 du Code civil. L'action en réduction du prix de vente du fonds de commerce suppose que les acquéreurs apportent la preuve de l'inexactitude des mentions figurant à l'acte de vente relatives au chiffre d'affaires et aux bénéfices. Cette preuve n'étant pas apportée, la demande de réduction du prix de vente doit être rejetée.

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LIQUIDATION JUDICIAIRE : Insaisissabilité d’un immeuble en indivision (Cass. com., 14 mars 2018, n° 16-27302)

Le propriétaire indivis, avec son épouse, d’un bien qu’ils ont déclaré insaisissable par un acte publié, est mis en redressement puis liquidation judiciaires. Le liquidateur assigne alors l’épouse en partage de l’indivision et licitation de l’immeuble.

La cour d’appel de Toulouse déclare cette demande recevable en retenant que le liquidateur, exerçant les droits et actions du débiteur dessaisi de la libre administration de son patrimoine, a qualité pour agir en partage de l’indivision sur le fondement de l’article 815 du Code civil et que le partage peut toujours être provoqué par l’un des indivisaires, sans que la déclaration d’insaisissabilité puisse faire obstacle à cette action.

La chambre commerciale de la Cour de cassation casse cette décision au visa de l’article L. 641-9 du Code de commerce, et de l’article L. 526-1 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2015-990 du 6 août 2015.

En statuant comme elle le fait, alors qu’elle constate que le bien a fait l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité régulièrement publiée avant le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire de l’époux, de sorte que, les droits indivis de ce dernier n’ayant pas été appréhendés par la procédure collective, le liquidateur n’avait pas qualité pour agir en partage et licitation sur le fondement de l’article 815 du Code civil, la cour d’appel ne tire pas les conséquences légales de ses constatations.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/224_14_38753.html

LOGEMENT DETENU PAR UNE SCI : Le logement de la famille détenu par une SCI n’est pas forcément protégé des actes de disposition (Cass. 1ère civ., 14 mars 2018, n° 17-16482)

Une SCI au capital social de cent parts dont quatre-vingt-dix-neuf détenues par le gérant et une par son épouse, acquiert un appartement occupé par les époux et leurs enfants. Six ans plus tard, le gérant vend l’appartement à un acquéreur sans que le consentement de son épouse ait été recueilli. Après avoir engagé une procédure de divorce, l’épouse assigne la SCI, le notaire, l’acquéreur, la banque auprès de laquelle l’acquéreur avait obtenu un prêt, ainsi que la personne à qui elle avait cédé sa part dans la SCI, en annulation de la vente et du bail d’habitation meublé concomitant consenti par l’acquéreur aux occupants de l’appartement.

L’épouse ne peut reprocher à l’arrêt de la cour d’appel de Paris de dire que la vente du bien immobilier a été réalisée conformément aux statuts de la société et, en conséquence, de rejeter ses demandes, dès lors que si l’article 215, alinéa 3, du Code civil, qui a pour objectif la protection du logement familial, subordonne au consentement des deux époux les actes de disposition portant sur les droits par lesquels ce logement est assuré, c’est à la condition, lorsque ces droits appartiennent à une SCI dont l’un des époux au moins est associé, que celui-ci soit autorisé à occuper le bien en raison d’un droit d’associé ou d’une décision prise à l’unanimité de ceux-ci, dans les conditions prévues aux articles 1853 et 1854 du Code civil. 

Or, après avoir souverainement estimé qu’il n’est justifié d’aucun bail, droit d’habitation ou convention de mise à disposition de l’appartement litigieux par la SCI au profit de ses associés, la cour d’appel en déduit exactement que l’épouse ne peut revendiquer la protection accordée par le Code civil au logement de la famille.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036741996&fastReqId=681756852&fastPos=1

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RESPONSABILITE PENALE D'UNE SOCIETE : Une décision du comité exécutif d'une société peut engager sa responsabilité pénale (Cass. crim. 14 mars 2018 n° 16-82.117 FS-PB)

En prenant la décision de corrompre des agents publics, le comité exécutif d’une société anonyme agit en tant qu’organe de celle-ci, dont il engage la responsabilité pénale.

Pour déclarer une société anonyme coupable du délit de corruption d’agents publics étrangers, une cour d’appel relève que cette pratique a été validée au plus haut niveau de la hiérarchie de la société par un « comité exécutif », instance statutaire au sein de laquelle siègent notamment le président-directeur général, le vice-président et les directeurs généraux délégués de la société.

Décision confirmée par la Cour de cassation : l’infraction a bien été commise, pour le compte de la personne morale, par un organe de celle-ci.

On sait que la responsabilité pénale des personnes morales ne peut être recherchée que si l'infraction a été commise « pour leur compte, par leurs organes ou représentants » (C. pén. art. 121-2, al. 1).

Il y a lieu de considérer comme organe de la société les personnes ou les instances collégiales qui ont le pouvoir de prendre des décisions au nom de celle-ci et désignées par la loi : conseil d'administration ou directoire, président du conseil d'administration, directeurs généraux, conseil de surveillance, assemblée générale, administrateur provisoire...

En revanche, les personnes ou instances collégiales investies d'une mission uniquement en vertu de dispositions statutaires ne sont pas des organes lorsque leurs fonctions sont honorifiques ou gracieuses, c'est-à-dire ni indispensables ni nécessaires aux yeux de la loi (par exemple, les censeurs dans la société anonyme ou le conseil de surveillance dans les SARL).

Encore faut-il que l’instance collégiale statutaire ne soit pas, comme dans l’affaire commentée, un centre de décisiondans lequel siègent des représentants légaux de la société, auquel cas elle agit en tant qu’organe de celle-ci.

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BAIL COMMERCIAL : Conséquence sur le bail d’un incendie dans les locaux loués (Cass. 3ème civ., 8 mars 2018, n° 17-11439)

Un incendie survient dans des locaux à usage commercial et, deux mois plus tard, la bailleresse notifie à la locataire la résiliation de plein droit du bail pour perte de la chose louée, puis l’assigne en constatation de cette résiliation, tandis que la locataire sollicite reconventionnellement la condamnation de la bailleresse à effectuer des travaux de remise en état.

La cour d’appel de Toulouse juge qu’il n’y pas lieu de constater la résiliation de plein droit du bail et condamne la bailleresse à exécuter des travaux, en retenant qu’à défaut de perte totale, la résiliation du bail de plein droit ne peut être constatée et que, le bail se poursuivant, la bailleresse doit, en vertu de son obligation de délivrance, faire procéder aux travaux de remise en état.

La troisième chambre civile de la Cour de cassation casse l’arrêt, après avoir énoncé que, selon l’article 1722 du Code civil, si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit et que doit être assimilée à la destruction en totalité de la chose louée l’impossibilité absolue et définitive d’en user conformément à sa destination ou la nécessité d’effectuer des travaux dont le coût excède sa valeur.

La cour d’appel, qui a relevé que l’immeuble était devenu impropre à l’exploitation prévue au bail, n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/205_8_38735.html

BAIL COMMERCIAL : Quelles sont les conditions de la prorogation de la date d’échéance du bail commercial (Cass. Civ. 3e, 8 mars 2018, pourvoi n° 17-11.312, rejet, F-P+B+I)

Une société, locataire d’un local à usage de commerce, suivant bail commercial renouvelé pour une durée de neuf ans, signifie un congé à la date de la première échéance triennale, pour le 30 septembre 2013.

Le propriétaire bailleur invoquant le non-respect du préavis légal, l’assigne en paiement des loyers jusqu’à la fin de la seconde période triennale

L’arrêt d’appel accueille la demande. La Cour de cassation approuve la cour d’appel et rejette le pourvoi

La prorogation prévue à l’art. 642 du Code de procédure civile ne s’applique que lorsqu’un acte ou une formalité doit être accompli avant l’expiration d’un délai.

Ayant retenu que le congé, qui doit être donné six mois avant l’échéance triennale et prendre effet le 30 septembre d’une année, dernier jour de ce mois, doit être signifié par le preneur au bailleur avant le dernier jour du mois de mars précédent, soit au plus tard le 31 mars de la même année, la cour d’appel en a exactement déduit que le congé signifié le 2 avril 2013  (lundi de Pâques) ne pouvait produire effet au 30 septembre 2013.

LIQUIDATION JUDICIAIRE : Condition nécessaire et suffisante au prononcé de la liquidation d’une société en redressement (Cass. com., 28 févr. 2018, n° 16-19422)

Un établissement de crédit espagnol consent à une société un prêt garanti par la « caution hypothécaire » d’une autre société à concurrence de la somme de 9 500 000 euros, cette dernière ayant affecté à sa garantie un ensemble immobilier. Un an plus tard, la société garante fait l’objet d’une procédure de sauvegarde au passif de laquelle l’établissement espagnol déclare une créance d’un montant de 9 500 000 euros. La société garante demande la conversion de cette procédure en redressement judiciaire et un jugement, devenu irrévocable, accueille cette demande sur le fondement des dispositions de l’article L. 622-10, alinéa 3, du Code de commerce puis la liquidation judiciaire est prononcée. L’établissement de crédit espagnol forme alors tierce opposition à ce jugement, au motif que la cessation des paiements de la société débitrice n’a jamais été constatée au cours de la procédure collective.

La cour d’appel de Versailles énonce exactement que, quelles que soient les conditions dans lesquelles est intervenue l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, la conversion de celle-ci en une procédure de liquidation en application de l’article L. 631-15, II, du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008 applicable en la cause, n’impose pas la constatation de l’état de la cessation des paiements, seule l’impossibilité manifeste du redressement devant être caractérisée.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/172_28_38701.html

CAUTION ET ABSORPTION DE SOCIETE : Le cautionnement de toutes les dettes d’une société s’étend aux dettes d’une absorbée (Cass. com. 28 févr. 2018 n°16-18.692 F-PBI)

Le dirigeant qui s’est porté caution de toutes les dettes de sa société envers une banque doit garantir envers celle-ci les dettes d’une société absorbée après le cautionnement.

1. Une banque conclut avec une société une convention de compte courant et lui consent une ouverture de crédit ; le gérant de la société se porte caution solidaire de l’ensemble des engagements de la société dans la limite de 74 100 € pour une durée de dix ans.

Trois ans après, la société absorbe une société qui bénéficiait d’un crédit consenti par la même banque. Quelques mois plus tard, la banque se prévaut de l’exigibilité anticipée de ce crédit en raison de la dissolution de la société absorbée et, après la mise en liquidation  judiciaire de la société absorbante, elle poursuit la caution en paiement des dettes de la société résultant du crédit octroyé à la société absorbée.

Les arguments avancés par la caution pour échapper à son engagement ou le réduire sont écartés et elle est condamnée à verser 74 100 € à la banque.

L'étendue du cautionnement

2. La caution prétend qu’elle ne peut pas être tenue de garantir le concours accordé à une autre société avant son absorption par la société débitrice dès lors que le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté  (C. civ. art. 2292) ; elle demande que son obligation soit donc limitée au montant du découvert bancaire de la société débitrice.

La Cour de cassation écarte sa demande : le gérant s’était rendu caution de l’ensemble des engagements, présents ou futurs, de la société à l’égard de la banque dans la limite de 74 100 € et pour dix ans ; il était mal fondé à contester être tenu des créances de la banque sur cette société résultant du crédit octroyé à la société qu’elle avait absorbée et dont la dissolution sans liquidation a entraîné la transmission universelle de son patrimoine à la société cautionnée.

3. En cas de scission ou de fusion-absorption sans création d’une société nouvelle, la personnalité morale de la société qui reçoit le patrimoine de la société scindée ou absorbée subsiste sans modification, de sorte que l'obligation de la caution qui s’est portée garante des dettes de la société bénéficiaire de l’absorption ou de la scission demeure purement et simplement (Cass. com. 27-10-1980 : Bull. civ. IV n° 346 ; Cass. com. 17-7-2001 n° 1501 : RJDA 1/02 n° 49 ; Cass. com. 5-11-2003 n° 00-13.570 F-D : RJDA 2/04 n° 168).

C’est la première fois  que la Cour de cassation statue dans la situation où sont en cause les dettes de la société absorbée. Au cas particulier, le gérant s’était porté garant de l'ensemble des engagements même futurs de la société à l’égard de la banque (cautionnement dit « omnibus »), dans la limite d’un certain montant. Dès lors que les dettes de la société absorbée avaient été transmises à la société absorbante en application de l’article L 236-3, I du Code de commerce et en particulier les dettes envers la même banque, la caution ne pouvait pas prétendre ne pas être tenue des dettes de la société absorbée.

Rappelons en revanche que l'obligation de la caution qui s'était engagée à garantir les dettes de la société absorbéen'est maintenue, pour la garantie des dettes de la société absorbante nées postérieurement à la fusion, que dans le cas d'une manifestation expresse de volonté de la caution de s'engager à garantir de telles dettes (en dernier lieu, Cass. com. 17-5-2017 n° 15-15.745 F-D).

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BAIL COMMERCIAL : Fixation conventionnelle du loyer en cours de bail commercial et déplafonnement (Cass. 3e civ., 15 févr. 2018, n° 17-11866)

Par deux avenants aux baux commerciaux conclus entre elles, les parties mettent fin aux procédures de révision et réajustent les loyers à compter du 1er janvier 2012 jusqu’au 31 mars 2013 puis la bailleresse demande la fixation à la valeur locative des loyers du bail renouvelé à compter du 1er avril 2013.

La locataire ne peut reprocher à l’arrêt d’accueillir cette demande. En effet, la cour d’appel de Paris retient exactement que la fixation conventionnelle du loyer librement intervenue entre les parties emporte renonciation à la procédure de révision judiciaire du loyer et constitue une modification notable des obligations respectives des parties intervenue en cours de bail dans des conditions étrangères à la loi et justifiant, à elle seule, le déplafonnement.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/170_15_38623.html

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BAIL COMMERCIAL : Compétence judiciaire : l’éventuel rapport de force ne relève pas du droit de la concurrence (Cass. 3e civ., 15 févr. 2018, n° 17-11329)

La locataire d’un local situé dans un centre commercial assigne la propriétaire devant le TGI de Paris,  en indemnisation sur le fondement des articles 1134 et 1719 du Code civil pour manquement à ses obligations contractuelles et de délivrance et sur le fondement de l’article L. 442-6 I 2° du Code de commerce en ce que les clauses de non-responsabilité et de fixation du loyer à un minimum garanti, contenues dans le bail, traduiraient un déséquilibre significatif et le juge de la mise en état ce tribunal seul compétent pour connaître de l’ensemble du litige en application de l’article D. 442-4 du Code de commerce.

La locataire ne peut reprocher à l’arrêt d’infirmer cette ordonnance et de désigner le TGI de Bobigny compétent pour connaître du litige, dès lors qu’ayant retenu à bon droit que seules les activités de production, de distribution ou de services entrent dans le champ d’application de l’article L. 442- 6 I 2° du Code de commerce, la cour d’appel de Paris, sans excéder ses pouvoirs, en déduit exactement que le litige, qui porte sur l’exécution d’un bail commercial, ne relève pas des juridictions spécialement désignées pour statuer en application de ce texte.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/171_15_38622.html

FONDS DE COMMERCE : Le local d’habitation indispensable à l’exploitation d’un fonds de commerce est commercial (Cass. 3e civ. 15 fév. 2018 n° 16-19.522 F-D)

Un local d’habitation imbriqué en partie dans le local commercial, et dépourvu de fenêtre, a été jugé indispensable à l’exploitation du fonds de commerce du locataire. Il est donc soumis au statut des baux commerciaux.

Une société prend en location, en vertu d'un bail qualifié d'habitation, un appartement destiné à son personnel et un local à skis situés au sous-sol d’un immeuble communiquant avec le sous-sol d’un immeuble voisin, au sein duquel le même bailleur lui a consenti un bail commercial portant sur un local à usage de café-restaurant.

Le bailleur délivre congé pour vendre l’appartement en application de la loi du 6 juillet 1989 régissant les baux d'habitation. La société conteste la validité du congé et demande la requalification du contrat en bail commercial. Il est fait droit à cette demande.

Le local ne pouvait qu’être réservé au logement du personnel et au rangement des skis de la clientèle compte tenu de la situation des lieux en sous-sol, imbriqués en partie, dès la conclusion du bail litigieux, « par emprise du local commercial », de l’absence de fenêtre et de la présence d’un compteur électrique commun avec le local commercial. Par suite, le bail qualifié d’habitation était indispensable à l’exploitation du fonds de commerce et devait être soumis au statut des baux commerciaux.

Le statut des baux commerciaux s'applique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds de commerce est exploité (C. com. art. L 145-1, I-al. 1) ainsi qu’aux baux de locaux accessoires à l'exploitation d'un fonds de commerce quand leur privation est de nature à compromettre l'exploitation du fonds et qu'ils appartiennent au propriétaire du local où est situé l'établissement principal (C. com. art. L 145-1, I-1°).

Les juges du fond apprécient souverainement si un local que le locataire présente comme accessoire est indispensable à l’exploitation d’un fonds de commerce (Cass. 3e civ. 6-11-2001 n° 00-14.585 F-D : RJDA 1/02 n° 14 ; Cass 3e civ. 22-3-2006 n° 05-12.106 FS-PB : RJDA 6/06 n° 625). Il en résulte que des locaux de même nature (remises, entrepôts ou emplacements de stationnement par exemple) peuvent être ou non considérés comme accessoires selon que les juges estiment que leur utilisation est ou non indispensable à l'exploitation du fonds. Ainsi, des locaux utilisés pour le logement du personnel n'ont pas été jugés accessoires alors même que les employés étaient tenus d'habiter à proximité du fonds eu égard aux horaires (voir Cass. com. 26-12-1961 n° 57-12.081 : Bull. civ. III n° 500).

Lorsque les conditions légales sont satisfaites, l'application du statut est impérative. En l'espèce, le fait que les parties aient été d'accord à l'origine pour conclure un bail d'habitation n'a pas empêché la requalification.

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STATUT DES BAUX COMMERCIAUX : Bail de terrain nu et application du statut des baux commerciaux (CA Paris 14 févr. 2018 n° 16/07654)

Le statut des baux commerciaux s’applique aux baux des terrains nus sur lesquels ont été édifiées - soit avant, soit après le bail - des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal, à condition que ces constructions aient été élevées ou exploitées avec le consentement exprès du propriétaire (C. com. art. L 145-1, I-2°).

La cour d’appel de Paris juge que le bail d’un terrain consenti à l’exploitant d’une activité de vente de bouteilles de gaz, bois et charbon ne remplit pas ces conditions :

- les baraques en bois édifiées par le locataire, décrites par l’expert comme des « constructions légères en bois du type hangar réserve ouvertes et totalement vétustes », sont facilement et rapidement démontables et le locataire ne démontre pas qu’elles étaient reliées aux réseaux d’électricité et de téléphone ; elles ne constituent pas de véritables constructions et elles ne remplissent pas les conditions de fixité et de solidité nécessaires pour que le bail bénéficie du statut ;

- elles n’ont pas été édifiées ou exploitées avec l’autorisation expresse du bailleur, le seul fait que celui-ci ait connu ou toléré leur exploitation ne valant pas acceptation non équivoque de sa part.

Néanmoins, la cour d’appel déduit des constatations suivantes que les parties avaient soumis volontairement le bail au statut des baux commerciaux : 

- les clauses du bail étaient établies conformément aux dispositions relatives au statut des baux commerciaux (durée, cession, sous-location, congé) ;

- la destination contractuelle du bail était « tous commerces » ;

- le congé avec indemnité d'éviction délivré par le bailleur visait les dispositions des articles L 145-9 et L 145-14 du Code de commerce.

Les constructions qui permettent l’application du statut des baux commerciaux à un terrain nu doivent être des constructions fixes et solides (Cass. 3e civ. 17-10-1968 : Bull. civ. III p. 382). Tel est le cas de containers reliés par un toit en tôle, pérennes dans leur structure et raccordés à un réseau d’alimentation (Cass. 3e civ. 1-10-2014 n° 13-16.806 FS-PBI : RJDA 3/15 n° 162). En revanche, ne constitue pas une construction fixe et solide la baraque mobile de type Algeco qui n’a pas de fondation (Cass. 3e civ. 22-3-2018 n° 15-15.901 F-D : RJDA 5/18 n° 399).

En l'espèce, pour déduire la volonté non équivoque des parties d'appliquer le statut des baux commerciaux, la cour d'appel relève notamment que les clauses du bail avaient été établies conformément aux dispositions relatives au statut des baux commerciaux (dans le même sens, Cass. 3e civ. 10-7-2007 n° 05-21.268 : RJDA 11/07 n° 1064). L'application volontaire du statut a également été retenue dans un cas où les parties avaient conclu des baux successifs pour une période de neuf ans stipulant la possibilité pour le locataire d'y mettre fin à l'expiration de chaque période triennale et celle pour le bailleur d'en faire autant en invoquant les articles L 145-18, L 145-21 et L 145-24 (Cass. 3e civ. 5-3-2003 n° 01-11.408 FS-D : RJDA 6/03 n° 571)du Code de commerce.

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CAUTIONNEMENT : Toujours la disproportion dans le cautionnement d'une société par son gérant (CA Lyon, Chambre civile 1 A, 8 février 2018, RG N° 16/00509)

Sylvain était le gérant des sociétés CASCADE et P, qui exerçaient des activités d'hôtellerie restauration et de pizzeria.

La Caisse d'Epargne et de Prévoyance Rhône Alpes a consenti à ces sociétés deux prêts pour l'acquisition de fonds de commerce, le premier à la société CASCADE, par acte sous signature privée du 26 juin 2012, d'un montant de 330'000 euro, au taux de 4,30 % l'an, remboursable en 84 mensualités, le second, par acte du même jour, à la société P, d'un montant de 270'000 euro, au taux de 4,30 %, l'an, remboursable également en 84 mensualités.

Sylvain s'est porté caution solidaire, par deux actes sous signature privée du 28 juin 2012, du remboursement des prêts, le premier dans la limite de 429'000 euro, pour une durée de 117 mois, le second dans la limite de 351'000 euro, pour une durée également de 117 mois.

Pour garantir le remboursement des prêts, les deux sociétés ont aussi nanti leur fonds de commerce au profit de la banque.

Par jugement du 5 août 2014, le tribunal de commerce de Lyon a mis en liquidation judiciaire les sociétés CASCADE et P.

Par lettres des 29 août et 23 septembre 2014, elle a vainement mis en demeure Sylvain en sa qualité de caution de lui payer les sommes dues en vertu des prêts, après application des clauses de déchéance du terme.

Sylvain, le gérant garantissant les engagements bancaires des sociétés qu'il dirige à hauteur de la somme totale de 780'000 euro disposait de revenus annuels de 22'779 euro de sorte que ses engagements cumulés de caution représentaient près de trente-quatre fois ses revenus annuels. Par ailleurs, si la caution était titulaire de parts sociales dans plusieurs SCI, la valeur théorique de ces parts n'excédait pas, même en prenant en compte la valeur de chaque immeuble avant imputation des crédits en cours, la somme totale de 357'000 euro. Les cautionnements étaient donc, lors de leur souscription, manifestement disproportionnés aux biens et revenus de la caution. Ses revenus annuels s'élevaient lors de l'appel de la caution à la somme de 56'552 euro sans que la banque ne contredise la caution estimant la valeur de ses participations dans le capital social des SCI à la somme de 176'724 euro. Ainsi, la caution ne disposait pas, au jour des poursuites, d'un patrimoine lui permettant de faire face à ses obligations fixées en principal à la somme cumulée de 471'387 euro.

La banque ne peut donc se prévaloir des cautionnements.

RESOLUTION DU CONTRAT DE VENTE : Sort de la clause limitative de responsabilité après la résolution du contrat de vente (Cass. com., 7 févr. 2018, n° 16-20352)

La propriétaire d’une centrale obtient, après la survenance de nouvelles fuites, une expertise judiciaire qui conclut qu’elles sont imputables aux soudures effectuées par un réparateur et assigne ce dernier en résolution du contrat, restitution et paiement de dommages-intérêts en réparation de ses préjudices matériels et de ses pertes d’exploitation, tandis que le réparateur demande l’application de la clause limitative de réparation.

La cour d’appel de Nancy octroie au propriétaire des dommages-intérêts en retenant que la résolution de la vente emportant anéantissement rétroactif du contrat et remise des choses en leur état antérieur, il n’y a pas lieu d’appliquer la clause limitative de responsabilité.

L’arrêt est cassé par la chambre commerciale de la Cour de cassation au visa des articles 1134 et 1184 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016.

En cas de résolution d’un contrat pour inexécution, les clauses limitatives de réparation des conséquences de cette inexécution demeurent applicables.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/181_7_38554.html

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BAIL COMMERCIAL DEROGATOIRE : Le bail dérogatoire conclu après un bail commercial et pour les mêmes locaux est valable (Cass. 3e civ. 1er fév. 2018 n° 16-23.122 F-D)

Les parties à un bail commercial peuvent valablement conclure, à son expiration, un bail dérogatoire pour les mêmes locaux.

Le locataire de locaux commerciaux titulaire d'un bail commercial délivre congé pour la deuxième échéance triennale. Puis il conclut, avec le même bailleur, un bail dérogatoire portant sur les mêmes locaux, ce bail devant commencer le lendemain du jour pour lequel le congé du bail commercial a été délivré.

La Cour de cassation juge que les parties peuvent valablement conclure, après la fin du bail commercial, un bail dérogatoire. Par suite, la demande du bailleur en requalification du second contrat en bail commercial est rejetée.

Les parties peuvent « lors de l'entrée dans les lieux » du locataire déroger aux dispositions relatives au statut des baux commerciaux à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans (C. com. art. L 145-5, al. 1).

L’entrée dans les lieux s’entend de la prise de possession des locaux en exécution du contrat de bail dérogatoireconclu avec le propriétaire (Cass. 3e civ. 15-4-1992 n° 90-18.093 P : Bull. civ. III n° 129). Ainsi, le fait que le locataire ait occupé les lieux auparavant en vertu d'un autre titre (bail commercial ou sous-location) venu à expiration n'est pas pris en compte (Cass. 3e civ. 2-3-2017 n° 15-28.068 F-D ; Cass. 3e civ. 30-3-2017 n° 16-10.786 F-D : BRDA 9/17 inf. 15).

A l'expiration de la durée de trois ans, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogatoire pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux (C. com. art. L 145-5, al. 1). Cette mesure tend à éviter que les parties ne se soustraient au statut des baux commerciaux. La décision commentée met en évidence qu'il n'existe pas une telle limitation lorsque le bail dérogatoire suit un bail commercial.

La solution est bénéfique pour le locataire qui peut avoir intérêt à se maintenir dans les lieux à l'expiration du bail statutaire le temps d'organiser son déménagement.

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CAUTION : Engagement de caution disproportionné et prescription (Cass. 1ère civ., 31 janv. 2018, n° 16-24092, PB)

Une défense au fond, au sens de l’article 71 du Code de procédure civile, échappe à la prescription.

Constitue une telle défense le moyen tiré de l’article L. 341-4, devenu L. 332-1 du Code de la consommation, selon lequel l’engagement de caution d’une personne physique manifestement disproportionné à ses biens et revenus se trouve privé d’effet à l’égard du créancier professionnel.

Il s’ensuit que la banque demanderesse, qui avait accordé le prêt garanti par les cautions, ne pouvait opposer à ces dernières la prescription du moyen tiré de la disproportion de leur engagement.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036584697&fastReqId=2074182744&fastPos=1

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REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRE : Forme de la déclaration de créance (CA Paris, Pôle 5, chambre 9, 25 janvier 2018, RG N° 17/01273)

L'Eurl Leasametric a été créée en 1993 avec un capital social de 1.885.000 euro et a pour activité l'achat, la vente ou la location en France et à l'étranger d'appareils de mesures, de tests électroniques et de matériels informatiques et de bureautique.

Suite à des difficultés économiques et financières, la société Leasametric s'est déclarée en cessation des paiements le 10 novembre 2015 auprès du tribunal de commerce d'Evry.

Par jugement du 23 novembre 2015, le tribunal de commerce d'Evry a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de Leasametric et a désigné la Selarl A & M AJ associés, prise en la personne de M, en qualité d'administrateur judiciaire avec mission d'assistance et H-E, en qualité de mandataire judiciaire.

Le 19 janvier 2016, l'Urssaf Ile de France a régularisé ses précédentes déclarations pour 523.226,28 euro à titre privilégié et 70.731 euro à titre chirographaire. Ces chiffres ont été ensuite actualisés pour un montant de 260.384,28 euro à titre privilégié et 70.731 euro à titre chirographaire.

Par lettre du 27 avril 2016, Leasametric a contesté l'intégralité des créances de l'Urssaf et la forme de la déclaration en faisant valoir que la signature scannée de M. Philippe R,  directeur général de l'Urssaf, ne permettait pas de s'assurer que celui-ci était bien l'auteur de la déclaration de créance "certifiée sincère et véritable".

Réponse de la Cour de Paris :

Les art. L. 622-24, R. 622-23 et L. 622-26 du Code de commerce n'imposent aucune forme particulière à la déclaration de créance. Seul étant exigé un écrit, peu important qu'il soit établi sur papier libre, simple lettre ou par des procédés de télécommunication modernes. En l'espèce, les bordereaux de déclaration de créance laissent clairement apparaître l'identité du créancier, le montant de la créance et la procédure judiciaire concernée. La signature y figurant, reproduite par procédé d'impression informatique, a été certifiée par acte notarié.

Le signataire atteste lui-même une utilisation régulière de sa signature électronique.

Celle-ci revêt donc un caractère fiable et la créance ainsi déclarée doit être admise.

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LIQUIDATION DE SCI : Absence de responsabilité du liquidateur judiciaire de SCI qui ne loue pas les biens (Cour de cassation, Chambre commerciale, 24 janvier 2018, RG n° 16-18.528, cassation partielle, inédit)

Les 11 juillet 2008 et 4 décembre 2009, une SCI a conclu deux contrats de crédit-bail destinés à financer la construction d'un immeuble. La SCI a sous-loué les locaux composant l'immeuble à cinq sociétés qui ont chacune été mises en liquidation judiciaire, suivant plusieurs jugements prononcés en 2012.

Après la résiliation par le liquidateur judiciaire des sous-locations, la SCI, n'ayant pas obtenu la restitution des clés et ayant constaté l'existence de dégradations et d'intrusions dans l'immeuble, a assigné en responsabilité personnelle le liquidateur judiciaire lui imputant à faute le fait d'avoir manqué à son obligation de surveillance, de conservation et de restitution sans délai de l'immeuble. 

Le 30 janvier 2014, la SCI a été mise en liquidation judiciaire.

Pour condamner le liquidateur des sociétés à payer au liquidateur de la SCI la somme de 62'000 euro à titre de dommages-intérêts, l'arrêt d'appel retient que le liquidateur de la SCI, qui prétend avoir été empêché de louer les lieux, justifie d'un mandat donné à des agents immobiliers à cette fin mais ne démontre par aucun élément avoir été approché par des preneurs intéressés et finalement dissuadés du fait de la non disposition des clés, de l'occupation du site et des dégradations, et que, dans ces conditions, il y a lieu d'évaluer le préjudice subi résultant de la fautecommise par le liquidateur des sociétés dans l'exercice de sa mission, en appliquant sur le fondement de la perte de chance une décote de 70 % aux loyers qui auraient pu être normalement perçus.

En se déterminant ainsi, sans rechercher si, en l'état du marché locatif local, la location de l'immeuble constituait une éventualité favorable dont la disparition actuelle et certaine était imputable au liquidateur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'art. 1382 du Code civil, devenu 1240 du même code.

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LA BANQUE ET SES CLIENTS : La banque est tenue de ne pas s'immiscer dans les affaires de ses clients (CA Rennes, Chambre 2, 12 janvier 2018, RG n° 14/09703)

Par acte authentique reçu le 20 décembre 2007 par le notaire E, les époux G ont acquis une chambre d'hôtel dans un établissement à rénover situé à Évian, les travaux à exécuter dans les parties communes et privatives ayant été corrélativement confiés, par divers marchés conclus avec le syndicat de copropriété et chacun des copropriétaires, à la société Mona Lisa.

Afin de financer cette acquisition et ces travaux, le Crédit industriel de l'Ouest, devenu la société CIC Ouest (le CIC), a consenti deux prêts aux époux G.

La société Mona Lisa a démarré le chantier sans l'achever, ayant été mise en liquidation judiciaire le 4 mars 2010.

Les époux emprunteurs ayant acquis un bien immobilier à rénover ne peuvent en l'espèce rechercher la responsabilité de la banque.

La banque prêteuse n'intervenant pas comme conseil en investissements et en gestion de patrimoine est tenue de ne pas s'immiscer dans les affaires de ses clients et n'est pas débitrice d'un devoir de conseil à leur égard. Il n'est par ailleurs pas soutenu que les prêts litigieux étaient inadaptés aux capacités de remboursement des emprunteurs et le devoir de mise en garde de la banque ne s'étendait pas aux chances de succès ou à l'opportunité économique de l'opération financée.

Les prêts litigieux ne constituaient pas une opération de crédit lié, aucune stipulation contractuelle ne prévoyant que le prêteur verserait les fonds prêtés entre les mains de la société chargée de la rénovation des biens immobiliers acquis au vu d'une attestation d'exécution des travaux.

Enfin, l'acte de vente ne portait pas sur une vente d'immeuble à construire ou à rénover soumise à l'obligation légale de constituer une garantie financière d'achèvement et il n'est pas démontré que la banque CIC détenait ou aurait dû détenir des informations qui aurait pu la conduire à alerter les emprunteurs sur la nécessité d'exiger la fourniture d'une garantie financière d'achèvement.

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LIQUIDATION JUDICIAIRE : Une liquidation judiciaire qui dure 21 ans : responsabilité du liquidateur (CA Nancy, ch. civ. 1, 9 janvier 2018, RG n° 16/02921)

Les héritiers d'un liquidateur judiciaire sont condamnés à réparer, à hauteur de 15'000 EUR, le préjudice moral subi par un agriculteur en raison de la durée excessive de la procédure de liquidation judiciaire dont il faisait l'objet, sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

La procédure de liquidation judiciaire a été ouverte en 1990 et clôturée en 2011 pour extinction de passif ; elle a ainsi duré plus de 21 ans.

Tout en relevant des difficultés pour réaliser certains biens en raison d'une succession compliquée, la cour d'appel a considérét que la faute du liquidateur judiciaire résulte de son inertie pendant de longues périodes sans accomplir la moindre diligence.

La cour d'appel reconnaît aussi l'existence d'un préjudice moral pour le débiteur en raison de la durée de cette procédure et des contraintes imposées au débiteur, dessaisi de l'administration et de la disposition de son patrimoine.

En revanche, la cour considère que l'agriculteur n'apporte pas la preuve d'un préjudice économique, à savoir la perte de tous ses revenus professionnels, dans la mesure où il avait cessé son activité avant son placement en redressement et, même s'il ne pouvait plus exercer son activité sous le statut d'indépendant, il pouvait exercer une activité professionnelle en tant que salarié.

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FRACTION DE REVENUS SAISISSABLE : Décret révisant le barème des saisies et cessions des rémunérations (D. n° 2017-1854, 29 déc. 2017, JO, 31 déc. 2017)

Le décret revalorisant, comme chaque année, les seuils permettant de calculer la fraction saisissable et cessible des rémunérations e vient d’être publié au JO du jour :  

« Art. R. 3252-2. - La proportion dans laquelle les sommes dues à titre de rémunération sont saisissables ou cessibles, en application de l'article L. 3252-2, est fixée comme suit :

1° Le vingtième, sur la tranche inférieure ou égale à 3 760 € ;
2° Le dixième, sur la tranche supérieure à 3 760 € et inférieure ou égale à 7 340 € ;
3° Le cinquième, sur la tranche supérieure à 7 340 € et inférieure ou égale à 10 940 € ;
4° Le quart, sur la tranche supérieure à 10 940 € et inférieure ou égale à 14 530 € ;
5° Le tiers, sur la tranche supérieure à 14 530 € et inférieure ou égale à 18 110 € ;
6° Les deux tiers, sur la tranche supérieure à 18 110 € et inférieure ou égale à 21 760 € ;
7° La totalité, sur la tranche supérieure à 21 760 € ».

Texte intégral du décret : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000036341012&dateTexte=&categorieLien=id

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AVOCAT.FR : https://consultation.avocat.fr/avocat-bastia/christian-finalteri-13042.html

 

SCI : Pas d'abus de minorité (Cour de cassation, Chambre civile 3, 21 décembre 2017, n° 15-25.627)

Les époux parents et leurs cinq enfants sont associés d’une société civile immobilière (SCI).

Après le décès de leur père puis celui de sa femme, 3 365 parts sur les 3 415 parts composant le capital social sont restées dépendantes d’indivisions successorales.

Lors d’une assemblée générale extraordinaire de la société a été adoptée une résolution portant sur la mise en vente de deux biens appartenant à la société.

L’un des associés a assigné la SCI en annulation des résolutions adoptées par cette assemblée générale extraordinaire.

La cour d’appel a rejeté la demande, jugeant que le refus de l’associé est abusif en ce qu’il vise à bloquer toute décision sur la question de la mise en vente de certains biens et porte préjudice aux intérêts de la SCI.

L’arrêt d’appel est cassé. 

Un abus de minorité n’est pas susceptible d’entraîner la validité d’une résolution adoptée à une majorité insuffisante. Ausi la cour d’appel a violé l’art. 1134 du Code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016.

BAIL COMMERCIAL : Mise en oeuvre de la clause de résolution de plein droit du bail (Cass. Civ. 3e, 21 décembre 2017, pourvoi n° 16-10.583, cassation, FS-P+B+I)

Une société propriétaire donne à bail commercial un local à une autre société qui le sous-loue à une troisième.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, visant la clause résolutoire, la bailleresse met en demeure la locataire de payer dans le mois des arriérés de charges et d’indexation de loyers.

La sous-locataire assigne la locataire en indemnisation de troubles de jouissance. Contestant la résiliation du bail, la locataire demande, à titre reconventionnel, la condamnation de la sous-locataire au paiement de loyers.

La propriétaire bailleresse appelée à l’instance demande la constatation de la résiliation de plein droit du bail consenti à la locataire.

La cour d’appel accueille les demandes en résiliation du bail et du sous-bail.

L’arrêt d’appel est cassé.

Pour la Cour de cassation la mise en oeuvre d’une clause de résiliation de plein droit d’un bail commercial ne peut résulter que d’un acte extra-judiciaire (acte d'huissier). La cour d’appel a violé les art. L. 145-41 et L. 145-15 du Code de commerce.

DETTES DES ASSOCIES DE SCI : Sûreté accordée par une SCI en garantie des dettes de ses associés (Cass. 3e civ. 21 déc. 2017 n° 16-26.500 F-D)

Même lorsqu'elle porte sur le seul actif social, la sûreté qu'une société civile immobilière (SCI) accorde en garantie des dettes de ses associés n'est pas contraire à son intérêt si, après sa mise en oeuvre des sommes qu'elle peut réinvestir doivent revenir à la société.

Une SCI consent à une banque un cautionnement hypothécaire sur son immeuble (le seul dont elle est propriétaire) en garantie d'un emprunt accordé par la banque à ses associés ; la banque saisit l'immeuble à la suite de la défaillance des associés et la SCI conteste alors la validité du cautionnement qui, selon elle, est contraire à son intérêt.

Argument écarté par la Cour de cassation : la valeur de l'immeuble excédait le montant de l'engagement de la SCI, si bien que la mise en jeu de la garantie ne pouvait pas entraîner la disparition de son entier patrimoine, la société pouvant réinvestir le reliquat du produit de la vente conformément à son objet. L'engagement, qui n'était pas de nature à compromettre l'existence de la SCI, n'était donc pas contraire à son intérêt.

Comme on le sait, une sûreté accordée par une société civile en garantie de la dette d’un associé n’est pas valable si, étant de nature à compromettre l’existence de la société, elle est contraire à l’intérêt social (Cass. com. 23-9-2014 n° 13-17.347 FS-PB : BRDA 19/14 inf. 1).

La décision commentée s'inscrit dans le prolongement de la jurisprudence qui entend la notion d'atteinte à l'intérêt social de façon stricte : la sûreté n'est nulle que si son exécution menace l'existence de la société et si celle-ci n'en a retiré aucune contrepartie. Tel n'était pas le cas en l'espèce puisque la société pouvait continuer à réaliser son objet avec les fonds devant lui revenir après la vente et le remboursement des sommes dues à la banque.

De même, a été validé un cautionnement hypothécaire accordé par une SCI en garantie d'un emprunt souscrit par un associé pour financer la libération de son apport en numéraire car, même si cette sûreté portait sur le seul actif social, l'apport de l'associé avait permis à la société d'acquérir un immeuble donné par la suite en location et d'en percevoir les loyers (Cass. com. 2-11-2016 n° 16-10.363 F-D : BRDA 22/16 inf. 1).

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BAUX COMMERCIAUX : Les indices baux commerciaux du 3e trimestre 2017 (INSEE, Informations rapides du 19 décembre 2017)

Indice des loyers commerciaux (ILC). Au 3e trimestre 2017, l'ILC s'établit à 11,78. Sur un an, il augmente de 2,04 % contre 1,48 % au trimestre précédent). Sur 3 ans, il augmente de 2,08 % et sur 9 ans de 8,12 %.

Indice des loyers des activités tertiaires (ILAT). Au 3e trimestre 2017, l'ILAT s'établit à 110,36. Sur un an, il augmente de 1,54 % (contre 1,37 % au trimestre précédent). Sur 3 ans, il augmente de 2,55 % et sur 9 ans de 9,71 %.

Indice du coût de la construction (ICC). Au 3e trimestre 2017, l'ICC s'établit à 1 670, soit une augmentation sur un an de 1,64 % (contre 2,59 % au trimestre précédent) ; il augmente sur 3 ans de 2,64 % et sur 9 ans de 4,77 %.

CAUTION : La caution pour une durée déterminée doit connaître précisément cette durée en s’engageant (Cass. com., 13 déc. 2017, n° 15-24294)

Une personne se rend caution des dettes d’une société envers ses coassociées dans le capital d’autres sociétés.

Ces dernières l’ayant assignée en exécution de ses engagements, elle invoque la nullité des actes de cautionnement en raison de leur non-conformité aux dispositions légales relatives aux mentions manuscrites.

La cour d’appel énonce exactement que la mention « pour la durée de... » qu’impose, pour un cautionnement à durée déterminée, l’article L. 341-2 du Code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, implique l’indication d’une durée précise.

En retenant que les mentions des différents actes de cautionnement, stipulant un engagement de la caution jusqu’au 31 janvier 2014 « ou toute autre date reportée d’accord » entre le créancier et le débiteur principal, ne permettaient pas à la caution de connaître, au moment de son engagement, la date limite de celui-ci, elle justifie, sans ajouter à la loi, sa décision d’annuler les cautionnements en totalité.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/1520_13_38231.html

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DECLARATION D'INSAISISSABILITE : Action personnelle du créancier non dédommagé et déclaration d’insaisissabilité (Cass. com., 13 déc. 2017, n° 15-28357)

Si l'article L. 643-11, I, 2°, du Code de commerce autorise un créancier, dont les opérations de la liquidation judiciaire de son débiteur n'ont pas, en raison de l'insuffisance d'actif, permis de régler la créance, à recouvrer l'exercice individuel de son action contre lui, c'est à la condition que la créance porte sur des droits attachés à la personne du créancier.

La cour d’appel de Grenoble énonce exactement que n'entre pas dans cette catégorie le droit d'un créancier de saisir un immeuble objet d'une déclaration d'insaisissabilité qui lui est inopposable.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036214363&fastReqId=560667698&fastPos=1

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CHANGEMENT DE REGIME FISCAL ET DROITS DE MUTATION : Les droits de mutation peuvent être dus en cas de changement de régime fiscal d'une société (BOI-ENR-AVS-20-40, 6 décembre 2017, § 260 et s.)

L'administration fiscale apporte des précisions relatives au paiement des droits de mutation à titre onéreux ou de droits fixes sur les apports (CGI, art. 809 et 810) en cas de changement de régime fiscal des sociétés.

Les sociétés et groupements changeant de régime fiscal pour être nouvellement ou à nouveau assujettis à l'impôt sur les sociétés (IS), sont tenus au paiement de droits de mutation en vertu du II de l'article 809 du CGI.

Ce changement peut être enregistré moyennant le paiement de droits fixes, si les associés s'engagent à conserver pendant trois ans les titres détenus à la date dudit changement dans les conditions prévues au III de l'article 810 du même code.

L'administration fiscale précise que cette disposition s'applique aux situations suivantes :

- option d'une SCP soumise à l'IR pour l'assujettissement à l'IS (BOI-BNC-SECT-70-10, § 260) ;

- SARL de caractère familial ayant opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes qui redeviennent passibles de l'IS pour divers motifs (entrées comme associés de personnes autres que celles visées par l'article 239 bis AA du CGI, révocation de l'option, etc.) (BOI-ENR-AVS-20-40, § 150);

- transformation d'une société de fait ou d'une société en participation en une société passible de l'IS (BOI-ENR-AVS-40-40, § 130) ;

- transformation d'un GEIE - groupement européen d'intérêt économique (BOI-ENR-AVS-40-60, § 60).

BAIL COMMERCIAL : Dette de loyers échus avant la cession du bail commercial (cass., civ. 3ème, 30 novembre 2017, pourvoi n°16-23.498)

M. et Mme X, qui avaient donné des locaux à bail commercial à M. et Mme Y, lesquels ont cédé leur fonds de commerce à la société Charlotte, ont acquis le fonds de cette société ; ils ont assigné M. et Mme Y, en leur qualité de garants solidaires de la société Charlotte, en paiement des arriérés de loyers et d’une indemnité pour dégradations des lieux commises par cette société.

1/ Pour rejeter les demandes de M. et Mme X, propriétaires bailleurs, en paiement des loyers échus avant la cession du bail, l’arrêt d'appel retient que, du fait de l’acquisition par eux du fonds de commerce exploité qu’ils louaient, les qualités de créancier et de débiteur se sont trouvées réunies en leur personne, opérant une confusion de droit qui a éteint leur créance au titre du bail.

En statuant ainsi, alors que la dette de loyers échus avant la cession du bail n’est pas, sauf stipulation contraire, transmise au cessionnaire, de sorte que celui-ci ne réunit pas sur sa personne les qualités de débiteur et de créancier de cette obligation, la cour d’appel a violé, par fausse application, l'art. 1300 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016.

2/ Pour rejeter la demande de M. et Mme X, propriétaires, au titre des dégradations commises par la société Charlotte, l’arrêt d'appel retient que, du fait de l’acquisition par eux du fonds de commerce exploité qu’ils lui louaient, les qualités de créancier et de débiteur se sont trouvés réunies en leur personne opérant une confusion de droit qui a éteint leur créance au titre du bail.

En statuant ainsi, alors que la cession du bail au profit du bailleur a eu pour effet d’opérer son extinction, par la confusion des qualités de propriétaire et de preneur, de sorte que l’obligation de remise en état des lieux loués, à laquelle était tenu le dernier titulaire du bail, n’a pas été transmise au cessionnaire bailleur qui en demeure créancier, la cour d’appel a violé, par fausse application, les art. 1300, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, 1730 et 1732 du code civil.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/1209_30_38144.html

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BAIL COMMERCIAL : L'indemnité d'éviction répare-t-elle tous les préjudices ? (Cass. 3e civ., 30 nov. 2017, n° 16-17686)

Par un arrêt rendu en formation plénière, la troisième chambre civile de la Cour de cassation juge que la violation du droit au maintien dans les lieux cause un préjudice distinct de l’éviction.

Onze ans après avoir concédé à une société la jouissance, pour une durée indéterminée, d’un emplacement dans un centre commercial, la gérante de ce centre lui notifie un congé. Après annulation d'une sentence arbitrale, un arrêt irrévocable requalifie le contrat liant les parties en bail commercial, annule le congé et, au constat de l'impossibilité de réintégrer la société dans les lieux, ordonne une expertise sur le montant de l'indemnité d'éviction. Contestant le montant de l’indemnisation proposée par l'expert, la société sollicite l'annulation de l'expertise et la désignation d'un autre expert.

Viole les articles L. 145-14 et L. 145-28 du Code de commerce la cour d’appel qui, pour rejeter la demande de la société en réparation de la perte de son droit au maintien dans les lieux, retient que l'indemnisation de la perte du droit au maintien dans les lieux a déjà été prise en compte par la fixation d'une indemnité d'éviction qui indemnise le préjudice subi par le défaut de renouvellement du bail, alors que le préjudice né de la perte du droit au maintien dans les lieux jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction est distinct de celui réparé par cette indemnité.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036137596&fastReqId=134638325&fastPos=1

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PLAN DE SAUVEGARDE : Seul un agriculteur personne physique peut bénéficier d’un plan d’une durée supérieure à dix ans (Cass. com. 30 nov. 2017 n° 16-21.032 FS-PBRI)

La faculté pour le tribunal de fixer la durée du plan de sauvegarde à quinze ans ne profite qu’aux agriculteurs personnes physiques. Pour les personnes morales ayant une activité agricole, y compris les EARL à associé unique, la durée du plan est limitée à dix ans.

Les dispositions du Code de commerce relatives aux procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire sont applicables aux exploitations agricoles ; pour l'application de ces dispositions, est considérée comme agriculteur toute personne physique exerçant des activités agricoles (C. rur. art. L 351-8). Par ailleurs, la durée du plan de sauvegarde (ou de redressement) ne peut pas excéder dix ans ; lorsque le débiteur est agriculteur, elle ne peut excéder quinze ans (C. com. art. L 626-12 pour la sauvegarde et, sur renvoi, de l’art. L 631-19, I pour le redressement judiciaire).

Il résulte de la combinaison de ces dispositions, vient de juger la Cour de cassation, que le bénéfice d’un plan d’une durée de quinze ans est réservé aux agriculteurs personnes physiques, de sorte que les personnes morales, telle une exploitation agricole à responsabilité limitée (EARL), ne peuvent pas se voir accorder un plan dont la durée excède dix ans.

En l’espèce, une EARL qui avait bénéficié d’un plan de redressement de dix ans ne pouvait pas prétendre à la prolongation de ce plan, même si elle était constituée d'un unique associé, personne physique exploitant.

1. C’est la première fois que la Cour de cassation se prononce sur la durée maximale du plan de sauvegarde ou de redressement dont peut bénéficier une personne morale exerçant une activité agricole.

L’extension de la durée du plan à quinze ans a été introduite par la loi 94-475 du 10 juin 1994 (art. 40) afin, selon les travaux parlementaires, de tenir compte du particularisme des cycles de production en agriculture et des difficultés propres aux exploitations agricoles, notamment pour les sols difficiles (Déb. Sén.  8-4-1994 p. 864 relatifs à l’article 25 du projet de loi de prévention et de traitement des difficultés des entreprises). On pouvait en déduire que le statut (individuel ou sociétaire) sous lequel cette activité est exercée était sans incidence.

Néanmoins, la question était tranchée diversement par les juges du fond et la doctrine : les uns faisaient primer la forme sociétale de l’exploitation et limitaient à dix ans la durée du plan (CA Agen 8-12-1999 : Dr. Sociétés 2000 n° 106 note Y. Chaput à propos d’une société commerciale par la forme et ayant une activité agricole ; M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives éd. 2015/2016 n° 211.41 et n° 515.32) ; les autres admettaient l’extension à quinze ans du plan même si l’exploitant agricole était une société commerciale par la forme (T. com. Bordeaux 10-3-2010 : D. 2010 p. 1343 note Bourgeois ; Ch. Lebel,  J. Cl. Procédures collectives fasc. 1715 n° 25). 

La question se posait avec une acuité particulière en l’espèce puisque l’EARL avait un seul associé qui exerçait l’activité agricole. Mais une EARL n’en demeure pas moins une personne morale. 

2. Dans cette affaire, l’EARL avait soulevé une question prioritaire de constitutionnalité à propos de l’article L 351-8 du Code rural, estimant qu’il créait une inégalité de traitement en matière de plan entre les agriculteurs selon qu’il s’agissait de personnes physiques ou de personnes morales (Cass. com. QPC 2-2-2017 n° 16-21.032 F-D : Dr. sociétés 2017 comm. n° 69 note J.-P. Legros). Le Conseil constitutionnel a déclaré ce texte conforme à la Constitution, relevant qu’une différence de traitement, à supposer qu’elle existe, ne pouvait résulter que de l’article L 626-12 du Code de commerce, qui n’était pas visé par la QPC (Cons. const. 28-4-2017 n° 2017-626 QPC). 

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BAIL COMMERCIAL : Quand le bailleur commercial devient le propriétaire du fonds de commerce (Cass. Civ. 3e, 30 novembre 2017, RG n° 16-23.498, cassation)

Des propriétaires ont donné des locaux à bail commercial à des preneurs, lesquels ont cédé leur fonds de commerce à une société ; ces derniers ont acquis le fonds de cette société. Les propriétaires ont assigné les premiers locataires en leur qualité de garants solidaires de la société, en paiement des arriérés de loyers et d'une indemnité pour dégradations des lieux commises par cette société.

Pour rejeter les demandes en paiement des loyers échus avant la cession du bail et la demande au titre des dégradations commises par la société, la cour d'appel a retenu que, du fait de l'acquisition par eux du fonds de commerce exploité qu'ils lui louaient, les qualités de créancier et de débiteur se sont trouvés réunies en leur personne opérant une confusion de droit qui a éteint leur créance au titre du bail.

Au visa de l'article 1300 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 décembre 2016, la Cour de cassation censure la décision pour violation, par fausse application, de ces dispositions : "la dette de loyers échus avant la cession du bail n'est pas, sauf stipulation contraire, transmise au cessionnaire, de sorte que celui-ci ne réunit pas sur sa personne les qualités de débiteur et de créancier de cette obligation".

Par ailleurs au visa du même article et des art. 1730 et 1732 du Code civil, les juges du droit censurent sur ce poit aussi la décision de la cour d'appel au motif que la cession du bail au profit du bailleur a eu pour effet d'opérer son extinction, par la confusion des qualités de propriétaire et de preneur, de sorte que l'obligation de remise en état des lieux loués, à laquelle était tenu le dernier titulaire du bail, n'a pas été transmise au cessionnaire bailleur qui en demeure créancier.

LIQUIDATION JUDICIAIRE : Recours du commissaire à l’exécution du plan contre un jugement qui emporte sa résolution (Cass. com., 29 nov. 2017, n° 16-18138)

La cour d’appel de Pau, pour déclarer recevable la tierce opposition du commissaire à l’exécution du plan contre le jugement emportant résolution de ce plan, relève que le redressement judiciaire de la société débitrice a été ouvert sur assignation de l’URSSAF, pour défaut de paiement de créances nées postérieurement à l’adoption du plan, sans référence à l’existence de celui-ci et sans que le commissaire à son exécution n’ait été appelé à l’instance, et en déduit que ce dernier, qui représente l’intérêt collectif des créanciers appelés au plan, est un tiers au jugement d’ouverture et que la voie de l’appel lui étant fermée, sa tierce opposition est recevable.

L'arrêt est cassé par la chambre commerciale de la Cour de cassation au visa des articles L. 626-27 du Code de commerce, dont il résulte que l’ouverture d’une procédure collective pendant l’exécution d’un plan de sauvegarde ou de redressement emporte la résolution du plan et de l’article L. 661-1, 8° du même code, en application duquel toute décision prononçant la résolution du plan est susceptible d’appel de la part du commissaire à l’exécution de celui-ci et le commissaire à l’exécution est irrecevable à en former tierce opposition.

Texte de l'arrêt : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/1489_29_38131.html

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CAUTION : L’aval d’une lettre de change irrégulière ne peut pas valoir cautionnement à défaut de mention manuscrite (Cass. com. 29 nov. 2017 n° 16-13.597)

L’aval d’une lettre de change irrégulière donné par une personne physique au profit d’un créancier professionnel est nul et ne peut valoir cautionnement s’il ne comporte pas les mentions manuscrites prescrites par le Code de la consommation pour le cautionnement.

Si l’aval donné par une personne physique au profit d’un créancier professionnel sur une lettre de change irrégulière peut constituer le commencement de preuve d’un cautionnement, ce dernier est nul s’il ne répond pas aux prescriptions de l’article L 331-1 (ex-art. L 341-2) du Code de la consommation exigeant une mention manuscrite.

Après avoir énoncé ce principe, la Cour de cassation a censuré la décision d’une cour d’appel qui, pour condamner le gérant d’une société qui avait avalisé quatre lettres de change tirées sur la société à payer le créancier, avait constaté que les lettres de change étaient nulles en raison de l’absence de signature du tireur mais que, appuyées de factures, elles constituaient un commencement de preuve par écrit d'une promesse de payer émanant de la société tirée, de sorte que le gérant s’était engagé à titre personnel, et que cet engagement, s'il ne pouvait pas valoir aval cambiaire, constituait un cautionnement valable.

Toute personne physique qui s’engage par acte sous signature privée en qualité de caution envers un créancier professionnel est tenue de faire précéder sa signature d’une mention manuscrite précise (C. consom. art. L 331-1).

Lorsque l’effet de commerce ne comporte pas les mentions obligatoires de l’article L 511-1 du Code de commerce, et qu'il est donc nul pour vice de forme, l’aval est nul en tant qu’engagement cambiaire. Il peut néanmoins valoir comme cautionnement (Cass. com. 5-6-2012 n° 11-19.627 FS-PB : RJDA 10/12 n° 893) ou comme commencement de preuve par écrit d’un cautionnement, qui doit être corroboré par des éléments extérieurs établissant la volonté du souscripteur de la mention de s’engager pour le compte du débiteur principal (Cass. com. 24-6-1997 n° 95-18.153 P : RJDA 12/97 n° 1518). 

Mais l’aval, ainsi requalifié en cautionnement, est nul s’il ne remplit pas les conditions de validité d’un cautionnement ; tel est le cas lorsqu’il est donné par une personne physique au profit d’un créancier professionnel et que les mentions manuscrites prescrites par le Code de la consommation font défaut (Cass. com. 5-6-2012 précité ; Cass. com. 27-9-2016 n° 14-22.013 FS-PB : BRDA 19/16 inf. 15). 

En revanche, l’aval qui garantit le paiement d’un titre régulier constitue un engagement cambiaire gouverné par les règles propres du droit du change. Par suite, l’avaliste n’est pas fondé à rechercher la responsabilité de la banque, bénéficiaire d’un billet à ordre, pour manquement à un quelconque devoir d’information (Cass. com. 20-4-2017 n° 15-14.812 F-PB : BRDA 10/17 inf. 18).

La requalification en cautionnement de l’aval d’un effet de commerce irrégulier n’est efficace que dans les cas où l’aval est donné par une personne morale ou au profit d’un créancier non professionnel, ce qui est rare. A moins que le créancier qui recueille l’aval d’une personne physique n’ait pris soin de faire recopier les fameuses mentions manuscrites au garant.

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PLAN DE SAUVEGARDE D'UNE FILIALE : Il ne peut pas être modifié dans le seul intérêt de sa société mère (CA Paris 28 nov. 2017 n° 17/15654)

Une filiale ne peut pas demander la modification de son plan de sauvegarde, en proposant de différer les paiements destinés aux créanciers hors groupe afin de reconstituer la trésorerie de sa société mère, alors que sa propre situation ne justifie pas ce report.

Une société, filiale d’un groupe et exploitant plusieurs boutiques de vêtements, est mise sous sauvegarde. Le 26 juillet 2016, elle bénéficie d’un plan de sauvegarde qui prévoit le désintéressement total des créanciers selon les modalités suivantes : paiement immédiat des créances inférieures à 500 € ; paiement à 100 % des créances privilégiées et chirographaires hors groupe en une échéance unique un an après le jugement arrêtant le plan (environ 746 000 €) ; règlement des créances intragroupe par huit annuités linéaires de 12,50 % dont la première doit être versée deux ans après le jugement arrêtant le plan. La filiale règle les petites créances. Elle cède ensuite pour 1 500 000 € l'un des droits au bail dont elle bénéficie, ce qui lui procure la trésorerie nécessaire pour régler ses créanciers hors groupe. Mais elle demande au tribunal de modifier le plan, en proposant un traitement uniforme des créanciers hors groupe et intragroupe : un versement de 12,50 % le 26 juillet 2017 ; puis 14 semestrialités de 6,25 % à compter du 26 janvier 2018. Le commissaire à l’exécution du plan, le juge-commissaire et le ministère donnent un avis favorable à cet aménagement. Les arguments suivants sont avancés : les difficultés rencontrées par la société sont liées à la centralisation des achats par la société mère du groupe, qui a un besoin important de trésorerie, les ventes du groupe ayant fortement augmenté ; l'alignement du règlement des créances tierces sur celui des créances intragroupe permettrait à la société mère de percevoir dès la première échéance du plan la trésorerie nécessaire au règlement des achats du groupe sur toute la durée du plan et donc de pérenniser l'activité du groupe ; cette modification devrait permettre à la société débitrice de dégager un résultat d'exploitation positif en 2018 (165 000 €) et en 2019 (210 000 €) ; enfin, la majorité des créanciers tiers, invités par le commissaire à l’exécution à présenter leurs observations sur ce réaménagement, n’ont pas répondu et sont donc réputés avoir accepté la proposition (C. com. art. R 626-45, al. 3).

La cour d’appel de Paris rejette l’aménagement proposé, estimant qu’il n’existe aucun motif grave inhérent à la filiale rendant nécessaire une modification aussi radicale du plan : la modification sollicitée, avant même le paiement de la première échéance, bouleverse totalement l'économie du plan ; il est proposé que les créanciers, qui auraient dû recevoir la totalité de leurs dividendes en juillet 2017 et qui avaient donc la certitude d'être remboursés en totalité à la suite de la vente du droit au bail, soient payés sur huit ans selon les mêmes modalités que les créanciers intragroupe ; il apparaît que cette modification a pour objectif d'apporter de la trésorerie au groupe, alors que la filiale bénéficie d'une trésorerie suffisante (1 500 000 € issus de la cession du droit au bail) pour payer les créanciers tiers.

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FONDS DE COMMERCE : Information loyale par le notaire sur la situation du fonds de commerce (Cour de cassation, chambre civile 1, 22 novembre 2017, N° de pourvoi: 16-24.268, rejet, inédit)

Le 8 juillet 2003, suivant acte dressé par X, notaire, la société Le Tabac du plateau a promis de céder à M. Y (l'acquéreur) un fonds de commerce de bureau de tabac et de presse, situé au centre commercial du Plateau de la Duchère à Lyon ; le 29 septembre 2003, la vente a été réitérée devant le notaire ; le 30 avril 2008, en conséquence du projet de renouvellement urbain de la Duchère, le juge de l'expropriation a prononcé l'expulsion de l'acquéreur ; le 15 avril 2010, ce dernier a conclu avec le bailleur un protocole transactionnel de résiliation du bail et d'éviction lui octroyant une indemnité d'éviction et des indemnités accessoires ; ayant cessé son activité, l'acquéreur a assigné le notaire en responsabilité civile professionnelle et indemnisation pour manquement à son obligation d'information et de conseil.

L'acquéreur a fait grief à l'arrêt d'appel de rejeter sa demande de dommages-intérêts

L'arrêt d'appel relève, d'une part, que, pour l'établissement du compromis de vente, le notaire a sollicité des renseignements auprès du directeur de la mission du grand projet de la Duchère, lequel lui a envoyé une lettre dont les termes ont été reproduits dans le corps de l'acte auquel elle a été, en outre, annexée, d'autre part, qu'au moment de la vente, l'ampleur de l'opération de renouvellement urbain de la Duchère n'était pas encore définie par les autorités locales et que, lors de la séance du conseil municipal du 22 novembre 2004, le projet d'aménagement a évolué de façon significative, le nombre de logements détruits passant de huit cents à mille cinq cents.

De ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire, sans dénaturation, qu'au regard des renseignements disponibles au moment de la vente, le notaire avait informé l'acquéreur complètement et loyalement sur la situation du bien et l'avait suffisamment éclairé sur les incertitudes et conséquences résultant pour lui d'une opération publique dont les contours n'étaient pas encore définitivement fixés ; par ces seuls motifs, elle a légalement justifié sa décision de rejeter l'action en responsabilité civile dirigée contre le notaire.

REVENTE A PERTE : L’interdiction de la revente à perte s’applique dans les transactions entre professionnels (Cass. com. 22 nov. 2017 n° 16-18.028 FS-D)

La pratique de la revente à perte à un professionnel n'entre pas dans le champ de la directive du 11 mai 2005 sur les pratiques déloyales à l'égard des consommateurs. La question de la compatibilité avec la directive de son interdiction par la loi française ne se pose donc pas.

Il est interdit à un commerçant de revendre un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif (C. com. art. L 442-2, al. 1).

Deux centrales d’achats dans le secteur de l’optique, regroupant des opticiens indépendants, acquièrent des produits pour les revendre à leurs adhérents. L’une d’elles engage contre l’autre une action en concurrence déloyale pour pratiques de revente à perte.

La centrale poursuivie soutient que l’article L 442-2 précité n’est pas applicable car il est contraire à la directive européenne 2005/29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs. En effet, la directive s'oppose à une disposition nationale qui prévoit une interdiction générale de vendre des biens à perte, pour autant que cette disposition poursuit des finalités tenant à la protection des consommateurs.

La Cour de cassation rejette cet argument. La directive 2005/29 s'applique aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs. Or, le litige porte sur des pratiques commerciales entre une centrale d’achats et des détaillants, donc des transactions entre professionnels qui ne relèvent pas du champ d’application de la directive.

A noter : la Cour de justice de l'Union européenne a jugé que la directive 2005/29 s'oppose à ce qu'une réglementation nationale ayant pour finalité la protection des consommateurs (en l'espèce, la réglementation belge) interdise de manière générale la vente à perte de biens (CJUE ord. 7-3-2013 aff. 343/12 : BRDA 7/13 inf. 21). La question de savoir si cette solution est transposable à la réglementation française n'a pas été tranchée par les tribunaux. La finalité de la réglementation française n'est en tout état de cause pas claire : l'article L 442-2 est issu de la loi du 2 juillet 1963 dont la finalité était la protection du petit commerce de détail face à la grande distribution, mais cet article a par ailleurs été modifié par la loi Chatel du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence « au service des consommateurs ».

L'article L 442-2 interdit la revente à perte tant à l'égard des consommateurs qu'entre professionnels. Il résulte de la décision ci-dessus que la question de la validité de ce texte au regard de la directive 2005/29 ne se pose pas lorsqu'il s'agit de la revente à perte entre professionnels. En revanche, à notre avis, l'interdiction générale de la revente à perte aux consommateurs est contraire à la directive 2005/29. Seule devrait subsister une interdiction subordonnée au caractère déloyal de la pratique.

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SOCIETE : L'absence de gérant ne suffit pas à établir un dysfonctionnement grave de la société (Cass. 3e civ. 16 nov. 2017 n° 16-23.685 F-D)

Trois kinésithérapeutes constituent une société civile immobilière et une société civile de moyens, l'un d'eux étant désigné gérant de ces sociétés pour une durée de deux ans. A l'issue de cette période, aucun nouveau gérant n'est désigné. L'un des associés obtient la désignation d'un administrateur provisoire chargé de représenter les sociétés dans la procédure de dissolution qu'il entend engager contre elles pour mésentente avec ses coassociés et de les gérer jusqu'à l'achèvement de cette procédure.

Une cour d'appel valide cette désignation en retenant que la vacance de la gérance constitue un dysfonctionnement grave et que l'administrateur provisoire confirme la mésentente.

La Cour de cassation censure l'arrêt d'appel car la cour aurait dû rechercher si la société ne fonctionnait pas sans difficulté malgré l'absence de gérant de droit.

La désignation d'un administrateur provisoire au sein d'une société étant subordonnée à l'absence de fonctionnement normal de la société et à la menace d'un péril imminent, l'absence de dirigeant social ne peut justifier cette désignation que si elle paralyse le fonctionnement de la société.

En l'espèce, l'existence d'une telle paralysie n'était pas établie et les juges d'appel auraient dû rechercher si, en l'absence de gérant de droit, les sociétés n'avaient pas continué à fonctionner « en fait » sans difficulté, notamment grâce aux initiatives de l'un ou l'autre des associés. Le fonctionnement normal des sociétés aurait pu également résulter de l'activité d'un gérant de fait. Si les sociétés avaient continué à fonctionner sans difficulté, l'associé aurait pu demander la désignation d'un mandataire ad hoc chargé de faire désigner un nouveau gérant par les associés.

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LIQUIDATION JUDICIAIRE : Liquidation judiciaire d’une société dédiée à la délégation d’un service public (Cass. com., 15 nov. 2017, n° 16-19690)

Une commune confie à une société l’exploitation d’une salle omnisport par un contrat de délégation de service public et, en application de cette convention, la société en constitue une autre dont elle est l’associée unique, qu’elle se substitue et dont l’objet social est l’exécution du contrat précité, qui stipule en outre que la société signataire s’engage à « apporter à la société dédiée tous les moyens humains, financiers et techniques nécessaires à la continuité du service public ». Lorsque la société dédiée est mise en sauvegarde, la commune déclare une créance de 4 827 466 euros et, sur la requête de l’administrateur, le tribunal de commerce prononce la liquidation judiciaire de la société dédiée. Le lendemain, le liquidateur résilie le contrat de délégation de service public et la commune d’Antibes-Juan-les-Pins forme tierce opposition au jugement prononçant la liquidation judiciaire.

En premier lieu, la cour d’appel de Rouen qui relève que la société débitrice a connu une exploitation déficitaire depuis l’origine, ayant conduit la société mère à lui consentir des avances en compte courant à concurrence de 472 504,22 euros et que, pendant la période d’observation de la sauvegarde, en raison de l’aggravation de la situation financière de la société dédiée dont les perspectives d’exploitation restaient fortement déficitaires, des pourparlers ont été engagés avec la commune, sans parvenir à une modification des conditions d’exploitation, énonce exactement que l’état de cessation des paiements doit être caractérisé objectivement et de manière autonome, sans prendre en considération les capacités financières de la société mère et retient qu’en l’état du refus de la société mère de poursuivre son soutien financier, la société débitrice ne dispose d’aucune réserve de crédit lui permettant de faire face à son passif exigible et se trouve en état de cessation des paiements. Elle retient encore que le caractère structurellement déficitaire de l’exploitation et l’impossibilité, au regard du contrat de délégation de service public, d’exercer une autre activité que celle faisant l’objet de la convention, rendent le redressement de la société la société dédiée manifestement impossible. La cour d’appel qui, loin d’exclure la fraude invoquée au seul motif que la liquidation judiciaire avait été demandée par l’administrateur, retient également que l’administrateur a demandé la conversion de la sauvegarde en liquidation, en considération de données comptables objectives contenues dans son rapport, justifie légalement sa décision de rejeter sa demande de rétractation du jugement.

En second lieu, lorsque l’état de cessation des paiements et l’impossibilité du redressement sont avérés, le juge saisi d’une demande tendant au prononcé d’une liquidation judiciaire ne peut la rejeter en raison des mobiles du débiteur en sauvegarde ou de l’administrateur, légalement tenus de déclarer la cessation des paiements. Après avoir retenu qu’il n’appartient pas à la juridiction saisie de la tierce opposition au jugement de liquidation judiciaire de se prononcer sur la décision ultérieure du liquidateur de résilier le contrat de délégation de service public, ni d’obliger la société mère à exécuter les engagements pris aux termes du contrat de délégation, la cour d’appel retient que les conditions de l’article L. 640-1 du Code de commerce imposant la conversion de la sauvegarde en liquidation judiciaire sont remplies.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/1377_15_38017.html

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CAUTIONNEMENT : Mention du cautionnement jusqu'au paiement effectif des sommes dues (Cour de cassation, Chambre commerciale, 15 novembre 2017, RG n° 16-10.504, publié au Bull.)

Par deux actes des 7 décembre 2009 et 22 juillet 2010, une personne s'est rendue caution solidaire envers une société en garantie du paiement de factures émises sur la société débitrice. Cette dernière ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, le créancier a assigné la caution en exécution de ses engagements.

C'est en vain que la caution fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au créancier la somme de 143'375 euro au titre du cautionnement du 7 décembre 2009 ainsi que celle de 115'673 euro au titre du cautionnement du 22 juillet 2010.

Après avoir énoncé qu'il se déduit de la combinaison des art. L. 341-2 et L. 341-6 du Code de la consommation, issus de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, que le cautionnement à durée indéterminée est licite, l'arrêt de la cour d'appel constate que la mention manuscrite, apposée par la caution, relative à la durée de ses engagements, stipule que le cautionnement est consenti "jusqu'au paiement effectif de toutes les sommes dues".

Ainsi, dès lors que cette mention ne modifiait pas le sens et la portée de la mention manuscrite légale, c'est à bon droit que la cour d'appel en a déduit que les cautionnements litigieux n'étaient pas entachés de nullité pour violation de l'art. L. 341-2 du Code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016.

BAIL COMMERCIAL : Cession du bail commercial et commandement de payer visant la clause résolutoire (Cass. com., 15 nov. 2017, n° 16-13219)

TLa cession du fonds de commerce d’un débiteur en liquidation judiciaire inclut la cession du bail, autorisée au profit de la société cessionnaire. Exposant que la clause résolutoire visée par le commandement de payer avait produit ses effets, faute de paiement dans le mois de sa délivrance, et que le bail consenti à la société preneuse, désormais cédé au cessionnaire, était résilié, le bailleur assigne le liquidateur et le cessionnaire devant le tribunal pour que soit constatée la résiliation du bail.

Le liquidateur ne peut reprocher à la cour d’appel d'Agen de déclarer recevable l'action en résiliation du bail, dès lors qu’ayant constaté que les loyers impayés sont afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture du redressement judiciaire, elle retient exactement que les dispositions de l'article L. 641-12, alinéa 4, du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008, ne trouvent pas à s'appliquer, que l'action est soumise aux dispositions de l'article L. 622-14, 2°, du même code, et que le bailleur a agi plus de trois mois après la date de ce jugement, conformément à ce dernier texte.

Aucune disposition légale n'impose au bailleur de notifier au mandataire judiciaire un commandement de payer visant des loyers échus après le jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la société preneuse. La cour d’appel qui constate que les loyers impayés sont afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture du redressement judiciaire du preneur et que le commandement de payer a été signifié à la gérante de cette société au cours de la période d'observation, la cour d'appel retient exactement que cet acte a pu produire effet.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036052942&fastReqId=529510961&fastPos=1

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LIQUIDATION JUDICIAIRE : Saisie de l'immeuble du débiteur par le Juge d'instruction (Cass. com., 15 nov. 2017, n° 16-17868)

Selon l'article 706-144 du Code de procédure pénale, lorsque la saisie pénale a été ordonnée par un juge d'instruction, ce dernier est seul compétent pour statuer sur son exécution et selon l'article 706-150 du même code, l'ordonnance du juge d'instruction autorisant la saisie d'un immeuble doit être notifiée au ministère public, au propriétaire du bien saisi et, s'ils sont connus, aux tiers ayant des droits sur ce bien, qui peuvent la déférer à la chambre de l'instruction.

Approuvée par la chambre commerciale de la Cour de cassation, la cour d’appel de Bordeaux, après avoir énoncé que l'article 706-145 du Code de procédure pénale interdit tout acte de disposition sur un bien saisi dans le cadre d'une procédure pénale, hors les exceptions qu'il prévoit, retient exactement que le liquidateur, s'il entend contester la validité ou l'opposabilité à la procédure collective de la saisie pénale immobilière, doit exercer tout recours devant la juridiction pénale compétente. Il en résulte que le juge-commissaire et la cour d'appel statuant à sa suite, qui n'ont pas compétence pour se prononcer sur la validité de la saisie pénale et sur la régularité des notifications de l'ordonnance du juge d'instruction l'ayant instituée, ne peuvent que rejeter la requête du liquidateur tendant à voir ordonner la vente aux enchères publiques de biens du débiteur, rendus indisponibles par la saisie pénale.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036052928&fastReqId=1323946157&fastPos=1

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CESSION DE FONDS DE COMMERCE : Responsabilité de la banque envers la caution de l'acquéreur d'un fonds de commerce (Cour de cassation, Chambre commerciale, 15 novembre 2017, pourvoi n° 16-16.790, rejet, publié au Bull.)

En vue de financer le prix d'acquisition d'un fonds de commerce d'un montant de 60'000 euro, la société Banque populaire Occitane (la banque) a, par un acte du 15 décembre 2010, consenti à la société X, dont la gérante était Mme X, un prêt du même montant, garanti par un nantissement et, dans une certaine limite, par le cautionnement solidaire de Mme X ; assignée en paiement, celle-ci a recherché la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde.

C'est en vain que la banque fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la caution la somme de 40'000 euro à titre de dommages-intérêts pour manquement à son devoir de mise en garde. En effet, la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l'égard d'une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n'est pas adapté aux capacités financières de la caution ou s'il existe un risque de l'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur. Après avoir constaté que la caution n'était pas une caution avertie et retenu que l'opération était vouée à l'échec dès son lancement, la cour d'appel en a, à bon droit, déduit que la banque était tenue à l'égard de la caution à un devoir de mise en garde lors de la souscription de son engagement, peu important que celui-ci fût adapté à ses propres capacités financières.

CESSION DE FONDS DE COMMERCE : Renaissance de la clause de garantie des loyers quand le fonds est revendu (Cour de cassation, Chambre commerciale, 15 novembre 2017, pourvoi n° 16-19.131, rejet, publié au Bull.)

Monsieur C a acquis, au titre des opérations de la liquidation judiciaire du preneur, le fonds de commerce de celui-ci, exploité dans des locaux donnés à bail commercial.

Par un acte du 16 mai 2011, Monsieur C a lui-même cédé le fonds ainsi acquis à une société, qui a cessé de payer les loyers à compter de juillet 2012 et a été mise en liquidation judiciaire le 5 octobre suivant.

Le bailleur a assigné Monsieur C en paiement des loyers en se prévalant de la clause de garantie insérée au contrat de bail. Monsieur C s'y est opposé en faisant valoir que cette clause devait être réputée non écrite en application de l'art. L. 622-15 du Code de commerce, ayant lui-même acquis le fonds, avec le droit au bail, dans le cadre de la liquidation judiciaire du précédent preneur. C'est en vain qu'il fait grief à l'arrêt d'appel de le condamner au paiement des loyers.

En effet, si l'art. L. 641-12, alinéa 2, du Code de commerce, qui autorise le liquidateur à céder le bail des locaux utilisés pour l'activité du débiteur, répute non écrite toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire, cette règle ne profite qu'au preneur en liquidation judiciaire de sorte qu'une telle clause retrouve son plein effet au profit du bailleur en cas de nouvelle cession du bail selon les modalités de droit commun.

BAIL COMMERCIAL : Prescription de l’action en rétractation de l’offre de renouvellement (cass. Civ. 3ème, n°1111 du 9 novembre 2017, pourvoi n° 16-23.120)

Le 14 février 2008, la société Compagnie foncière Alpha, qui avait consenti le 1er février 1999 à la société Chouchou un bail commercial, lui a délivré un congé avec offre de renouvellement et indemnité d’éviction ; après l’avoir mise en demeure, le 4 janvier 2013, d’avoir à exploiter les lieux conformément à la destination du bail, elle a, le 18 mars 2013, rétracté son offre en raison d’un motif grave et légitime tenant à la violation de la destination des lieux prévue au contrat ; le 19 avril 2013, elle l’a assignée en validité du refus de renouvellement.

La société Chouchou a fait grief à l’arrêt d'appel d’accueillir cette demande.

Mais ayant retenu, à bon droit, que le délai de prescription de l’action en rétractation de l’offre de renouvellement du bail pour motif grave et légitime court à compter du jour où le bailleur a eu connaissance de l’infraction qui fonde son refus et relevé, souverainement, que la bailleresse avait découvert l’exercice d’activités non autorisées par le bail le 7 mars 2012, la cour d’appel en a exactement déduit que l’action n’était pas prescrite.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/1111_9_38009.html

CONTRAT ET RELATIONS COMMERCIALES : Rupture de relations commerciales et crise dans le marché du textile (Cass. com., 8 nov. 2017, n° 16-15285)

Une société, à qui avait été confiée depuis l’année 2000 la maîtrise d’œuvre de chemises fabriquées au Bangladesh, moyennant le règlement de commissions calculées en fonction du volume des commandes reproche à la donneuse d’ordre qui commercialise ces chemises d’avoir diminué le volume de ses commandes à partir de l’année 2008 et l’assigne en paiement de dommages-intérêts pour rupture brutale d’une relation commerciale établie et agissements parasitaires.

En premier lieu, après avoir constaté que la société défenderesse n’a pris aucun engagement de volume envers son partenaire, la cour d’appel relève qu’elle a souffert d’une baisse de chiffre d’affaires d’un peu plus de 15 % du fait de la situation conjoncturelle affectant le marché du textile, baisse qu’elle n’a pu que répercuter sur ses commandes dans la mesure où un donneur d’ordre ne peut être contraint de maintenir un niveau d’activité auprès de son sous-traitant lorsque le marché lui-même diminue. Elle constate que, dans le même temps, cette société a proposé une aide financière à son sous-traitant pour faire face à la baisse de ses commissions, démontrant sa volonté de poursuivre leur relation commerciale et ajoute que, nonobstant le fait que le donneur d’ordre ait momentanément cessé de passer des commandes au cours de l’année 2009, le sous-traitant a reçu des commissions au cours des douze mois de l’année 2009. Elle peut retenir que la baisse des commandes de la société donneuse d’ordre, inhérente à un marché en crise, n’engage pas sa responsabilité.

En second lieu, après avoir relevé que la société sous-traitante avait annoncé le 5 janvier 2010 qu’elle augmentait le coût unitaire des chemises au motif que la baisse des commandes entraînait une augmentation de ses coûts de production, la cour d’appel constate que la société donneuse d’ordre lui a répondu le lendemain qu’il ne lui était plus possible de lui commander des chemises par suite de cette augmentation, faisant ainsi ressortir que la situation observée en 2010 était, elle aussi, une conséquence de la crise du secteur d’activité et de l’économie nouvelle de la relation commerciale qui en est résultée, justifie légalement sa décision de rejeter les demandes de la sous-traitante.

Texte intégral ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/1346_8_37991.html

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PARTS DE SCI ET DEFICITS FONCIERS : L’usufruitier de parts d’une SCI a droit à la déduction des déficits fonciers (CE 8 nov. 2017 n°399764)

Le Conseil d’Etat tranche par l’affirmative la question de savoir si l’usufruitier de parts d’une société civile immobilière (SCI) non soumise à l’IS peut déduire la part de déficits fonciers correspondant à ses droits.

En cas de démembrement de la propriété de parts d’une société soumise au régime des sociétés de personnes, l’article 8 du CGI prévoit que l’usufruitier est soumis à l’impôt sur le revenu pour la quote-part correspondant à ses droits dans les bénéfices sociaux.

Faisant une application littérale de ce texte, la cour administrative d’appel de Bordeaux en a déduit que l'usufruitier n'a droit qu'aux bénéfices et qu’il ne peut donc pas déduire, sauf s’il en est convenu autrement avec le nu-propriétaire, les déficits fonciers correspondant à ses droits (CAA Bordeaux 15-3-2016 n°14BX01701).

Le Conseil d’Etat vient fort heureusement d’annuler cette décision en considérant que l’article 8 du CGI ne fait pas de différence selon que le résultat de la société est bénéficiaire ou déficitaire. Il juge en effet, qu' en cas de démembrement de la propriété des parts d'une société de personnes détenant un immeuble, qui n'a pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, l'usufruitier de ces parts est soumis à l'impôt sur le revenu à raison de la quote-part des revenus fonciers correspondant aux droits dans les résultats de cette société que lui confère sa qualité.

Lorsque le résultat de cette société de personnes est déficitaire, l'usufruitier peut déduire de ses revenus la part du déficit correspondant à ses droits.

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PARTS DE SCI ET SAISIE PENALE : Le paravent d'une société immobilière ne permet pas d'échapper à une saisie pénale (Cour de cassation, chambre criminelle, 8 novembre 2017, N° de pourvoi: 17-82.632, rejet, publié au Bull.)

Un arrêt, attaqué, a rejeté la requête de M. Refaat X tendant à l'annulation de l'ordonnance du 8 juillet 2016, par laquelle un juge d'instruction du tribunal de grande instance de Paris a ordonné la saisie pénale de la créance détenue par la société immobilière du 25 rue Jasmin sur la ville de Paris entre les mains de l'étude notariale « 14 Pyramides notaires ».

Un pourvoi a été exercé.

Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que, dans le cadre d'une information judiciaire, M. Refaat X, oncle de M. Bachar X et ancien vice-président de Syrie, a été mis en examen des chefs notamment de blanchiment de détournement de fonds public et de fraude fiscale aggravée en bande organisée, faits reprochés sur une période de 1984 à 2016 ; la société immobilière du 25 rue Jasmin, dont le capital est réparti entre les enfants de M. Refaat X, dirigée par ce dernier jusqu'en décembre 2014 puis par son fils, M. Siwar X, également administrateur de la société avec deux autres proches de M. Refaat X, est propriétaire d'une créance de plus de 9 millions d'euros à l'encontre de la Ville de Paris à la suite de l'expropriation d'un terrain lui appartenant ; par ordonnance du 8 juillet 2016, le juge d'instruction a ordonné la saisie pénale de cette créance en application des art. 131-21, alinéa 6, et 324-7, 12°, du code pénal considérant que le mis en examen, qui encourt la confiscation de patrimoine, en a la libre disposition ; M. Refaat X et la société immobilière ont interjeté appel et fait valoir que le premier, qui n'était ni administrateur ni dirigeant ni actionnaire de cette société, ne disposait d'aucun pouvoir sur le bien saisi de sorte qu'il ne pouvait en avoir la libre disposition.

Pour confirmer la saisie pénale, l'arrêt énonce qu'il ressort des éléments du dossier que M. X est l'ayant droit économique de la totalité du patrimoine immobilier détenu en France sous couvert de sociétés et de prête-noms et qu'il décide seul de leur gestion et donne des consignes auxquelles notamment ses fils doivent se soumettre ; les juges relèvent qu'il en résulte également que l'intéressé est à l'origine de l'acquisition du terrain situé 25 rue Jasmin et de la construction édifiée, a dissimulé son patrimoine derrière une société détenue et dirigée, aux termes d'un arrangement familial, par des membres de sa famille proche, a dirigé le cours de la procédure d'expropriation et d'indemnisation de sorte que M. X est le véritable bénéficiaire économique de la créance saisie.

En prononçant ainsi, et dès lors que le recours à l'interposition d'une société immobilière entre la personne mise en examen et son patrimoine immobilier ainsi qu'à des prête-noms de l'entourage familial pour exercer les fonctions ou les rôles de dirigeant de droit, d'administrateurs et d'associés, joint à une gestion de fait de la société par l'intéressé, tous éléments qui relèvent de l'appréciation souveraine des juges du fond, suffisent à caractériser la libre disposition du bien immobilier, ou de la créance résultant de son expropriation, propriété de ladite société, de nature à en permettre la saisie, la chambre de l'instruction a justifié sa décision sans méconnaître aucun des textes visés au moyen.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036002760&fastReqId=1088076465&fastPos=2

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DEDUCTIBILITE DES TRAVAUX D'AMENAGEMENT : Déductibilité par le locataire soumis aux BNC des travaux d'aménagement qu'il a réalisés dès lors qu'ils sont requis pour son activité (Conseil d'Etat, 3e et 8e chambres, 8 novembre 2017, req. n° 395.407)

Lorsque l'exploitant individuel d'une activité dont les résultats sont imposés dans la catégorie des bénéfices non commerciaux réalise, sur un immeuble dont il n'est pas propriétaire, des travaux d'aménagement qui sont requis pour l'exercice de son activité et qui sont effectivement utilisés à cette fin, il est en droit, dès lors qu'il peut être regardé comme propriétaire des aménagements réalisés, d'inscrire à l'actif de son entreprise les dépenses qu'il a ainsi exposées en les portant sur le registre des immobilisations prévu à l'article 99 du CGI et de déduire de ses bénéfices les annuités d'amortissement correspondantes.

Selon l'arrêt sous référence, les éléments d'actif affectés à l'exercice d'une profession non commerciale et visés au 1 de l'art. 93 du code général des impôts s'entendent, soit de biens qui, spécifiquement nécessaires à l'activité du contribuable, ne peuvent être distraits par celui-ci de son actif professionnel, soit de biens qui, de la nature de ceux dont l'usage est requis pour l'exercice de cette activité, sont effectivement utilisés à cette fin par le contribuable, et que, s'il en est propriétaire, celui-ci peut, à son choix, maintenir dans son patrimoine personnel ou rattacher à son actif professionnel et porter, dans ce dernier cas, sur le registre des immobilisations prévu à l'art. 99 du même code. En revanche, un bien dont la détention ne revêt aucune utilité professionnelle ne peut, alors même que le contribuable l'aurait, à tort, inscrit sur le registre de ses immobilisations, constituer, au regard de la loi fiscale, un élément de son actif professionnel.

Lorsque l'exploitant individuel d'une activité dont les résultats sont imposés dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (BNC) réalise, sur un immeuble dont il n'est pas propriétaire, des travaux d'aménagement qui sont requis pour l'exercice de son activité et qui sont effectivement utilisés à cette fin, il est en droit, dès lors qu'il peut être regardé comme propriétaire des aménagements réalisés, d'inscrire à l'actif de son entreprise les dépenses qu'il a ainsi exposées en les portant sur le registre des immobilisations prévu à l'art. 99 du code général des impôts et de déduire de ses bénéfices les annuités d'amortissement correspondantes.

ENTREPRISES LIEES : Exonération d’ISF? (Cass. com., 8 nov. 2017, n° 16-14302)

Un couple souscrit à trois augmentations du capital d’une société qui détient des participations dans le capital de deux autres sociétés. Dans leurs déclarations au titre de l'impôt de solidarité sur la fortune pour les années 2008 à 2011, les deux époux considèrent que ces souscriptions leur ouvrent droit à la réduction d'impôt pour investissement dans les PME prévue par l'article 885-0 V bis du Code général des impôts. Estimant que la première société est une entreprise liée aux deux autres et qu’elle ne constitue pas une PME au sens de ce texte, l'administration fiscale notifie aux époux une proposition de rectification remettant en cause les réductions d'impôts et rehaussant le montant des impositions dues.

Après paiement des sommes réclamées et rejet de leurs réclamations, les époux saisissent le TGI en annulation de la décision de rejet et en remboursement des sommes réglées.

Viole l'article 885-0 V bis du Code général des impôts, l'article 3, paragraphe 3 a), de l'annexe I du règlement (CE) n° 70/2001 de la Commission du 12 janvier 2001, modifié par le règlement (CE) n° 364/2004 du 25 février 2004, et l'article 3, paragraphe 3 a), de l'annexe I du Règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008  la cour d’appel de Poitiersqui, pour faire droit à cette demande, constate que, si la première société détient 99,99 % du capital des deux autres, les dispositions statutaires de ces sociétés prévoient que la révocation du directeur général est décidée par la majorité de plus de la moitié en nombre des actionnaires, ceux-ci disposant d'une voix délibérative indépendamment du montant de leurs droits dans le capital, et que certaines des décisions extraordinaires doivent être prises, soit à une majorité qualifiée des deux tiers en nombre des actionnaires, soit à l'unanimité des actionnaires.

La cour d’appel retient que les décisions majeures et déterminantes au sein de ces deux sociétés ne peuvent être adoptées par la première société seule et relève ensuite que, si cette société détenait 99,5 % de participation au sein l’une des deux autres sociétés, les statuts de cette société de droit polonais prévoient que, à l'exception de certaines décisions relatives à l'examen et à l'approbation du rapport de gérance, les résolutions de l'assemblée générale des associés doivent être adoptées à l'unanimité.

Elle retient que la première société ne peut, seule, adopter la plupart des décisions relatives au fonctionnement de la société polonaise et en déduit que, ne pouvant dès lors exercer une influence déterminante sur les autres sociétés, ni nommer ou révoquer les organes de direction, elle ne peut être considérée comme liée à ces sociétés au sens de l'article 3 de l'annexe I du règlement.

Or, les textes susvisés prévoient que sont des entreprises liées les entreprises dont l'une a la majorité des droits de vote des actionnaires ou associés d'une autre.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000036003505&fastReqId=1500157184&fastPos=1

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LOCATION-GERANCE : Engagement du locataire-gérant en période suspecte de supporter le licenciement des salariés (Cass. com. 8 nov. 2017 n° 15-28.962 F-D)

L’engagement pris par le locataire-gérant pendant la période suspecte d’assumer la charge des licenciements de ses salariés après la résiliation de la location-gérance n’est pas nul s’il comporte une contrepartie.

En vue de régler les conséquences de la résiliation de la location-gérance d’un fonds de commerce de café-bar-restaurant, le propriétaire du fonds et le locataire-gérant concluent un protocole par lequel le locataire s’engage à prendre à sa charge le coût des licenciements de onze salariés qu'il avait embauchés par contrat à durée indéterminée. Un mois plus tard, le locataire-gérant est mis en liquidation judiciaire et la date de cessation de ses paiements est fixée à une date antérieure de plus de quatre mois à l’ouverture de la procédure collective.

A la demande du liquidateur judiciaire, la cour d’appel d’Aix-en-Provence annule l’engagement pris par le locataire-gérant durant la période suspecte (entre la date de cessation des paiements et l’ouverture de la procédure), estimant qu’il est déséquilibré (C. com. art. L 632-1, I-2°) car il impute les frais de licenciement des salariés au locataire-gérant alors qu’il incombe au propriétaire du fonds de reprendre les contrats de travail.

Cassation de cette décision. La cour d’appel aurait dû rechercher, comme cela lui était demandé, si la conclusion de ces contrats de travail ne constituait pas, compte tenu de l'activité du fonds de commerce loué, une faute du locataire-gérant ayant causé un préjudice au propriétaire du fonds.

Est nul, lorsqu’il a été conclu en période suspecte, tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie (C. com. art. L 632-1, I-2°).

Certes, à l’extinction du contrat de location-gérance d'un fonds de commerce, le propriétaire du fonds est tenu de poursuivre les contrats de travail en cours dans la mesure où le fonds est toujours exploitable (Cass. soc. 6-11-1991 n° 90-41.600 P : RJS 12/91 n° 1295 ; Cass. com. 17-12-2013 n° 12-22.167 F-D : RJDA 4/14 n° 330).

Mais le locataire-gérant a l’obligation d’exploiter le fonds « en bon père de famille » (Cass. com. 27-2-2001 n° 99-15.730 FS-D : RJDA 6/01 n° 680) et il doit répondre de la perte de valeur du fonds lorsqu'elle est survenue par sa faute (Cass. com. 6-5-2002 n° 00-11.569 FS-P : RJDA 10/02 n° 1016).

Au cas particulier, le propriétaire du fonds soutenait que le locataire-gérant avait commis une faute de gestion en embauchant onze salariés en CDI et que la réparation du préjudice causé par cette faute constituait la contrepartie de l’engagement du locataire de prendre en charge le coût des licenciements.

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PROCEDURES D'INSOLVABILITE : Adaptation du droit français à la réglementation européenne (Ord. n° 2017-1519, 2 nov. 2017 : JO, 3 nov. 2017 – Rapp. au président de la République : JO, 3 nov. 2017 – Ord. n° 2017-1519 rect., 2 nov. 2017 : JO, 11 nov. 2017 :

Le règlement du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité avait bouleversé le régime des procédures collectives ayant un caractère transfrontalier dans l’Union européenne en définissant notamment une notion commune d’insolvabilité et en créant un système permettant à un État membre de reconnaître la décision d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité prise par une juridiction d’un autre État membre.

A la suite d’un long processus de révision, le règlement Insolvabilité a été adopté le 20 mai 2015 et est applicable aux procédures d’insolvabilité ouvertes dans les États membres postérieurement au 26 juin 2017.

Prise en application de l’article 110 de la loi J21, l’ordonnance du 2 novembre 2017 porte adaptation du droit français à ce règlement.

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ASSOCIES DE SCI ET DETTES SOCIALES : Les conditions de l'action en paiement des dettes sociales contre un associé (Cass. 3e civ. 26-10-2017 n° 16-24.134 F-D, Association Cilgère action logement c/ Sté Compagnie de gestion et de placements immobiliers)

Le procès-verbal de recherches infructueuses dressé par l'huissier de justice chargé de signifier à une société civile (SCI en l'espèce) une décision la condamnant en paiement ne constitue pas une mesure d'exécution permettant d'agir ensuite contre les associés.

Les créanciers d'une société civile ne peuvent poursuivre les associés en paiement des dettes de celle-ci qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la société (C. civ. art. 1858).

Une société civile immobilière (SCI) créée pour la construction d'un immeuble et sa vente par lot est condamnée au paiement d'une somme au profit d'un de ses créanciers par un jugement dont la signification fait l'objet d'un procès-verbal de recherches infructueuses. Faisant valoir que le recouvrement de cette somme auprès de la SCI est devenu impossible en raison de ces recherches infructueuses et parce que les lots qui constituaient le patrimoine immobilier de la société ont été vendus, le créancier poursuit l'un de ses associés.

Argument rejeté par la Cour de cassation : le procès-verbal de recherches infructueuses dressé lors de la signification du jugement et les recherches effectuées par des organismes spécialisés en recherche sur les débiteurs ne constituent pas une mesure d'exécution préalable contre la SCI ; la vente de l'ensemble des lots constituant son patrimoine immobilier ne suffit pas non plus à établir son insolvabilité.

A noter : confirmation de la jurisprudence selon laquelle le procès-verbal de recherches infructueuses dressé lors de la signification d'une décision condamnant une société civile ne constitue pas une vaine et préalable poursuite de la société (Cass. 3e civ. 4-6-2009 n° 08-12.805 FS-PB : RJDA 11/09 n° 978). En effet, la signification d'une décision de justice n'est qu'une condition préalable à son exécution forcée (CPC art. 503, al. 1). Elle ne se confond donc pas avec celle-ci.

Afin de remplir la condition posée à l'article 1858 du Code civil, les poursuites préalables doivent, en outre, avoir été privées de toute efficacité du fait de l'insolvabilité de la société (Cass. com. 20-11-2001 n° 99-13.894 FS-P : RJDA 3/02 n° 267 ; Cass. com. 14-1-2004 n° 00-15.992 F-D : RJDA 6/04 n° 725). Or, un procès-verbal de recherches infructueuses ne fait qu'établir l'absence d'adresse connue de la société visée par la signification sans démontrer son insolvabilité (Cass. 3e civ. 4-6-2009 précité).

Lorsque la société est dissoute et radiée, la chambre commerciale de la Cour de cassation a toutefois admis que l'assignation en paiement transformée en procès-verbal de recherches infructueuses puisse constituer une préalable et vaine poursuite (Cass. com. 25-9-2007 n° 06-11.088 F-PB : RJDA 3/08 n° 298).

Enfin, en cas de liquidation judiciaire de la société, il suffit au créancier de déclarer sa créance à la procédure pour satisfaire à l'exigence de poursuites vaines et préalables (Cass. ch. mixte 18-5-2007 n° 05-10.413 F-PB : RJDA 8-9/07 n° 861).

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RUPTURE BRUTALE D’UNE RELATION COMMERCIALE ÉTABLIE (Arrêt n° 1328 du 25 octobre 2017 (16-16.839) - Cour de cassation - Chambre commerciale, financière et économique)

Extrait de l'arrêt à retenir :

"(...) Attendu que MM. X... font grief à l’arrêt de rejeter leurs demandes tendant à voir déclarer nuls leurs actes de cautionnement solidaire de la société AMG et de les condamner à payer respectivement au CIC les sommes principales de 600 122 euros et de 600 244 euros et, solidairement, la somme principale de 234 844,19 euros alors, selon le moyen, que l’obligation sans cause ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ; qu’en se bornant à considérer que la cause des cautionnements des 11 mars 2011 et 16 juin 2011 résidait dans l’obtention ou le maintien des concours qui avaient été accordés au débiteur principal, sans rechercher, comme elle y était invitée, si un renouvellement des concours pour la seule durée de quelques mois ne constituait pas une contrepartie dérisoire aux actes de cautionnement donnés pour une durée de 5 années, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1131 du code civil  (...)".

Texte intégral de l'arrêt : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/1328_25_37929.html

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LIQUIDATION JUDICIAIRE : En cas d'action en revendication, l’inventaire défaillant déplace la charge de la preuve (Cass. com., 25 oct. 2017, n° 16-22083)

En présence d’un inventaire incomplet, sommaire ou inexploitable, qui équivaut à l’absence d’inventaire obligatoire prévu par l’article L. 622-6 du Code de commerce, la preuve que le bien revendiqué, précédemment détenu par le débiteur, n’existe plus en nature au jour du jugement d’ouverture, incombe au liquidateur.

La cour d’appel de Poitiers qui retient souverainement que l’inventaire des actifs de la société débitrice était sommaire et incomplet, et que le liquidateur de cette société n’apportait pas la preuve que les marchandises revendiquées n’existaient plus en nature à la date du jugement d’ouverture, en déduit exactement que l’action en revendication doit être accueillie.

Texte intégral ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/1313_25_37930.html

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DECLARATION DE CREANCE : Délai de déclaration de créance par une caisse de sécurité sociale (Cass. com., 25 oct. 2017, n° 16-15784)

Viole l’article L. 622-24, alinéa 4, du Code de commerce la cour d’appel Basse-Terre qui, pour admettre la créance d’une caisse de sécurité sociale au passif d’une société en liquidation, retient que ni le juge-commissaire ni le mandataire judiciaire n’ont indiqué quel était le délai imposé à la caisse pour établir définitivement sa créance, et que le jugement de liquidation judiciaire ne comportait lui-même aucun délai.

En statuant ainsi, la cour d’appel ajoute à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, dès lors que, conformément au texte précité, le délai dans lequel les créances des organismes de sécurité sociale doivent être définitivement établies par la production d’un titre exécutoire n’est autre que celui, prévu par l’article L. 624-1 du même code, dans lequel le mandataire judiciaire ou le liquidateur doit vérifier le passif et que, fixé par le jugement ouvrant la procédure collective, la publication de ce jugement suffit à l’indiquer.

Texte intégral ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/1307_25_37928.html

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RESPONSABILITE DE LA BANQUE : Fin de concours bancaires et absence de responsabilité de la banque (Cass. com., 25 oct. 2017, n° 16-16839)

Après avoir sollicité et obtenu des lignes de crédits, d’abord pour une durée illimitée, puis renouvelées pour des périodes limitées à quelques mois, une société est mise en redressement judiciaire et la banque assigne les deux dirigeants et actionnaires principaux qui se sont portés cautions en exécution de leurs engagements.

C’est à bon droit que la cour d’appel de Paris retient que les concours à durée déterminée n’ont pas été brutalement rompus ou abusivement dénoncés mais, après un renouvellement, ont pris fin par la survenance de leur terme, sans qu’il soit nécessaire pour la banque de respecter un préavis.

La décision d’un établissement de crédit de ne pas renouveler un concours revêt un caractère discrétionnaire, de sorte que le banquier n’est responsable du fait d’une telle décision de refus que s’il est tenu par un engagement. Le renouvellement de concours bancaires à durée déterminée succédant à un concours à durée indéterminée, auquel il a été mis fin avec préavis, n’étant pas, à lui seul, de nature à caractériser l’existence d’une promesse de reconduction du crédit au-delà du terme.

Les dispositions de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce relatives à la responsabilité encourue pour rupture brutale d’une relation commerciale établie ne s’appliquent pas à la rupture ou au non-renouvellement de crédits consentis par un établissement de crédit à une entreprise, opérations exclusivement régies par les dispositions du Code monétaire et financier.

L’obligation résultant du cautionnement consenti en garantie du remboursement de concours financiers n’est pas sans cause au sens de l’article 1131 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, du seul fait que ces concours n’auraient été renouvelés que pour une durée de quelques mois, tandis que le cautionnement aurait été souscrit pour une durée de cinq ans.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/1328_25_37929.html

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CESSION DE PARTS : Demande de nullité pour vil prix (Cass. com. 25 oct. 2017, n° 15-24219)

Une société et un particulier acquièrent un navire, pour l'exploitation duquel ils concluent une convention de copropriété les désignant chacun gérant. À la suite d'un désaccord entre eux, le particulier démissionne et cède à la société 70 de ses 75 parts moyennant le prix de 1 euro. Un administrateur ad hoc est désigné et, presque un an plus tard, le navire est vendu au prix de 1 318 798,50 euros. Après dissolution de la copropriété, le particulier assigne la société et son liquidateur en annulation de la cession des parts pour vil prix.

La cour d'appel de Douai, pour retenir que les parts de copropriété du navire n'avaient pas de valeur à la date de leur cession et rejeter la demande en nullité, après avoir retenu que la valeur des parts n'était pas déterminée uniquement en fonction de la valeur du navire mais en fonction de la valeur globale de la copropriété au regard de ses actifs et résultats nets, au jour de la cession, relève que le bilan de l'activité de la copropriété fait ressortir une perte de 4 649 euros, la marge dégagée n'étant pas suffisante pour couvrir l'intégralité des charges, tandis que le bilan relatif à l'année précédente affichait déjà des pertes.

L'arrêt est cassé par la chambre commerciale de la Cour de cassation pour défaut de base légale au regard de l'article 1591 du Code civil et de l'article L. 5114-3 du Code des transports, car il ne résulte pas de ces motifs que la cour d'appel ait tenu compte de la valeur vénale du navire.


En outre, juge la Cour de cassation, la cour d'appel s'est fondée sur des données comptables arrêtées au 31 mai 2003, alors qu'elle devait exclusivement se placer à la date de la cession, soit le 18 septembre 2002, pour apprécier la vileté du prix.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000035925373&fastReqId=207577293&fastPos=1

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TRANSFERT DE SIEGE SOCIAL DE SOCIETE : Au sein d'un autre pays membre de l'Union Européenne (CJUE, 25 oct. 2017, n° C106/16, Polbud)

Une société établie en Pologne décide de transférer son siège social au Luxembourg.

La juridiction polonaise demande tout d’abord à la CJUE si la liberté d’établissement est applicable au transfert du seul siège statutaire d’une société constituée en vertu du droit d’un État membre vers le territoire d’un autre État membre, dans le cas où cette société est transformée en une société relevant du droit de cet autre État membre sans déplacement de son siège réel.

La Cour répond qu’une situation dans laquelle une société constituée selon la législation d’un État membre souhaite se transformer en une société de droit d’un autre État membre, dans le respect du critère retenu par le second État membre aux fins du rattachement d’une société à son ordre juridique national, relève de la liberté d’établissement, quand bien même cette société exercerait l’essentiel voire l’ensemble de ses activités économiques dans le premier État membre. Le fait d’établir le siège (statutaire ou réel) d’une société en conformité avec la législation d’un État membre dans le but de bénéficier d’une législation plus avantageuse n’est pas constitutif, en soi, d’un abus.

la Cour relève qu’en droit polonais, les opérations de liquidation comprennent l’achèvement des affaires courantes et le recouvrement des créances de la société, l’exécution de ses engagements et la réalisation de ses actifs, le désintéressement des créanciers ou la constitution de sûretés en leur faveur, la présentation des comptes financiers résultant de ces opérations ainsi que la désignation d’un dépositaire des livres et des documents de la société en liquidation.

La Cour considère que, en exigeant la liquidation de la société, la réglementation polonaise est de nature à gêner voire à empêcher la transformation transfrontalière d’une société.

Cette réglementation constitue donc une restriction à la liberté d’établissement.

Texte intégral de l'arrêt ici :http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d61a2296a2409f445495a2ec88f3605f6b.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyMc3n0?text=&docid=195941&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=582108

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BAIL COMMERCIAL : Nullité de la demande de renouvellement adressée au seul usufruitier (Cass. 3e civ. 19 oct. 2017 n° 16-19.843 F-D)

La demande de renouvellement d’un bail commercial qui a pour unique destinataire l’usufruitier du bien loué est nulle.

Au décès du bailleur de locaux commerciaux, son fils, devenu nu-propriétaire, intervient à l’acte de renouvellement conclu avec le locataire. Au terme du bail renouvelé, le locataire fait une nouvelle demande de renouvellement à la veuve du bailleur initial, usufruitière des locaux.

La Cour de cassation juge cette demande nulle car son unique destinataire est l’usufruitière du bien loué.

Le locataire de locaux commerciaux doit en principe adresser sa demande de renouvellement au bailleur (C. com. art. L 145-10, al. 2). En cas d’usufruit, la demande de renouvellement doit être adressée à l’usufruitier et au nu-propriétaire (CA Toulouse 31-7-2012 n° 11/05985 : RJDA 12/12 n° 1050), l’usufruitier n’ayant pas le pouvoir de donner à bail, ou de renouveler le bail, sans le consentement du nu-propriétaire (Cass. 3e civ. 24-3-1999 n° 97-16.856 : RJDA 5/99 n° 525 ; Cass. 3e civ. 21-5-2014 n° 13-16.578 F-D).

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CREATIONS DE SOCIETES : Quasi-stabilité des créations d’entreprises en septembre 2017 (Source : INSEE, Inf. rap. n° 273, 13 oct. 2017)

En septembre 2017, le nombre total de créations d'entreprises tous types d'entreprises confondus est quasi stable (+ 0,2 %, en données corrigées des variations saisonnières et des jours ouvrables). Les créations d'entreprises classiques augmentent légèrement (+ 0,5 %) et les immatriculations de micro-entrepreneurs sont quasi stables (? 0,2 %).

Le nombre cumulé de créations au cours du troisième trimestre est en nette hausse par rapport à la même période un an plus tôt (+ 7,4 % en données brutes).

Les immatriculations de micro-entrepreneurs accélèrent de nouveau (+ 14,1 % après + 12,1 %) et les créations de sociétés continuent de croître (+ 4,6 % après + 6,1 %).

Les créations d'entreprises individuelles classiques augmentent aussi mais à un rythme moins soutenu (+ 1,0 %).

Le soutien aux entreprises et les services aux ménages sont les secteurs qui contribuent le plus à la hausse globale.

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CAUTION : Des erreurs dans la mention manuscrite de la caution (Cour d'appel de Douai, Chambre 2, section 2, 12 octobre 2017, RG N° 15/07357)

Suivant actes sous seing privé, la Caisse de Crédit Mutuel d'Avesnes sur Helpe a consenti à la SARL Thierache Diagnostics, deux prêts professionnels.

M. E se portait caution personnelle et solidaire des engagements de la SARL Thierache Diagnostics.

Des mensualités sont demeurées impayées pour les deux prêts professionnels.

Par jugement du 5 mai 2014, le tribunal de commerce de Valenciennes a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL Thierache Diagnostics.

La mention manuscrite apposée par la caution mentionne qu'elle s'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur "ses revenus ou ses biens", alors que la mention légalement requise est "sur mes revenus et mes biens".

Cette erreur ne peut être tenue pour une erreur matérielle, en ce qu'elle affecte la portée de l'engagement souscrit. L'engagement est incontestablement nul.

Dans la mention manuscrite, la caution indique qu'elle garantit le paiement du principal des intérêts. La simple omission de la virgule après le terme principal doit s'analyser en une simple erreur de ponctuation n'affectant ni le sens ni la portée de l'engagement qui est donc valable.

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CESSION DE CREANCE : Opposabilité de la cession de créance professionnelle (Cass. com., 11 oct. 2017, n° 15-18372)

En application d’une convention d’escompte de créances professionnelles, une société cède à une banque les créances qu’elle détient sur la société Air France correspondant à trois factures, cette cession étant notifiée à cette dernière par lettres recommandées. Après avoir payé les factures à la société, la société Air France est assignée en paiement par le cessionnaire. Elle invoque la nullité de la cession et soutient, à titre subsidiaire, que lui est inopposable cette cession effectuée en méconnaissance des stipulations du marché conclu avec la société selon lesquelles « toute cession de créance à une banque ou à une société de factoring intervenant et présentée sans le préavis minimal d’un mois sera réputée nulle et non avenue » et qui ne lui a pas été notifiée au domicile qu’elle avait élu selon d’autres stipulations de ce marché.

D’une part, après avoir constaté que le bordereau comportait la mention des articles L. 313-23 à L. 313-34 du Code monétaire et financier, exigée par l’article L. 313-23, 2° dudit code, mais aussi celle, non exigée, des articles R. 313-15 à R. 313-18, c’est à bon droit que la cour d’appel de Paris retient que l’ajout de ces textes réglementaires, fussent-il abrogés, n’a pas d’incidence sur la validité de la cession.

D’autre part, ayant retenu que la société Air France avait eu une connaissance effective de la notification de la cession et ne pouvait se méprendre sur les conséquences de celle-ci, la cour d’appel peut en déduire qu’il importe peu que cette notification n’ait pas été effectuée au domicile élu par la société Air France dans le marché de travaux.

Enfin, une cession de créance professionnelle effectuée selon les modalités prévues par les articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier produit ses effets et est opposable aux tiers ainsi qu’au débiteur cédé dans les conditions prévues par ces dispositions légales, auxquelles aucune autre condition ne peut être ajoutée dans le contrat générateur de la créance.

Texte intégral ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/1394_11_37799.html

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BAIL COMMERCIAL : Le loyer du local commercial monovalent (Cass., civ. 3ème, n° 987 du 5 octobre 2017, pourvoi n° 16-18.059)

Le GFA Domaine de Cassafières (le bailleur) a consenti à la société Détente et loisirs (la locataire) un bail commercial, d’une durée de seize années et demi à compter du 1er septembre 1994, relatif à un terrain permettant l’exploitation d’un fonds de commerce de camping ; le 30 juin 2010, le bailleur a délivré un congé avec offre de renouvellement moyennant un loyer annuel d’un certain montant, puis a assigné la locataire en fixation du loyer à ce montant ; un arrêt définitif du 26 novembre 2013 a dit que le bail portait sur un bien en vue d’une seule utilisation au sens de l’art. R. 145-10 du code de commerce, fixé un loyer provisionnel et ordonné une mesure d’instruction ; que la locataire, se prévalant des améliorations qu’elle a financées au cours du bail venant à renouvellement, a sollicité un abattement de ce chef lors de la fixation du loyer du bail renouvelé.

La locataire a fait grief à l’arrêt d'appel de fixer à une certaine somme le montant annuel du loyer afférent au bail renouvelé à compter du 1er mars 2011, alors, selon elle, que les améliorations apportées aux lieux loués par le preneur, au cours du bail à renouveler, ne sont pas susceptibles d’être prises en considération lors du premier renouvellement du bail ; en l’espèce, la société Détente et loisirs faisait valoir que le montant du loyer du bail renouvelé pour la première fois devait être calculé en appliquant, au titre des importantes améliorations auxquelles elle avait procédé au cours du bail à renouveler, se chiffrant à plus de sept millions d’euro, un abattement de 40 % sur la valeur locative des lieux loués, calculée par référence aux usages en matière de campings, selon la méthode dite hôtelière adaptée aux campings et fondée sur les recettes du preneur ; qu’en excluant néanmoins, pour fixer à la somme de 144.000 euro le montant du loyer du bail renouvelé pour la première fois, tout abattement à ce titre, alors qu’elle constatait l’existence de telles améliorations opérées au cours du bail renouvelé par la société Détente et loisirs, la cour d’appel a violé les art. R. 145-8, L. 145-33 et R. 145-10 du code de commerce.

Mais la soumission du bail aux dispositions de l’art. R. 145-10 du code de commerce relatif à la fixation du loyer de locaux construits en vue d’une seule utilisation exclut l’application des dispositions de l’art. R. 145-8 du même code ; ayant relevé que le bail portait sur un bien loué en vue d’une seule utilisation au sens du premier de ces textes, la cour d’appel a retenu, à bon droit, que le loyer devait être fixé à la valeur locative selon les usages observés dans la branche d’activité considérée.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/troisieme_chambre_civile_572/987_5_37766.html

BAIL COMMERCIAL : Conséquence d'une faute du locataire commercial, maintenu dans les lieux jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction (Cour de cassation, chambre civile 3, 5 octobre 2017, N° de pourvoi: 16-21.977, cassation partielle, inédit)

Le 13 décembre 1995, M. et Mme X ont donné à bail à la société Le Pâtissier du Praz, aux droits de laquelle vient la société Y Guy, un local commercial ; le 18 février 2011, la locataire a assigné les bailleurs en paiement des travaux et, à titre subsidiaire, en résiliation du bail à leurs torts exclusifs ; en cours d'instance, invoquant des retards de paiement des loyers et la réalisation de travaux non autorisés, M. et Mme X ont donné congé à la société Y Guy à effet du 30 novembre 2013, date d'expiration du bail, avec refus de renouvellement et de paiement d'une indemnité d'éviction ; la société locataire n'a pas contesté la validité du congé et a demandé le paiement d'une indemnité d'éviction ; les bailleurs ont sollicité la résiliation du bail expiré. 

Pour rejeter la demande en résiliation du bail formée par M. et Mme X, l'arrêt d'appel retient que le congé a eu pour effet de mettre fin au bail au 30 novembre 2013 et que la demande des bailleurs n'indique pas la date à laquelle devrait être prononcée cette sanction, alors que cette demande n'a de sens que si la résiliation est prononcée à une date antérieure à la date d'effet du congé, le privant ainsi de ses effets, et que la société locataire a définitivement quitté les lieux le 15 octobre 2015.

En statuant ainsi, alors que la faute du locataire, qui se maintient dans les lieux aux clauses et conditions du bail expiré dans l'attente du paiement de l'indemnité d'éviction, peut être sanctionnée par la résiliation du bail et entraîner la déchéance de son droit au paiement de cette indemnité, peu important que le preneur ait quitté les lieux en cours d'instance, la cour d'appel a violé l'art. L. 145-28 du code de commerce. 

HYPOTHEQUE : Publication du commandement de saisie ne vaut pas inscription d'hypothèque (Cass. Civ. 2e, 28 septembre 2017, pourvoi n° 16-20.437, F-P+B)

En vertu de deux actes notariés de prêt, une banque fait délivrer, en novembre 2012, un commandement valant saisie immobilière d'un bien appartenant aux deux époux débiteurs, quelques mois avant que l'un d'entre eux ne voie ouvrir contre lui une procédure de redressement judiciaire. La banque déclare deux créances, dont l'une n'est admise qu'à titre chirographaire, ce qu'elle croit pouvoir contester au regard d'un jugement du 26 avril 2012 qui, ayant constaté sa créance, lui conférait le bénéfice d'une hypothèque en application de l'art. 2412 du Code civil. Mais comme elle avait omis d'inscrire cette hypothèque sur le bien, les juges du fond ne font pas droit à sa demande, confirmant le caractère chirographaire de la créance.

Devant la Cour de cassation, la banque créancière tente de se prévaloir de la publication du commandement valant saisie immobilière, faite le 28 décembre 2012, et dont elle affirme qu'elle est de nature à suppléer l'inscription de l'hypothèque à laquelle elle n'avait pas procédé avant l'ouverture de la procédure collective. Son argumentation repose sur les incidences d'une telle publication, qui produirait un effet réel assimilable à celui d'une hypothèque, emportant indisponibilité du bien en en restreignant l'usage et la jouissance des fruits.

La Cour de cassation rejette le pourvoi, rappelant que l'hypothèque n'a lieu que dans les cas et suivant les formes autorisées par la loi, selon l'art. 2394 du Code civil, ce qui implique le respect de l'inscription prévue par l'art. 2426 du même code. En outre, comme la cour d'appel l'a jugé, aucun texte ne prévoit que la publication d'un commandement valant saisie immobilière serait assimilable à l'inscription d'une hypothèque sur l'immeuble saisi. La créancière aurait dû faire inscrire son hypothèque née du jugement de condamnation du 26 avril 2012 ; le jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire fait désormais obstacle à ce qu'elle y procède. 

LIQUIDATION JUDICIAIRE : Réalisation des actifs de la procédure collective et licitation d'un immeuble indivis (CASS. COM., 20 SEPT. 2017, N° 16-14.295, F-P+B+I)

Lorsqu'un immeuble dépend d'une indivision préexistante au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire d'un des co-indivisaires, la licitation de cet immeuble, qui est l'une des opérations de liquidation et partage de l'indivision, échappe aux règles applicables en matière de réalisation des actifs de la procédure collective et ne peut être ordonnée qu'après examen des demandes formées par l'un des co-indivisaires in bonis tendant au maintien dans l'indivision et à l'attribution préférentielle de l'immeuble.

Tel est le sens d'un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 20 septembre 2017.

En l'espèce, un débiteur faisant l'objet d'une liquidation judiciaire est propriétaire indivis d'un immeuble avec sa mère et sa soeur. Le liquidateur a assigné ces dernières en partage et licitation de l'immeuble. Elles ont formé une opposition à l'arrêt qui, statuant par défaut, a ordonné l'ouverture des opérations de liquidation et de partage de l'indivision et préalablement, la licitation de l'immeuble.

Les juges du fond (CA Aix-en-Provence, 18 nov. 2014, n° 14/12068) ont écarté les demandes de la mère du débiteur fondées sur les articles 822 et 831-2 du Code civil, retenant que ces dispositions ne sont pas applicables lorsque le bien concerné est soumis à une vente forcée qui intervient en exécution des dispositions spéciales, d'ordre public, relatives à la procédure collective.

Sur pourvoi formé par la mère du débiteur, la Cour de cassation énonçant la solution précitée, censure l'arrêt d'appel au visa des articles 815-17, 822 et 831-2 du Code civil.

Texte intégral : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/1171_20_37634.html

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PERSONNES ÉLIGIBLES À LA PROCÉDURE COLLECTIVE : Notion de professionnel indépendant (CASS. COM., 20 SEPT. 2017, N° 15-24.644, P+B+I)

L'exercice d'une activité professionnelle indépendante, distincte de celle exercée pour le compte et au nom de la société dont une personne physique est gérant et associé majoritaire, ne peut se déduire de sa seule inscription au répertoire des entreprises et de leurs établissements tenu par l'INSEE.

Telle est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 20 septembre 2017. En l'espèce, l'URSSAF a assigné en ouverture d'une procédure de redressement judiciaire une personne physique, en qualité de travailleur indépendant. Ce dernier s'y est opposé en faisant valoir qu'il n'exerce pas son activité à titre individuel mais dans le cadre d'une société à responsabilité limitée dont il est le gérant et associé majoritaire.

La cour d'appel ouvre une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la personne physique. Elle retient que ce dernier est mentionné au répertoire SIRENE de l'INSEE dans la catégorie des entrepreneurs individuels depuis le 1er octobre 2001, avec pour activité principale des "activités de sécurité privée". Elle retient encore qu'il ne justifie pas s'être fait radier de ce répertoire, de sorte que l'URSSAF est fondée à soutenir que, outre ses activités de gérant majoritaire, il est toujours enregistré comme travailleur indépendant à l'INSEE et redevable, à ce titre, de cotisations sociales.

Énonçant la solution précitée, la Cour de cassation censure l'arrêt d'appel retenant qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'exercice effectif par l'intéressé d'une activité professionnelle indépendante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

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DEMISSION D'UN DIRIGEANT DE SOCIETE : Même soumise à un préavis, la démission du dirigeant prend effet dès sa communication à la société (Cass. com. 20 sept. 2017 n° 15-28.262 F-D)

La démission d'un dirigeant est un acte juridique unilatéral qui produit ses effets dès sa communication à la société ; l'existence d'un préavis ne permet de déroger à cette règle que si les parties ont lié la date d'effet de la démission avec la fin du préavis.

Un dirigeant de société cède la majorité des actions qu'il détient dans celle-ci, tout en demeurant dirigeant. Il conclut le même jour avec l'acquéreur un contrat d'option de vente lui permettant de céder le solde de ses actions dans les trois mois suivant la cessation de son mandat social, ainsi qu'un contrat de management instaurant un préavis de quatre mois s'il démissionne de ce mandat. Ultérieurement, le dirigeant donne sa démission, n'exécute pas son préavis et lève son option de vente des actions quelques jours plus tard.

L'acquéreur refuse de payer le prix des actions, faisant valoir que le dirigeant n'a pas respecté les termes du contrat d'option. Selon lui, en instituant un préavis, les parties ont entendu reporter les effets de la démission à la date d'expiration du préavis ; le dirigeant a donc levé son option trop tôt.

Cet argument est rejeté. La démission d'un dirigeant social constitue un acte juridique unilatéral qui produit ses effets dès qu'il a été porté à la connaissance de la société. Il peut être dérogé à cette règle par la commune intention des parties de lier la date d'effet de la démission avec la fin du préavis et, dans le cas contraire, la méconnaissance de l'obligation de respecter un préavis ouvre seulement le droit à des dommages-intérêts.

En l'absence de précision dans le contrat de management prévoyant que la démission prend effet à l'expiration du préavis ou dans le contrat d'option prévoyant qu'elle prend effet à l'expiration du préavis stipulé au contrat de management, la date d'effet de cette démission était le jour de celle-ci et l'option avait été valablement exercée par le dirigeant.

La Cour de cassation rappelle ici le principe de portée générale - et donc applicable à toutes les sociétés - selon lequel la démission d'un dirigeant de société, qui constitue un acte juridique unilatéral, produit ses effets dès lors qu'elle a été portée à la connaissance de la société (Cass. com. 22-2-2005 n° 03-12.902 F-PB : RJDA 7/05 n° 815 ; Cass. com. 8-6-2017 n° 14-29.618 F-D : RJDA 8-9/17 n° 553 ; CA Paris 13-2-2009 n° 08/15747 : RJDA 6/09 n° 547).

La particularité de l'espèce commentée était que la démission du dirigeant était soumise au respect d'un préavis. Dans une affaire où un salarié avait démissionné de son mandat de directeur général d'une société sans respecter le préavis de six mois imposé par les statuts et où il avait été nommé délégué syndical au sein de cette même société un mois après, la chambre sociale de la Cour de cassation avait retenu une solution identique (Cass. soc. 1-2-2011 n° 10-20.953 FS-PB : RJDA 4/11 n° 310). Se fondant sur l'article 2007 du Code civil relatif au mandat, elle avait validé cette désignation, la démission ayant pris effet immédiatement, peu important le préavis statutaire, de sorte qu'en tant que délégué syndical l'intéressé n'était plus soumis aux incompatibilités liées à son mandat social à compter de cette date.

L'effet principal de la démission, c'est-à-dire la cessation du mandat social, intervient donc dès la notification à la société. Il peut être conventionnellement dérogé à ce principe dans les statuts (Cass. com. 22-2-2005 précité ; CA Paris 13-2-2009 précité) ou par un acte séparé.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000035613947&fastReqId=52609448&fastPos=1

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SOCIETE MULTI PROPRIETE : Comment se retirer (Cour d'appel de Paris, pôle 4 - chambre 1, 15 septembre 2017, N° de RG: 15/192947)

L'art.19-1 de la loi du 6 janvier 1986 permet à un associé de se retirer totalement ou partiellement de la société après autorisation donnée unanimement par les associés ou par autorisation de justice pour justes motifs, ce même texte énonçant, en outre, que le retrait est de droit lorsque les parts et actions que l'associé détient dans le capital social lui ont été transmises par succession moins de deux ans à compter de la demande formée par l'héritier ou les héritiers devenus associés. 

Au cas d'espèce, s'agissant des 440 parts de la SCI Résidence Hébrydes donnant vocation à la jouissance pendant une certaine période du lot 180 de la copropriété, soit un appartement de trois pièces, acquises le 8 mars 2002 par Pierrette Y, veuve X, décédée le 13 août 2012, le retrait exercé par les consorts X le 19 mai 2014, dans les 2 années du décès de leur mère, est de droit, de sorte que le jugement entrepris doit être confirmé de ce chef. 

S'agissant des 600 parts de la SCI Résidence Hébrydes donnant vocation à la jouissance pendant une certaine période des lots 5 et 505, soit un appartement et un emplacement de stationnement dans la copropriété, acquises le 29 septembre 1989 par Robert X et Pierrette Y, son épouse commune en biens, Robert X étant décédé le 10 novembre 1994, il est acquis aux débats qu'en l'état d'une donation entre époux et de l'option faite par le conjoint survivant, au décès de leur père et mari, les consorts X en ont acquis la nue-propriété sous l'usufruit de leur mère, Pierrette Y, veuve X.

Les statuts de la SCI Résidence Hébrydes ne règlent pas le droit de retrait, mais énoncent que les usufruitiers et les nus-propriétaires doivent se faire représenter par l'un d'entre eux ou par un mandataire commun, "à défaut, la société ne reconnaît que l'usufruitier pour toutes les communications à faire aux associés, ainsi que pour le droit de vote de ceux-ci. Toutefois, en cas de vote sur une modification à apporter aux statuts, le concours du nu-propriétaire est indispensable". 

Il peut être déduit de ces dispositions que les actes graves, au nombre desquels le retrait, exigent le concours du nu-propriétaire et de l'usufruitier. De surcroît, en droit, le nu-propriétaire ne peut, par son fait, ni de quelque manière que ce soit, nuire aux droits de l'usufruitier. En conséquence, un nu-propriétaire ne peut exercer le droit de retrait sans l'accord de l'usufruitier. 

Par suite, les consorts X, nus-propriétaires, n'ont pu exercer le retrait sur les parts acquises par leurs parents qu'après le décès du dernier d'entre eux, usufruitier, ce qu'ils ont fait dans le délai du texte précité.

CAUTION : Proportionnalité de l’engagement de caution : charge de la preuve et notion de caution avertie (Cass. com., 13 sept. 2017, n° 15-20294)

En premier lieu, l’article L. 341-4, devenu L. 332-1 et L. 343-3, du Code de la consommation, interdit à un créancier professionnel de se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation, ce texte ne lui impose pas de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement, laquelle supporte, lorsqu’elle l’invoque, la charge de la preuve de démontrer que son engagement de caution était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus.

En second lieu, c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation des éléments de preuve produits que la cour d’appel, après avoir relevé que la caution ne verse aux débats aucune pièce relative à sa situation financière et patrimoniale au jour de son engagement, retient l’existence et l’importance des biens et revenus de cette dernière à ce moment-là en se fondant sur la fiche de renseignement préalablement remplie par le gérant de la société bénéficiaire du prêt et en déduit que son engagement de caution n’était manifestement pas disproportionné par rapport à ses biens et revenus.

Mais ne donne pas de base légale à sa décision la cour d’appel qui, pour condamner la caution à payer à la banque une certaine somme et rejeter ses demandes de dommages-intérêts fondées sur le manquement de la banque à son devoir de mise en garde, et de compensation, retient que la caution, attachée de direction, devait, au regard de ses compétences professionnelles, être considérée comme une caution avertie et qu’elle ne pouvait se méprendre sur ses obligations.

En effet, faute de préciser de quelles compétences il s’agit, les motifs sont impropres à établir que la caution était avertie.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/1126_13_37572.html

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LOCATION-GERANCE : portée de la dispense d’exploitation personnelle du fonds (Cass. com., 13 sept. 2017, n° 16-15049)

Après avoir obtenu judiciairement une dispense à l'obligation d'exploitation personnelle du fonds pendant le délai prévu par l'article L. 144-3 du Code de commerce, un preneur à bail commercial conclut plusieurs contrats de location-gérance. Invoquant le non-respect de ce délai, les bailleurs l’assignent, ainsi que les locataires-gérants, en nullité du contrat.

Après avoir constaté que la dispense de la condition d'exploitation exigée par l'article L. 144-3 du Code de commerce a été accordée au preneur, qui s'était prévalu de l'état de santé de sa gérante, pour « cette location-gérance », et relevé que cette dispense qui avait été ainsi donnée en considération d'éléments factuels rendant alors impossible l'exploitation personnelle du fonds, n'était pas définitive de sorte qu'il appartenait au preneur d'en réitérer la demande avant la conclusion de chaque contrat de location-gérance, la cour d'appel de Grenoble peut en déduire qu'en l'absence de dispense obtenue pour le contrat en cours, celui-ci est nul.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000035572232&fastReqId=906518094&fastPos=1

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BENEFICES DE SCI : Insaisissabilité en l'absence de décision de distribution de l'organe social compétent (cass., com., 13 septembre 2017, RG n° 16-13.674, FS-P+B+I)

La saisie-attribution étant une saisie de créance, il faut que le tiers saisi, entre les mains duquel elle est pratiquée, soit le débiteur du débiteur principal d'impositions non acquittées.

Dans une société civile immobilière (SCI), les dividendes n'ont pas d'existence juridique avant la constatation de sommes distribuables par l'organe social compétent et la détermination de la part attribuée à chaque associé.

L'absence de preuve de la qualité de débitrice d'une SCI à l'égard d'un des porteurs de parts sociales résulte de l'affectation des revenus fonciers déclarés au compte "report à nouveau" sans distribution par l'organe social compétent.

En l'absence d'une telle décision, une SCI n'est pas débitrice du porteur de parts sociales, et ne peut être condamnée aux causes de la saisie-attribution pour avoir méconnu son obligation de renseignement.

Peu importe au surplus que le comptable public, créancier saisissant, pour déterminer ce lien, ait relevé que le porteur de parts sociales d'une SCI, débiteur d'impôts sur le revenu, a porté dans sa déclaration de revenus annuels, un montant de revenus fonciers perçu émanant de ladite SCI.

Dispositif de l'arrêt : "Qu'en statuant ainsi, alors que les dividendes n'ont pas d'existence juridique avant la constatation de sommes distribuables par l'organe social compétent et la détermination de la part attribuée à chaque associé, de sorte qu'en l'absence d'une telle décision, la SCI n'était pas débitrice de M. X et ne pouvait être condamnée aux causes de la saisie pour avoir méconnu son obligation de renseignement, la cour d'appel a violé les textes susvisés".

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REDRESSEMENT JUDICIAIRE : Reprise des instances en paiement après déclaration de créances : Pas d'application aux créances dont le débiteur est bénéficiaire (CASS. 3E CIV., 7 SEPT. 2017, N° 16-19.874, P+B)

Les dispositions qui prévoient que les instances en paiement reprises après déclaration de créances ne peuvent tendre qu'à la constatation des créances et à la fixation de leur montant ne s'appliquent pas aux créances dont le débiteur en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire est bénéficiaire.

Tel est l'un des enseignements d'un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 7 septembre 2017.

En l'espèce, un propriétaire de parcelles de terre données à bail à une SCEA a été placé en redressement judiciaire par jugement du 17 décembre 1973.

Par actes extrajudiciaires des 27 décembre 2013 et 11 avril 2014, la propriétaire a mis en demeure la SCEA de payer les fermages, puis a sollicité la résiliation du bail. La cour d'appel (CA Reims, 4 mai 2016, n° 15/01362) a ordonné l'inscription, au passif de la liquidation judiciaire de la propriétaire des parcelles, des sommes au paiement desquelles la SCEA a été condamnée au profit de celle-ci.

Saisie d'un pourvoi, la Cour de cassation, énonçant la solution précitée, censure l'arrêt d'appel au visa des articles L. 622-22 et L. 641-3 du Code de commerce.

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BAIL COMMERCIAL : Action en dénégation du statut des baux commerciaux : quelle prescription ? (Cass. 3e civ. 7 sept. 2017 n° 16-15.012 FS-PBRI)

Le bailleur qui a offert le paiement d’une indemnité d’éviction après avoir exercé son droit d’option peut dénier au locataire le droit au statut dans les deux ans qui suivent la décision définitive sur la fixation de l’indemnité d’éviction.

Deux ans après avoir délivré à son locataire un congé avec offre de renouvellement, le bailleur de locaux commerciaux lui signifie un nouveau congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction, puis, quelques mois plus tard, il le poursuit en expulsion, lui déniant l'application du statut des baux commerciaux pour défaut d’immatriculation.

La cour d’appel de Paris déclare prescrite l’action en dénégation du droit au statut car elle est intervenue plus de deux ans après  la date d’effet du congé.

Cette décision est censurée par la Haute Juridiction. Le bailleur peut dénier au locataire le droit au statut tant qu’une décision définitive n’a pas été rendue sur la fixation de l’indemnité d’éviction.

Il est établi que la dénégation du bénéfice du statut peut intervenir au cours de l’instance en fixation de l’indemnité d’éviction engagée par le locataire (Cass. 3e civ. 3-11-2016 n° 15-25.427 FS-PB : RJDA 2/17 n° 66).

Mais quelle est la prescription de cette action en dénégation du statut ? La Cour de cassation tranche pour la première fois cette question. En visant l'article L 145-60 du Code de commerce, aux termes duquel toutes les actions exercées en application des dispositions régissant les baux commerciaux se prescrivent par deux ans, elle confirme que la prescription biennale retenue par la cour d'appel de Paris est bien celle applicable.

Autre enseignement nouveau : la prescription court tant qu'une décision définitive n'a pas été rendue sur la fixation de l'indemnité d'éviction.

Précisons qu’ici la contestation du statut est intervenue après que le bailleur a exercé son droit d’option. La solution serait bien sûr la même si, dès l’origine, le bailleur avait délivré un congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction.

Le fait que l’offre d’indemnité d’éviction soit intervenue dans un second temps a eu pour effet de prolonger la durée pendant laquelle le bailleur a pu contester l’application du statut.

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LIQUIDATION JUDICIAIRE : La procédure de liquidation judiciaire a duré plus de 21 ans (Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1 A, 5 septembre 2017, Numéro de rôle : 15/20410)

Suivant acte d'huissier en date du 28 août 2013, M. Jean-Michel R a fait assigner l'Etat français pris en la personne de l'agent judiciaire de l'Etat devant le tribunal de grande instance de Tarascon pour obtenir sa condamnation, sur le fondement des dispositions de l'art. 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et de l'article L 141-1 du code de l'organisation judiciaire, à lui payer la somme de 500.000 euro en réparation du préjudice subi du fait du fonctionnement défectueux du service public de la justice, se plaignant de la durée déraisonnable de la procédure initiée par lui devant le tribunal de commerce de Tarascon, constitutive selon lui d'un déni de justice.

Par jugement du 31 juillet 2015, le tribunal de grande instance de Tarascon a condamné l'agent judiciaire de l'Etat à payer à M. Jean-Michel R la somme de 15.000 euro à titre de dommages et intérêts, outre 750 euro en application des dispositions de l'art. 700 du code de procédure civile et les dépens.

La procédure de liquidation judiciaire a duré plus de 21 ans, de sorte que la responsabilité de l'Etat du fait du défaut de surveillance par le juge-commissaire du bon déroulement de la procédure est incontestable. En effet, la durée anormale de la procédure a rompu l'équilibre entre l'intérêt général au paiement des créanciers et l'intérêt individuel du débiteur quant au respect de ses droits. Le débiteur soutient que cette faute aurait conduit à la perte de son domicile à raison de la vente de son immeuble, à son divorce, à sa situation de SDF et à l'impossibilité de retrouver un emploi ainsi que la perte de la possibilité de cotiser pour sa retraite. Toutefois, la vente de son immeuble est une conséquence de sa liquidation judiciaire et tendait à l'apurement de son passif. Par ailleurs, les circonstances du divorce restent inconnues, celui-ci étant au demeurant intervenu 1 an après la liquidation judiciaire. Enfin le dessaisissement de ses droits et actions sur son patrimoine n'interdisait pas au débiteur de retrouver un emploi. La durée de la procédure est donc sans lien de causalité avec les préjudices invoqués.

C'est également en vain que le débiteur soutient que les actifs étaient au départ suffisants et que la durée de la liquidation ne lui a laissé qu'un bonus très réduit. En effet, si un temps les comptes faisaient apparaitre un solde positif, au final le passif s'est avéré très supérieur aux actifs. Il n'est toutefois pas contestable que le débiteur a subi un préjudice moral du fait de la privation anormalement longue de ses droits et de la possibilité d'agir en justice autrement que pour exercer ses droits propres de débiteur.

S'il est vrai que le liquidateur n'a pas fait diligence pendant 10 ans, il n'en demeure pas moins que son successeur s'est ensuite heurté aux difficultés propres à la liquidation d'une succession devant revenir au débiteur, laquelle a nécessité la mise en cause de la responsabilité du notaire, outre les contestations de créance notamment du fait d'un cautionnement consenti par le débiteur. La lenteur de la procédure dans ce contexte ne peut donc être tenue pour fautive.

L'évaluation du préjudice moral se limite donc au dix première années de la procédure et justifie l'allocation d'une somme de 15.000 euro.

EMPRUNT BANCAIRE : Protection de l'emprunteur profane (Cour d'appel de Pau, Chambre 2, section 1, 31 juillet 2017, RG N° 15/03600)

Soutenant que par acte sous seing privé en date du 26 juillet 2012, Monsieur L aurait souscrit auprès de la SA CETELEM un prêt personnel d'un montant de 12.500 euro, remboursable en 84 mensualités de 196,01 euro au TEG annuel de 8,50 % ; Monsieur L se serait montré défaillant dans l'exécution de son obligation tenant au remboursement du crédit consenti et qu'en dépit d'une mise en demeure en date du 4 octobre 2013, il ne se serait pas exécuté, la BNP PARIBAS PERSONAL FINANCE, venant aux droits de la société CETELEM, a déposé le 28 février 2014, par la voix de son mandataire, NEUILLY CONTENTIEUX, une requête en injonction de payer auprès du juge d'instance du tribunal d'instance de TARBES aux fins d'obtenir le paiement d'une somme de 13 194,80 euro.

Par ordonnance en date du 13 août 2014, le juge d'instance a fait injonction à Monsieur L le 13 mars 2014 de verser à la BNP PARIBAS PERSONAL FINANCE venant aux droits de la société CETELEM les sommes de 12 320,91 euro en principal avec intérêts au taux de 8,19 % à compter du 10 octobre 2013 et de l euro au titre de la clause pénale.

Monsieur L s'esr opposé à cette injonction de payer

Il est manifeste que l'offre de crédit n'a pas été signée par l'emprunteur, Monsieur L. Toutefois, les fonds correspondants ont bien été crédités sur le compte de l'emprunteur. Faute de démonstration d'un don, il y a lieu de considérer que ce montant a été remis au titre d'un prêt d'argent, sans écrit, et échappant par conséquent aux dispositions du Code de la consommation. Si l'emprunteur justifie avoir été placé sous sauvegarde de justice avec mise en place, par la suite, d'une mesure de curatelle renforcée, ces éléments n'établissent pas suffisamment qu'il était sous l`empire d'un trouble mental. Il n'établit pas davantage que la banque avait connaissance de son inaptitude, d'autant que les bulletins de salaire produits ne mentionnent pas son statut de travailleur handicapé. Aucune incapacité ni aucun dol n'étant établis, les demande de nullité du contrat doivent être rejetée.

En tant qu'ouvrier du bâtiment l'emprunteur doit être tenu pour un emprunteur profane. En l'occurrence, la fiche de renseignements patrimoniaux n'a manifestement pas été signée par l'emprunteur, de sorte qu'il y a lieu de considérer que la banque ne démontre pas s'être assurée de la situation de l'emprunteur et l'avoir mis en garde contre un risque d'endettement excessif nettement caractérisé puisque, percevant un salaire de 1200 euro, l'emprunteur devait déjà faire face à des crédits en cours pour un montant mensuel de 843 euro. Compte-tenu de la personnalité de l'emprunteur, majeur protégé, et du contexte dans lequel le prêt a été souscrit, il y avait de fortes chances qu'il renonce à souscrire le prêt litigieux si la banque l'avait mis régulièrement en garde. Elle doit donc l'indemniser à hauteur de 6.000 euro au titre de cette perte de chance.

SOCIETES : Décret portant diverses mesures de simplification et de clarification des obligations d'information à la charge des sociétés (D. n° 2017-1174, 18 juill. 2017 : JO, 19 juill. 2017)

Un décret du 18 juillet publié au JO de ce jour modifie la partie réglementaire du code de commerce.

Il modifie les références à certains articles de niveau législatif et coordonne le contenu de l'article R. 225-102 en lien avec les dispositions modificatrices de l'ordonnance n° 2017-1162 du 12 juillet 2017 portant diverses mesures de simplification et de clarification des obligations d'information à la charge des sociétés.

Références : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000035221517&dateTexte=&categorieLien=id

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CONTRATS : Le sort lié des contrats enchaînés (Cass. com., 12 juill. 2017, n° 15-27703)

Les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière sont interdépendants et la résiliation de l’un quelconque d’entre eux entraîne la caducité, par voie de conséquence, des autres, sauf pour la partie à l’origine de l’anéantissement de cet ensemble contractuel à indemniser le préjudice causé par sa faute.

Une SCP de notaires conclut avec une société un contrat de fourniture et d’entretien de photocopieurs pour une durée de soixante mois et, le même jour, souscrit avec une banque un contrat de location financière de ces matériels. Lorsqu’elle résilie ce dernier contrat, elle informe de sa décision de résilier le contrat de prestations de services la société qui l’assigne en paiement de l’indemnité contractuelle de résiliation anticipée. 

La cour d’appel, pour condamner la SCP au paiement de cette indemnité, retient que les conditions générales du contrat de location ne font dépendre ni la conclusion, ni l’exécution, ni la résiliation du contrat d’un quelconque contrat de service, lequel a été conclu indépendamment du contrat de location financière puisqu’aucune clause du contrat de location du matériel ne fait référence à l’obligation pour le souscripteur de conclure un contrat d’entretien pour celui-ci, ni ne fait dépendre les conditions de résiliation du contrat de location de celles du contrat d’entretien. Elle retient encore que le contrat de services pouvait être passé sur un matériel différent de celui qui a fait l’objet du contrat de location, de sorte qu’il n’en constitue pas l’accessoire et en déduit que les deux conventions, qui avaient une existence propre et étaient susceptibles d’exécution indépendamment l’une de l’autre, ne peuvent pas être considérées comme s’inscrivant dans une opération unique au sein de laquelle l’anéantissement de l’un des contrats aurait eu pour effet de priver l’autre de cause.

Ainsi, alors qu’elle constate que la SCP a conclu, le même jour, un contrat de prestations de services portant sur des photocopieurs avec la société et, par l’intermédiaire de cette dernière, un contrat de location financière correspondant à ces matériels avec la banque, ce dont il résulte que ces contrats, concomitants et s’inscrivant dans une opération incluant une location financière, étaient interdépendants, et que la résiliation de l’un avait entraîné la caducité de l’autre, excluant ainsi l’application de la clause du contrat caduc stipulant une indemnité de résiliation, la cour d’appel viole l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations.

Note : Par deux arrêts (voir aussi Cass. com., 12 juill. 2017, n° 15-23552), rendus en formation plénière et promis à la plus large diffusion, la chambre commerciale de la Cour de cassation applique la jurisprudence de la chambre mixte à qui elle avait renvoyé deux pourvois, et par laquelle la chambre mixte rendait inséparables les contrats comprenant une location financière (Cass. ch. mixte, 17 mai 2013, nos 11-22768 et 11-22927).

Référence : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/1065_12_37293.html

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CONTRATS : L'interdépendance des contrats (Arrêt n° 1066 du 12 juillet 2017 (pourvoi 15-23.552) - Cour de cassation - Chambre commerciale, financière et économique)

Lorsque des contrats sont interdépendants, la résiliation de l’un quelconque d’entre eux entraîne la caducité, par voie de conséquence, des autres, sauf pour la partie à l’origine de l’anéantissement de cet ensemble contractuel à indemniser le préjudice causé par sa faute.

La société Baur a conclu un contrat de prestation de surveillance électronique avec la société Diffus’Est, qui a fourni et installé le matériel nécessaire, d’une durée de quarante-huit mois renouvelable ; que le 2 mai suivant, la société Baur a souscrit un contrat de location portant sur ce matériel auprès de la société Grenke location, d’une durée identique, moyennant le paiement d’une redevance mensuelle ; avant l’échéance du terme des contrats, la société Baur a obtenu, en accord avec le bailleur, la résiliation du contrat de location, en s’engageant à payer les échéances à échoir ; estimant qu’en l’absence de résiliation, le contrat de prestation de services avait été reconduit au terme de la période initiale, la société Diffus’Est a vainement mis en demeure la société Baur d’accepter l’installation d’un nouveau matériel ou de payer l’indemnité contractuelle de résiliation anticipée, avant de l’assigner en paiement de cette indemnité.

Pour condamner la société Baur au paiement de l’indemnité prévue à l’art. 12 du contrat de prestation souscrit auprès de la société Diffus’Est, l’arrêt d'appel retient que c’est à tort que les premiers juges ont estimé que l’indivisibilité entre les contrats en cause permettait de considérer que la résiliation anticipée du contrat de location avait nécessairement provoqué la résiliation du contrat de prestation de services, dès lors qu’il ressort des énonciations mêmes de ce dernier contrat, conclu pour une durée fixe et irrévocable, qu’une telle résiliation était contraire à la loi convenue entre les parties.

En statuant ainsi, après avoir relevé, d’abord, que les contrats litigieux s’inscrivaient dans un même ensemble contractuel, ensuite, que le contrat de location conclu avec la société Grenke avait été résilié avant le terme initial, ce dont il résulte que, ces deux contrats étant interdépendants, cette résiliation avait entraîné la caducité, par voie de conséquence, du contrat de prestation conclu entre la société Baur et la société Diffus’Est, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'art. 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016. 

SOCIETES : Les conséquences sur l'actif net d'une société de la cession à des tiers de prise de participations détenues dans d'autres sociétés (CE 8ème et 3ème ch. réunies, 12 juill. 2017, N° 400644)

Si le coût d'acquisition des titres inscrit en comptabilité comprend non seulement la valeur unitaire de ces titres mais également la fraction du prix correspondant aux avantages que la société acquéreuse retire du contrôle de ces sociétés et, le cas échéant, des synergies existant entre leurs activités et les siennes propres ou celles d'autres filiales, cette fraction du prix d'acquisition, qui correspond à un actif immatériel indissociable de la propriété des titres, ne peut subsister au bilan de la société en cas de transfert de la propriété des titres à des sociétés tierces, fussent-elles entièrement détenues par elle-même.

Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 12 juillet 2017. En l'espèce, des prises de participations détenues par la société requérante dans d'autres sociétés sont cédées ou apportées à des tiers, en l'occurrence des filiales de la société intéressée. La société requérante, lorsqu'elle avait acquis les titres de ses filiales américaine et espagnole, avait acquitté un prix correspondant non seulement à la valeur intrinsèque de ces participations, mais également à l'augmentation de valeur qu'elle procurait à son propre fonds de commerce en s'assurant un contrôle total sur des entreprises qui exerçaient auparavant leur activité de façon indépendante et non coordonnée dans son propre secteur d'activité, ainsi que du fait des synergies attendues entre sa propre activité et celle de ces sociétés désormais contrôlées par elle.

La cour administrative d'appel de Versailles avait alors jugé que les rectifications opérées par l'administration étaient justifiées sur le fondement du 2 de l'article 38 du Code général des impôts (CGI), au motif que la cession et l'apport des titres de ces sociétés à des filiales à 100 % avaient laissé subsister aux bilans de clôture de la société holding pour les exercices clos en 2002 et 2004 des éléments d'actif incorporel dont la valeur n'était pas inférieure aux montants réintégrés par le vérificateur dans le résultat de la société au titre de ces exercices (CAA Versailles, 14 avr. 2016, n° 14VE01083).

Cependant, en statuant ainsi, alors que la fraction du coût d'acquisition des titres des filiales correspondant aux avantages que la société requérante tirerait du contrôle de ces sociétés ne pouvait subsister au bilan de cette dernière en cas de transfert de la propriété de ces titres à des tiers, la cour a entaché son arrêt d'une erreur de droit.

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SOCIETES : Quand la caution de la SCI est une personne informée ou avertie (Cour de cassation, Chambre commerciale, 12 juillet 2017, RG N° 15-26.155, inédit)

La banque a consenti à une société civile immobilière (SCI), par acte notarié des 12 et 15 janvier 1990, trois crédits d'un montant total de 14 000 000 francs (2 134 286 euro) ayant pour objet de financer une opération immobilière, puis par acte notarié des 13 et 16 décembre 1991, un crédit complémentaire de 5 500 000 francs (838 469 euro). Ces crédits ont été garantis par le cautionnement solidaire de plusieurs associés du débiteur principal, dont un associé fondateur.

Le 2 mars 2004, la banque prêteuse a délivré à cette caution un commandement aux fins de saisie immobilière en exécution de son engagement de caution souscrit dans l'acte notarié du 15 janvier 1990.

Par jugement des 8 avril et 29 juin 2009, le débiteur principal a été mis en redressement puis liquidation judiciaires. Le recours formé par la caution contre l'admission de la créance de la banque a été rejeté.

La caution a, le 24 juin 2011 et le 23 février 2012, assigné la banque en paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'exécution de ses engagements de caution des 15 janvier 1990 et 16 décembre 1991.

C'est en vain que la caution fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes formées contre la banque. En effet, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond qui ont retenu qu'en sa qualité d'associé fondateur de la société débitrice principale, en cours de formation à la date de son engagement de caution du 15 janvier 1990, et compte tenu de la taille de la société et de sa composition familiale, le gérant étant son père et ses associés, ses parents, ses frères et sa soeur, la caution, née en 1959 et exerçant l'activité de chirurgien dentiste depuis 1985, était informée de l'opération immobilière d'envergure sur un terrain appartenant à sa famille, disposait de tous les renseignements utiles pour apprécier l'opportunité de ce projet et avait connaissance de la portée de son engagement, de sorte qu'elle était une caution avertie.

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OFFRE PREALABLE DE CREDIT : La formalité du double s'applique à l'offre préalable de crédit et non au bordereau de rétractation (Cour d'appel de Rennes, Chambre 2, 7 juillet 2017, RG n° 14/03447)

La SA COFIDIS a fait grief au jugement d'avoir prononcé la déchéance du droit aux intérêts du prêteur faute d'avoir justifié de la régularité des contrats soumis à l'emprunteur et particulièrement de ce que le prêteur a remis un exemplaire du contrat comprenant un bordereau de rétractation détachable.

Le tribunal a également retenu que la mention suivant laquelle l'emprunteur a reconnu rester en possession d'un exemplaire de l'offre doté d'un formulaire détachable de rétractation ne fait en tout état de cause pas la preuve de la conformité de ce bordereau avec les dispositions d'ordre public de l'art. R 311-7 du code de la consommation.

S'il est constant que les exemplaires des offres produits par le prêteur sont dépourvus de bordereau de rétractation détachable, il ne peut en être déduit le non respect des dispositions du contrat en ce que la formalité du double s'applique à l'offre préalable et non au bordereau de rétractation à usage exclusif de l'emprunteur. (Cassation civile 1ère 12 juillet 2012).

Il convient de constater que lors de l'acceptation des offres de crédit Monsieur J, débiteur, a, suivant une mention pré-imprimée, reconnu rester en possession d'un exemplaire de l'offre doté d'un formulaire détachable de rétractation.

Ces mentions font présumer l'accomplissement des formalités de remise d'un exemplaire du contrat doté d'une formulaire détachable de rétractation.

Par ailleurs la régularité effective des bordereaux au regard des dispositions de l'art. R 311-7 ancien du code de la consommation ne saurait être utilement appréciée que sur la foi des bordereaux effectivement remis à l'emprunteur ce qui ne peut être le cas lorsque, comme en l'espèce, l'emprunteur est défaillant.

En l'absence de toute contestation sur la réalité et la régularité de cette remise celle-ci est présumée par l'approbation de la mention suivant laquelle l'emprunteur a reconnu rester en possession d'un exemplaire doté d'un formulaire de rétractation et le jugement sera dès réformé en ce qu'il a prononcé pour ce motif la déchéance du droit aux intérêts du prêteur.

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BAIL : Effet du décès de l’usufruitier sur la procédure d’annulation d’un bail conclu sans lui (Cass. 3e civ., 6 juill. 2017, no 15-22482, FS-PBI, cassation sans renvoi)

Si les contentieux relatifs au bail d’un bien démembré concernent le plus souvent la conclusion du bail par l’usufruitier seul, c’est l’hypothèse inverse d’un bail conclu par le nu-propriétaire sans l’accord de l’usufruitier qui est à l’origine du litige que la Cour de cassation vient de trancher.

Elle énonce que la réunion de la nue-propriété et de l’usufruit en la personne du nu-propriétaire à la suite du décès de l’usufruitier prive l’héritier de ce dernier du droit de poursuivre l’action en annulation du bail conclu sans son concours.

Preuve qu’il est toujours besoin de rappeler le caractère instantané et absolu de la consolidation de la propriété au décès de l’usufruitier.

Références : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000035152976&fastReqId=613060143&fastPos=1

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DECHEANCE DU TERME : la mise en demeure préalable n'est pas nécessaire (Cour d'appel de Versailles, Chambre 16, 6 juillet 2017, RG N° 16/09210)

Si un contrat de prêt d'une somme d'argent peut prévoir que la défaillance de l'emprunteur non commerçant entraînera la déchéance du terme, celle-ci ne peut, sauf disposition expresse et non équivoque, être déclarée acquise au créancier sans la délivrance d'une mise en demeure restée sans effet, précisant le délai dont dispose le débiteur pour y faire obstacle.

Au cas présent, il résulte de la lecture de l'acte de prêt en son article 12 § 3 " en cas de défaillance de l'emprunteur et si la banque exige le remboursement immédiat du capital restant dû et des intérêts échus, les sommes restant dues jusqu'à la date de règlement effectif produisent des intérêts de retard à un taux égal à celui du prêt [...]'  par ailleurs, la totalité des sommes en intérêts, frais et accessoires au titre du prêt objet ['] deviendra de plein droit exigible sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure préalable et aucun autre déblocage de fonds ne pourra être sollicité par l'employeur notamment et d'un manière générale, en cas de non respect de la réglementation afférente aux prêts conventionnés, d'inexécution de l'un des engagements contractés par l'emprunteur ou d'inexactitude de ses déclarations ".

Le contrat de prêt prévoit ainsi de façon expresse et non équivoque la résiliation de plein droit du contrat de prêt lorsque les engagements contractés ne sont pas respectés étant rappelé qu'en page 12 de l'acte du 11 décembre 2007, M. G, emprunteur, s'est engagé à l'entière exécution du prêt.

Il y a lieu de rappeler en application de l'ancien art. 1134 du code civil applicable à l'espèce le contrat de prêt litigieux, ayant été conclu avant l'ordonnance du 1er février 2016 entrée en vigueur le 1er octobre 2016 "les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites'; elles doivent être exécutées de bonne foi".

En conséquence, parce que M. G n'a pas procédé au paiement à bonne date de quatre termes du prêt, sa défaillance dans l'exécution de ses obligations, autorisait la banque à se prévaloir de l'exigibilité immédiate - sans mise en demeure préalable - de la totalité des sommes dues au titre du prêt consenti.

Il n'y a pas lieu d'ordonner la mainlevée de la saisie immobilière diligentée en vue du recouvrement du solde restant dû d'un crédit immobilier, les sommes réclamées par le banquier étant certaines, liquides et exigibles. 

BAIL COMMERCIAL : Modification matérielle des facteurs locaux de commercialité présentant un intérêt pour l'activité commerciale (Cour d'appel de Douai, ch. 2, sect. 1, 6 juillet 2017, RG n° 16/03433)

Suivant l'art.  L. 145-38, alinéa 3 du Code de commerce (version issue de la loi du 4 août 2008), par dérogation aux dispositions de l'article L. 145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer.

L'art. R. 145-6 du même code précise que les facteurs locaux de commercialité dépendent principalement de l'intérêt que présente, pour le commerce considéré, l'importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l'attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l'emplacement pour l'activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d'une manière durable ou provisoire.

La Cour d'appel de Douai, par l'arrêt en référence, déduit de ces textes qu'un déplafonnement du loyer commercial n'est possible lors de la révision triennale que si le bailleur établit, d'une part, la survenance durant les trois années suivant la date d'entrée en jouissance du locataire d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité présentant un intérêt pour l'activité commerciale exercée dans les lieux loués, lequel est apprécié concrètement et objectivement, et, d'autre part, que cette modification des facteurs locaux de commercialité a entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative.

Toutefois, à la différence de l'art. L. 145-34 du Code de commerce qui vise une modification notable, l'art L. 145-38 exige une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité. Plusieurs interprétations du caractère matériel sont possibles. Sont de fait exclues écartées les modifications non matérielles, tel que l'abandon d'un projet de travaux, l'accroissement d'un trafic d'une aérogare, ou même la simple augmentation quantitative de facteurs anciens.

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DROIT DE RETRACTATION : La sanction du remboursement du consommateur qui se rétracte est conforme à la Constitution (Cass. 1ère civ. QPC, 5 juill. 2017, n° 17-10255)

En premier lieu, la sanction prévue à l'article L. 121-21-4, alinéa 3 (devenu l'article L. 242-4), ne prive pas le professionnel du droit à un recours effectif, dès lors que celui-ci peut engager une action devant une juridiction pour obtenir restitution des sommes qu'il aurait indûment remboursées au consommateur ou contester, en défense, la demande en paiement de ce dernier.

En second lieu, cette sanction constitue une mesure propre à assurer la protection des consommateurs et à garantir l'effectivité de cette protection, en ce qu'elle est dissuasive. La majoration des sommes dues est progressive et ne s'applique qu'à l'issue d'un délai de quatorze jours à compter de la date à laquelle le professionnel est informé de la décision du consommateur de se rétracter. Dès lors, elle ne porte pas atteinte au droit de propriété et est proportionnée à l'objectif poursuivi.

Référence : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000035152556&fastReqId=658444598&fastPos=1

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INTERET LEGAL : Taux de l'intérêt légal pour le 2ème trimestre 2017 (Arrêté n° ECOT1718314A, 26 juin 2017 ; J.O. du 30 juin 2017)

L'arrêté en référence fixe les taux de l'intérêt légal, pour les créances des personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels, d'une part, et pour tous les autres cas, d'autre part, selon les modalités de calcul définies à l'art. D. 313-1-A du Code monétaire et financier.

Conformément aux art. L. 313-2 et D. 313-1-A de ce même code, la Banque de France procède semestriellement au calcul de ces taux et communique les résultats à la Direction générale du Trésor au plus tard quinze jours avant l'échéance de la publication. Les taux ainsi définis servent de référence le semestre suivant. Ceux figurant l'arrêté en référence seront ainsi applicables au second semestre 2017.

Pour le second semestre 2017, le taux de l'intérêt légal est fixé :

-  pour les créances des personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels : à 3,94 % ;

- pour tous les autres cas : à 0,90 %.

LIQUIDATION JUDICIAIRE ET CESSION DE FONDS DE COMMERCE : le sort du mandat en cours et la limite de la cession de clientèle (Cass. com., 28 juin 2017, n° 15-17394)

Une société conclut avec une agence immobilière un mandat, en vue de la recherche d’un domaine agricole à acquérir, qui doit prendre fin le 7 janvier 2012. Le 6 avril 2011, l’agence immobilière est mise en liquidation judiciaire et, le juge-commissaire ayant autorisé la cession du fonds de commerce le 22 avril 2011 à une nouvelle agence qui assigne la société en paiement de la commission convenue puisqu’elle a, le 1er décembre 2011, acquis le domaine immobilier recherché.

L’article L. 641-11-1, I, du Code de commerce dispose que, nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture ou du prononcé d’une liquidation judiciaire. En conséquence, et par dérogation à l’article 2003 du Code civil, aux termes duquel la déconfiture du mandataire met fin au mandat, la fin du mandat ne résulte pas de la liquidation judiciaire du mandataire mais obéit au régime des contrats en cours lorsqu’il a été conclu et n’a pas été exécuté avant le jugement de liquidation judiciaire, le mandat ne pouvant alors être résilié que selon les modalités de l’article L. 641-11-1, III et IV, du Code de commerce.

Sur cette première branche du moyen soulevé par la société contre l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers la condamnant à paiement de la commission, la chambre commerciale de la Cour de cassation approuve la décision.

Mais lorsque la cour d’appel retient encore que le mandat de recherche d’un bien immobilier à acquérir fait partie de la clientèle d’un fonds de commerce d’agent immobilier et que, l’acte de cession du fonds de commerce comprenant la clientèle, le mandat a été cédé de plein droit à la nouvelle agence, la Cour de cassation casse l'arrêt au visa de l’article L. 141-5 du Code de commerce, en énonçant que la cession d’un fonds de commerce n’emportant pas, sauf exceptions prévues par la loi, la cession des contrats liés à l’exploitation de ce fonds, la cession d’un fonds de commerce d’agent immobilier n’emporte pas cession des mandats confiés à ce professionnel.

Texte intégral de l'arrêt ici : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/987_28_37200.html

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ATTRIBUTION JUDICIAIRE : Immeuble hypothéqué et demande d'attribution (CASS. COM., 28 JUIN 2017, N° 16-10.591, P+B+I)

La demande d'un créancier hypothécaire impayé tendant à ce que l'immeuble grevé lui demeure en paiement, par application de l'article 2458 du Code civil, tend au paiement d'une somme d'argent, au sens de l'article L. 622-21 du Code de commerce, et, à défaut de disposition autorisant, par dérogation au principe de l'interdiction des poursuites posé par ce texte, la présentation d'une telle demande en cas de procédure collective, comme il en existe pour l'attribution judiciaire du gage, la demande d'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué est irrecevable.

Tel est le principal enseignement d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 juin 2017. En l'espèce, par un jugement du 19 mai 2008, la liquidation judiciaire d'un débiteur a été étendue à son épouse. Par une ordonnance du 8 novembre 2008, le juge-commissaire a autorisé le liquidateur à reprendre la saisie immobilière engagée par une banque sur un bien immobilier appartenant à l'épouse, procédure qui avait été suspendue par la liquidation judiciaire. Après avoir subrogé le liquidateur dans les droits de la banque, le juge de l'exécution a ordonné la vente du bien par adjudication judiciaire et fixé la mise à prix à 100 000 euros. Deux personnes, invoquant leur qualité de créanciers hypothécaires de premier rang, ont contesté la régularité de la saisie et demandé l'attribution judiciaire du bien immobilier. Cette contestation ayant été rejetée (CA Bastia, 11 mars 2015, n° 12/00680), les créanciers hypothécaires ont formé un pourvoi en cassation.

La Haute juridiction retient d'abord que, selon l'article L. 642-18, alinéa 2, du Code de commerce, lorsqu'une procédure de saisie immobilière engagée avant l'ouverture de la procédure collective a été suspendue par l'effet de cette dernière, le liquidateur peut être subrogé par le juge-commissaire dans les droits du créancier saisissant pour les actes que celui-ci a effectués, lesquels sont réputés accomplis pour le compte du liquidateur, et reprendre en son nom propre la procédure de saisie au stade où le jugement d'ouverture l'avait suspendue. Ainsi, après avoir relevé le caractère définitif de la décision de substitution, non critiqué devant elle par les créanciers hypothécaires, la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre aux conclusions inopérantes faisant valoir que la saisie immobilière engagée par la banque était irrégulière, a légalement justifié sa décision. Puis, énonçant la solution précitée, elle rejette le pourvoi.

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REDRESSEMENT JUDICIAIRE : Assigner le débiteur en redressement judiciaire quand le créancier n'a pas de titre exécutoire (Cass. Ch. com. 28 juin 2017, pourvoi n° 16-10.025)

Par  jugement du 22 novembre 2007, la société La Lilloise a été condamnée à payer une indemnité d'éviction aux consorts X ; l'arrêt confirmatif, rendu par la cour d'appel de Pau sur l'appel des consorts X, a été déclaré non avenu, faute d'avoir été signifié dans les six mois de sa date, par un arrêt de la cour d'appel d'Agen du 14 mai 2014 qui a annulé, par voie de conséquence, tous les actes d'exécution forcée qui avaient été diligentés ; les consorts X ont alors assigné la société La Lilloise en redressement judiciaire.

Les consorts X avaient bien obtenu une condamnation judiciaire de son débiteur par un jugement du tribunal, puis par un arrêt de la cour d’appel. Mais cette condamnation n’a pas été signifiée par huissier dans le délai légal de 6 mois. Elle était donc non avenue, privant les créanciers de la possibilité d'effectuer une saisie sur la base de l'arrêt.

Les créanciers ont décidé alors un dernier recours : assigner son débiteur, la société la Lilloise, en redressement judiciaire.

La société débitrice s’y est opposée en faisant valoir que les créanciers ne détiennent pas contre elle un titre exécutoire (désormais non avenu). Ils ne peuvent donc pas l’assigner en redressement judiciaire.

L'argumentation est repoussée et les créanciers ont gain de cause.

Les juges considèrent que le créancier qui assigne son débiteur en redressement judiciaire n'a pas à justifier d'un titre exécutoire, pourvu que sa créance soit certaine, liquide et exigible.

Or, suite à l'annulation de l'arrêt de la cour d’appel, le jugement du tribunal a retrouvé son plein et entier effet, ce dont il résulte que la créance est bien certaine, liquide et exigible. Peu importe alors que ce jugement n'ait pas été signifié.

Par conséquent, si le passif exigible du débiteur, y compris la dette qu’il a vis-à-vis de ce créancier, est supérieur à son actif disponible, il doit être mis en redressement judiciaire.

Référence : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000035077499&fastReqId=1731608499&fastPos=1

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BAIL COMMERCIAL : un bar musical branché n'est pas une discothèque (Cour d'appel de Paris, Pôle 5, chambre 3, 28 juin 2017, RG N° 16/18824, confirmation partielle)

Par acte sous seing privé du 29 mai 2006 à effet au 1er juin 2006, la société SOUTHERN PARIS a donné à bail commercial à la société CHICAGO PIZZA PIE des locaux de 750 m2 environ situés [...] et [...], moyennant un loyer de 250 000 euro hors taxes hors charges, locaux à destination de "restaurant-bar dans le cadre d'un établissement haut de gamme".

C'est en vain que le propriétaire bailleur demande la résiliation du bail commercial pour non-respect de la destination contractuelle des lieux. La destination contractuelle est celle de bar et restaurant.

Depuis 2012, la restauration est limitée au réchauffage de plats pré-cuisinés, le personnel en cuisine étant réduit. Cette activité est désormais une partie très accessoire de l'activité, mais le preneur n'étant pas obligé d'exploiter les lieux pour la totalité de la clause de destination, il ne peut lui en être fait grief. Le bailleur reproche au locataire d'exploiter une discothèque dans les lieux. Le preneur reconnaît exploiter "un établissement ayant une activité de bar musical avec danse incidente". D'après l'ensemble des éléments communiqués par les parties, il est établi que l'établissement n'est pas une véritable discothèque, puisque sans aucun droit d'entrée, ne disposant pas de réelle piste de danse, et ne bénéficiant de la présence d'un DJ que de façon intermittente, mais plutôt un établissement "branché" mêlant les concepts dans lequel il est admis que la clientèle danse au son d'une musique amplifiée. L'établissement n'a d'ailleurs aucune autorisation administrative pour une activité de danse. Dans ces conditions, le preneur n'a pas de ce chef contrevenu à la clause de destination de son bail.

En revanche, le propriétaire bailleur est bien fondé à reprocher au preneur deux manquements caractérisés aux clauses du bail. Alors que le bail n'autorise l'ouverture des locaux que jusqu'à 3 heures du matin, les locaux sont ouverts jusqu'à 5 heures du matin. De plus, l'activité de bar musical génère des nuisances sonores. Les clients de l'hôtel voisin se plaignent des bruits musicaux émanant de l'établissement du preneur et des constats d'huissier ont confirmé les nuisances. Ces deux manquements sont suffisamment graves pour justifier la résiliation du bail.

ACTION EN PAIEMENT : La prescription de l'action en paiement court du jour de la déchéance du terme (Cour de cassation, chambre civile 1, 22 juin 2017, N° de pourvoi: 16-14.320, cassation, inédit)

L'arrêt de la Cour de cassation a été rendu au visa de l'art. L. 137-2 du code de la consommation, devenu L. 218-2 du même code, en vertu de l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, ensemble les art. 2224 et 2233 du code civil.

A l'égard d'une dette payable par termes successifs, la prescription se divise comme la dette elle-même et court à l'égard de chacune de ses fractions à compter de son échéance, de sorte que, si l'action en paiement des mensualités impayées se prescrit à compter de leurs dates d'échéance successives, l'action en paiement du capital restant dû se prescrit à compter de la déchéance du terme, qui emporte son exigibilité.

Suivant acte notarié du 12 mars 2007, la société Crédit immobilier de France Centre-Ouest (la banque) a consenti à M. X (l'emprunteur) un prêt immobilier destiné à l'achat de terrains constructibles ; le 24 février 2014, la banque a mis l'emprunteur en demeure de payer les échéances arriérées, puis, le 27 août 2014, lui a délivré un commandement de payer valant saisie immobilière et l'a assigné devant le juge de l'exécution pour obtenir la vente forcée des parcelles saisies.

Pour déclarer prescrite l'action en recouvrement de la banque, l'arrêt d'appel énonce que, s'agissant d'un prêt, le point de départ de la prescription biennale se situe à la date du premier incident de paiement non régularisé ; il retient que, si cette date n'est pas connue, la procédure de saisie immobilière, initiée par un commandement de payer délivré le 27 août 2014, est intervenue plus de deux ans après le dernier acte interruptif de prescription accompli par le prêteur, soit la signification, en date du 17 janvier 2012, de la vente des biens meubles saisis par procès-verbal du 22 novembre 2011, de sorte que le délai de prescription était écoulé, en toute hypothèse, le 17 janvier 2014.

En statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés.

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AGENT COMMERCIAL : Indemnité de cessation de contrat et refus par l’agent commercial de conclure un nouveau contrat (Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-29127)

Pour la distribution de ses publications médicales, une société conclut successivement avec une société de diffusion des contrats d’agence commerciale à durée déterminée, les deux derniers venant à échéance le 31 décembre 2011. Par lettres des 2 mai et 8 septembre 2011, la société éditrice notifié à la société de distribution le non-renouvellement des contrats à leur terme et engage des négociations en vue de la conclusion d’un nouveau contrat, qui n’aboutissent pas à un accord. Se prévalant du non-renouvellement abusif du contrat par la société de distribution, la société éditrice l’assigne en réparation de son préjudice tandis que sa co-contractante demande reconventionnellement le paiement d’une indemnité de cessation de contrat.

Viole les articles L. 134-12 et L. 134-13 du Code de commerce la cour d’appel qui, pour rejeter la demande d’indemnité de cessation de contrat de la société de distribution, retient que celle-ci, qui a refusé de conclure le nouveau contrat proposé, ayant été à l’origine de la rupture de leurs relations, ne peut prétendre à cette indemnité, alors que l’agent commercial qui refuse de conclure un nouveau contrat à l’expiration du précédent n’a pas l’initiative de la cessation du contrat au sens du second texte susvisé, de sorte qu’il n’est pas privé du droit à indemnité prévu par le premier.

Texte intégral de l'arrêt : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_commerciale_574/953_21_37162.html

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SOCIETE : La rémunération du gérant d’une SELARL n’est pas la contrepartie de son travail (Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-19593)

La cour d'appel de Rennes rejette la demande en paiement du gérant d’une société à responsabilité limitée d’exercice libéral, après avoir relevé que l'assemblée générale ordinaire des associés a fixé la rémunération de gérance à laquelle chaque gérant aurait droit à 6 000 euros par mois, au motif que l'indemnité due à ce dernier doit correspondre à un travail réalisé pour la société, travail que ne pouvait accomplir l'associé absent pour maladie, sauf à celui-ci d'établir qu'il est demeuré à même d'exercer sa fonction de cogérant, preuve qu'il ne rapporte pas.

L'arrêt est cassé par la chambre commerciale de la Cour de cassation, au visa de l'article 223-18 du Code de commerce.

La société à responsabilité limitée est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associées ou non, dont la rémunération, fixée soit par les statuts soit par une décision collective des associés, est due tant qu'aucune décision la révoquant n'est intervenue.

Référence : https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000035003215&fastReqId=1667706505&fastPos=1

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QUALITE D'ASSOCIE : La qualité d'associé est propre à chacun des époux quel que soit le régime matrimonial (Cour d'appel de Chambéry, Chambre civile, section 1, 20 juin 2017, RG N° 16/02527)

Bernard et Joëlle se sont mariés le 21 septembre 1974 par devant l'officier d'état civil de Voiron. Aucun contrat de mariage n'a été conclu. Un changement de régime matrimonial a été réalisé le 15 mai 2009, les époux ayant adopté la communauté universelle.

Par acte sous seing privé en date du 31 décembre 2009, et avec leur fils Cédric, ils ont constitué une société M. BERNARD INGENIERIE. La société a pour objet la maîtrise d'oeuvre dans le domaine de l'immobilier de montagne. Le capital social est fixé à la somme de 10 000 euro, divisé en 1 000 parts de 10 euro attribuées aux associés en proportion de leurs apports, à savoir : 500 parts pour Bernard, 260 parts pour Joëlle. et 240 parts pour Cédric M.

La qualité d'associé est propre à chacun des époux. Dès lors, les droits attachés à la qualité d'associé ne peuvent être exercés que personnellement par chacun d'eux.

En l'absence d'accord contraire, la société ne peut valablement se libérer des dividendes qu'entre les mains de chaque associé, peu important leur régime matrimonial. Les dividendes revenant à l'épouse n'ont pas en l'occurrence été crédités sur son compte courant d'associé au mépris de la décision de l'assemblée générale. La société ne justifie d'aucun accord l'autorisant à verser les dividendes sur un compte joint des époux devenu par la suite le compte personnel de l'époux suite à une demande de désolidarisation. Par conséquent, faute de paiement libératoire, l'obligation de paiement de la société envers l'épouse n'est pas sérieusement contestable.

REDRESSEMENT JUDICIAIRE : Conversion d'un redressement en liquidation et effets de l'arrêt de l'exécution provisoire (Cass. com., 14 juin 2017, N° 15-20.229, P+B+I)

Il résulte de l'article L. 661-9, alinéa 2, du Code de commerce qu'en cas d'appel d'un jugement de conversion d'un redressement judiciaire en liquidation judiciaire, l'arrêt de l'exécution provisoire attachée audit jugement a pour effet de prolonger la période d'observation jusqu'à l'arrêt de la cour d'appel ; il s'ensuit que, tant que la cour d'appel n'a pas statué, les opérations de réalisation des actifs inhérentes à la liquidation judiciaire sont suspendues, ce qui emporte, par voie de conséquence, la suspension du délai d'examen de la clôture de la procédure de liquidation judiciaire imposé par l'article L. 643-9, alinéa 1er, qui n'est pas un délai préfixe, imparti par le jugement dont l'exécution provisoire a été arrêtée.

D'autre part, l'intérêt au succès d'une prétention s'apprécie au jour de l'introduction de la demande en justice et en application de l'article L. 631-15, II, du Code de commerce, le mandataire judiciaire peut demander la liquidation